Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2012.00164

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

SB.2012.00164

Urteil

der 2. Kammer

vom 22. Mai 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei,

Verwaltungsrichterin Leana Isler, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.

In Sachen

1.

A,

2. B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Staat Zürich,

vertreten durch das kantonale Steueramt,

Beschwerdegegner,

betreffend Staats-

und Gemeindesteuern 2009,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A ist unselbständig Erwerbender bei der D GmbH, deren

Gesellschafter und Geschäftsführer er zugleich ist. In der Steuererklärung 2009

deklarierten A und B neben ihrem unselbständigen Haupterwerb in der Höhe von

Fr. … (Ehemann) und Fr. … (Ehefrau) einen Verlust von Fr. … aus

selbständiger Nebenerwerbstätigkeit des Ehemanns als Wertschriftenhändler. Der

Verlust war im Umfang von rund Fr. … auf Transaktionen mit

Aktienindex-Futures (SMI-Futures [FSMI]) zurückzuführen, die der Ehemann im

Jahr 2009 während vier Monaten über sein Kontokorrent bei der Bank E

abwickelte.

Nach Durchführung eines Auflageverfahrens im Zusammenhang

mit den Wertschriftentransaktionen schätzte das kantonale Steueramt die

Eheleute mit Entscheid vom 6. Dezember 2011 für die Staats- und

Gemeindesteuern 2009 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. … und einem

steuerbaren Vermögen von Fr. … ein, wobei es den geltend gemachten Verlust

im Einkommen aufrechnete, da der Ehemann nicht als gewerbsmässiger

Wertschriftenhändler qualifiziert werden könne.

Die dagegen erhobene Einsprache wies das kantonale

Steueramt mit Entscheid vom 28. Mai 2012 ab.

Erwägungen

II.

Der Einzelrichter des Steuerrekursgerichts wies einen

hiergegen gerichteten Rekurs mit Entscheid vom 15. Oktober 2012 ebenfalls

ab.

III.

Mit Beschwerde vom 21. November 2012 liessen A und B

dem Verwaltungsgericht beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben

und sie seien für die Staats- und Gemeindesteuern 2009 mit einem steuerbaren

Einkommen von Fr. … sowie einem steuerbaren Vermögen von Fr. …

einzuschätzen und der Verrechnungssteueranspruch sei auf Fr. …

festzusetzen. Ausserdem verlangten sie die Zusprechung einer

Parteientschädigung.

Während das Steuerrekursgericht auf Vernehmlassung

verzichtete, schloss das kantonale Steueramt auf Abweisung der Beschwerde.

Die Einzelrichterin hat den Fall an die 2. Kammer

überwiesen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der Steuerbeschwerde an das Verwaltungsgericht

können laut § 153 Abs. 3 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997

(StG) alle Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch

des Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden. Das Verwaltungsgericht

hat sich infolgedessen auf die reine Rechtskontrolle zu beschränken; dazu

gehört auch die Prüfung, ob die Vorinstanzen den rechtserheblichen Sachverhalt

gesetzmässig festgestellt haben. Dem Gericht ist es daher verwehrt, das vom Steuerrekursgericht

in Übereinstimmung mit dem Gesetz ausgeübte Ermessen auf Angemessenheit hin zu

überprüfen und so sein Ermessen anstelle desjenigen des Steuerrekursgerichts zu setzen. Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts erstreckt

sich lediglich auf rechtsverletzende Ermessensfehler, d. h. auf Ermessensüberschreitung und auf Ermessensmissbrauch

(RB 1999 Nr. 147).

1.2

Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht gilt

das Novenverbot. Für das Verwaltungsgericht ist somit die gleiche Aktenlage

massgebend wie für das Steuerrekursgericht. Tatsachen oder Beweismittel, die

nicht spätestens im Rekursverfahren behauptet bzw. vorgelegt oder angerufen

worden sind, dürfen infolgedessen im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht

nachgebracht werden. Vom Novenverbot ausgenommen sind dagegen echte Noven,

namentlich neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel, die auf einem

Revisions- oder Nachsteuergrund (§ 155 bzw. § 160 StG) beruhen oder

der Stützung von geltend gemachten Rechtsverletzungen dienen, die ihrer Natur

nach neuer tatsächlicher Vorbringen oder Beweismittel bedürfen. Neue, erstmals

vor Verwaltungsgericht gestellte Rechtsbegehren sind schliesslich allgemein

zulässig, sofern sie sich nicht auf Tatsachen und Beweismittel stützen, welche

unter das Novenverbot fallen (RB 1999 Nr. 149; BGE 131 II 548).

2.

2.1

Gemäss § 18 Abs. 1 StG steuerbar sind

alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und

Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen

selbständigen Erwerbstätigkeit. Zu den Einkünften aus selbständiger

Erwerbstätigkeit zählen auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung

oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. Dementsprechend werden laut

§ 27 Abs. 1 StG die geschäfts- oder berufsmässig begründeten Kosten

dieser Erwerbstätigkeit abgezogen, wozu insbesondere die eingetretenen und

verbuchten Verluste auf dem Geschäftsvermögen gehören

(§ 27 Abs. 2 lit. c StG).

Die wortgleiche Regelung

findet sich in Art. 18 Abs. 1 bis 3 und Art. 27 Abs. 1 und

2.

lit. b des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom

14.

Dezember 1990 (DBG). Der Grundsatz der vertikalen Steuerharmonisierung

gebietet unter diesen Umständen, dass beide Regelungen im gleichen Sinn

auszulegen sind (BGr, 20. September 2005, StE 2006 A 23.1 Nr. 13

E. 2.2 m. H.; BGr, 23. Oktober 2009, 2C_868/2008,

E. 2.1).

2.2

Die Rechtsprechung versteht unter selbständiger

Erwerbstätigkeit jede Tätigkeit, bei der eine natürliche Person durch Einsatz

von Arbeitsleistung und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation

planmässig, anhaltend und nach aussen sichtbar zum Zweck der Gewinnerzielung am

wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (BGE 125 II 113 E. 5b; vgl. auch BGE 121 I 259 E. 3c; VGr, 22. Oktober 2008, SB.2007.00127, E. 2.2.1;

RB 1993 Nr. 16 = StE 1994 B 23.1 Nr. 28; RB 1988 Nr. 23 = StE

1989.

B 23.1 Nr. 17; RB 1984 Nr. 31 = ZBl 86, 169 ff.; RB 1981

Nr. 46; RB 1977 Nr. 66; RB 1976 Nr. 39; RB 1971 Nr. 31 = ZR

71.

Nr. 58). Anders als das Verwaltungsgericht verlangt das Bundesgericht

indessen nicht, dass die Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr nach aussen hin

sichtbar zu sein hat (BGE 122 II 446 E. 3b und 5a; BGr, 12. November

2001, StE 2002 B 23.1 Nr. 50 E. 2a; ASA 56, 366 ff. E. 2c).

Diese im Wesentlichen übereinstimmende Auslegung des

Begriffs der selbständigen Erwerbstätigkeit durch die Gerichte wird von der

Lehre geteilt (vgl. Markus Reich in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.],

Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. A., Basel 2002,

Art. 8 StHG N. 13; Markus Reich in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.],

Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, 2. A., Basel 2008,

Art. 18 DBG N. 14 m.H.; Julia von Ah, Die Besteuerung

Selbständigerwerbender, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2011, S. 2).

2.3

Wohl legt § 18 Abs. 1 StG, wonach Einkünfte aus

"jeder (…) selbständigen Erwerbstätigkeit" steuerbar sind, nahe,

diesen Begriff ausschliesslich aufgrund von Typusmerkmalen zu umschreiben. Weil

aber der Wortlaut der Bestimmung zunächst beispielhaft "Einkünfte aus

einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb"

und "aus einem freien Beruf" auflistet, lässt sich daraus zwanglos

der Schluss ziehen, die Umschreibung der selbständigen Erwerbstätigkeit als

allgemeinen bzw. "Auffangtatbestand" habe sich an den gesetzlichen

Beispielen zu orientieren. Diese sind aber seit jeher vom Bundesgericht wie von

den kantonalen Gerichten im Einklang mit der Lehre aufgrund des herkömmlichen

klassifizierenden Rechtsbegriffs definiert worden, d. h. aufgrund der kumulativ erforderlichen Merkmale (1.) des Tätigwerdens

auf eigenes Risiko, (2.) des Einsatzes von Arbeit und Kapital, (3.) der frei

bestimmten (Selbst-)Organisation, (4.) der Gewinnerzielungsabsicht sowie (5.)

der (planmässigen und anhaltenden) Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr.

Allerdings können auch diese konkretisierenden Begriffsmerkmale nicht losgelöst

vom gesetzlichen (Ideal-)Typus der selbständigen Erwerbstätigkeit betrachtet

werden.

Wie das Verwaltungsgericht in seinem

eingehend begründeten Präjudiz vom 25. August 2010 (SB.2010.00056) erkannt

hat, rechtfertigt es sich aus diesen Überlegungen heraus und im Licht der

verfassungsrechtlichen Grundsätze der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit für

die Beurteilung, ob im Einzelfall eine selbständige Erwerbstätigkeit gegeben

ist, auf den herkömmlichen Rechtsbegriff abzustellen mit der Folge, dass beim

Fehlen auch nur eines der Merkmale keine selbständige Erwerbstätigkeit

vorliegt. Die vom Bundesgericht entwickelten Indizien sind dabei als

Konkretisierungshilfen dieser Begriffsmerkmale heranzuziehen (RB 1988 Nr. 23

= StE 1989 B 23.1 Nr. 17 E. 3c; Reich, Art. 8 StHG

N. 12).

3.

3.1

Die Tätigkeit des Steuerpflichtigen hat auf

eigenes Risiko zu erfolgen. Das Begriffsmerkmal des Tätigwerdens auf eigene

Rechnung mit den damit verbundenen Gewinnchancen und Verlustrisiken gehört zum

Kerngehalt der selbständigen Erwerbstätigkeit, das sie von der unselbständigen

Erwerbstätigkeit abgrenzt, die auf "fremde" Rechnung ausgeübt wird

(vgl. Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Kommentar

zum Zürcher Steuergesetz, 3. A., Zürich 2013, § 18 N. 18a; von Ah,

S. 4; Peter Stocker, Die steuerliche Abgrenzung der selbständigen

Erwerbstätigkeit von der privaten Vermögensverwaltung, Basel/Frankfurt a. M. 1992, S. 6). So kann etwa der Einsatz erheblicher

Fremdmittel Indiz für das Eingehen eines Unternehmerrisikos sein, sofern er

über das hinausgeht, was auch in der privaten Vermögensverwaltung üblich ist,

wie z. B. bei der Finanzierung einer Liegenschaft durch eine Hypothek.

3.2

Der

Pflichtige handelte mit Futures. Diese sind als derivative Finanzinstrumente

vom stetig schwankenden Wert ihres zugrundeliegenden Basiswerts (Rohstoffe oder Finanzgüter, z. B. Aktienindizes oder

Währungen) abhängig. Die Teilnahme am Futures-Markt kann durch Leistung eines geringen Kapitaleinsatzes in

Form einer "Initial-Margin", welche in der Regel zwischen 0,1 %

und 6 % des zugrundeliegenden Titels beträgt, erfolgen, womit ein höherer Kontraktwert realisiert werden kann (Hebelwirkung). Verluste während der Laufzeit des Kontrakts

müssen in vollem Umfang durch Nachschüsse ("Variation Margin")

ausgeglichen werden. Weist die Position Gewinne auf, erfolgt auf dem

Margin-Konto eine Gutschrift (ebenfalls "Variation Margin" genannt).

Mit Futures-Geschäften eröffnet sich der Investor bei vergleichsweise geringem

Anfangseinsatz die Möglichkeit der Teilnahme an beträchtlichen und sich schnell

einstellenden Gewinn- und Verlustentwicklungen, weshalb Futures gemeinhin zu

den hochspekulativen Finanzinstrumenten gezählt werden (vgl. Igor Uszczapowski,

Optionen und Futures verstehen, 7. A., München 2012,

S. 213 ff.). Gemäss Ziff. 4.3.2 des Kreisschreibens Nr. 36

der ESTV zum gewerbsmässigen Wertschriftenhandel vom 27. Juli 2012 ist der

Handel mit Derivaten, der über die Absicherung von eigenen Wertschriftenpositionen

hinausgeht und in dem im Verhältnis zum Gesamtvermögen ein grosses Volumen

umgesetzt wird, als spekulativ zu qualifizieren, was auf gewerbsmässiges

Vorgehen hindeutet. Diese Ansicht greift jedoch zu kurz: Mittlerweile sind

Derivate und strukturierte Produkte auch bei Privatanlegern weit verbreitet

(VGr, 22. Oktober 2008, SB.2007.00127, E. 3.4.2; von Ah,

S. 272 f.). Entscheidend muss sein, ob ein eigentliches

Unternehmerrisiko eingegangen wird.

3.3

Der Pflichtige führte während vier Monaten 174 Transaktionen mit 482

FSMI-Kontrakten durch, welche insgesamt einen Kontraktwert von rund

Fr. 25 Mio. aufwiesen. Die Futures-Geschäfte wurden mit

Privateinlagen von rund Fr. … finanziert; den Verlust von

rund Fr. … hatten die Pflichtigen selbst zu tragen. Da sich aufgrund der enormen

Hebelwirkung der Futures jederzeit noch höhere Verluste hätten einstellen

können, ist der Pflichtige auch ein eigentliches Unternehmerrisiko eingegangen.

4.

4.1

Der Steuerpflichtige hat in seiner Tätigkeit

Arbeitskraft und Kapital einzusetzen. Unter dem einzusetzenden Kapital ist in

einem engeren Sinn das für die infrage stehende Tätigkeit bestimmte Eigen- und

Fremdkapital zu verstehen, in einem weiteren Sinn auch das (gesamte) Vermögen

des Steuerpflichtigen, das als Haftungssubstrat das wirtschaftliche Risiko der

Tätigkeit zu tragen hat. Indiz für den Kapitaleinsatz ist unter anderem die

Aufnahme von Fremdmitteln für die Ausübung der fraglichen Tätigkeit.

4.2

Die Pflichtigen stellen sich auf

den Standpunkt, die Futures-Geschäfte seien erheblich

fremdfinanziert gewesen. Um ein Futures-Geschäft zu tätigen, habe der

Ehemann lediglich 10 % des

Kontraktwerts als Marge einschiessen müssen. Der von der Marge ungedeckte

Kontraktpreis entspreche daher einem

Fremdkapitaleinschuss von 90 %, der wirtschaftlich betrachtet einem Darlehen gleichzusetzen sei.

Entgegen der Ansicht der Pflichtigen können

die vorliegend getätigten Futures-Geschäfte nicht unter die

Kreditgeschäfte subsumiert werden. Letztere sind

dadurch gekennzeichnet, dass der Kreditgeber dem Kreditnehmer einen bestimmten

Geldbetrag zeitweise zur Verfügung stellt, gegen dessen Verpflichtung, diesen

Geldbetrag zu einem bestimmten oder bestimmbaren Zeitpunkt wieder

zurückzuzahlen (Urs Emch/Hugo Renz/Reto Arpagaus [Hrsg.], Das Schweizerische

Bankgeschäft, 7. A., Zürich 2011, N. 857). Wer Geschäfte mit

Aktienindex-Futures tätigt, muss die Differenz von "Initial

Margin" und dem vollen Kontraktwert selbst dann nicht zurückerstatten,

wenn er das Geschäft nicht vor Verfalltag glattstellt. Die Erfüllung von

Futures auf Aktienindizes erfolgt stets durch Barausgleich. Beim Barausgleich

ist – anders als bei der effektiven Lieferung, bei der die Basiswerte

bei Verfall zum vollen Vertragswert zu liefern sind – lediglich die Differenz zwischen dem

vereinbarten Preis und dem Kurs bei Erfüllung geschuldet (vgl. Swissbanking, Besondere Risiken im Effektenhandel, 2008, N. 97;

John Hull, Optionen, Futures und andere Derivate, 8. A.,

München 2012, S. 66 und S. 96). Dies

gilt auch für die an der Eurex gehandelten Futures auf den SMI (siehe www.eurexchange.com, Kontraktspezifikationen für Futures-Kontrakte und

Optionskontrakte an der Eurex Deutschland und der Eurex Zürich,

Ziff. 1.3.1 und 1.3.2, zuletzt besucht im Mai 2013). Eine Fremdfinanzierung

liegt damit nicht vor. Vielmehr waren die Futures-Geschäfte von den Pflichtigen

mit Privateinlagen von Fr. … ausschliesslich eigenfinanziert. Die Einlagen

entsprachen rund 40 % des Nettoeinkommens der Pflichtigen im Steuerjahr

2009.

Damit erfolgte ein nicht unerheblicher Kapitaleinsatz in Form von

Eigenkapital.

4.3

Im

Hinblick auf das eingesetzte Arbeitsvolumen kann offen bleiben, ob der Aufwand

des Ehemanns – wie geltend gemacht – auf ein Arbeitspensum von 30 % zu

quantifizieren war, verursachte der Handel mit Futures in einer Häufung von 174

Transaktionen unzweifelhaft einen gewissen Arbeitsaufwand. Da sich der

Pflichtige beim Handeln mit Futures völlig autonom organisiert hatte und nicht

in eine fremde Arbeitsorganisation eingebunden war, erfüllte er auch das

Merkmal der frei bestimmten Selbstorganisation (vgl. Richner/Frei/Kaufmann/Meuter,

§ 17 StG N. 7).

5.

Die Handelstätigkeit des Pflichtigen endete im … 2009 mit

einem Verlust von Fr. …. Dass der Pflichtige in Gewinnerzielungsabsicht

handelte, wird durch dieses Ergebnis nicht in Frage gestellt: Zum einen ist der

Handel mit Futures an sich auf das Erzielen von Spekulationsgewinnen

ausgerichtet; zum andern erzielte der Pflichtige mit seiner Tätigkeit auch

Gewinne. Insgesamt wurden dem Bank E-Konto im Verlauf der vier Monate

"Variation Margin's" im Betrag von Fr. … gutgeschrieben. Ferner

spricht für das Vorliegen der Gewinnstrebigkeit auch das Verhalten des

Pflichtigen, der den Handel aufgab, sobald er erkannt hatte, dass sich der

angestrebte wirtschaftliche Erfolg auf Dauer nicht realisieren lässt. Denn wer

wirklich eine Erwerbstätigkeit ausübt, wird sich in der Regel nach längeren

Misserfolgen von der Zwecklosigkeit seines Unterfangens überzeugen lassen und

die betreffende Tätigkeit aufgeben (vgl. BGr, 4. Juni 2004, 2A.68/2004,

E. 1.3; von Ah, S. 7 ff.).

6.

6.1

Eine selbständige Erwerbstätigkeit liegt schliesslich nur vor, wenn

der Steuerpflichtige in einer qualifizierten, d. h.

planmässigen und anhaltenden (nachhaltigen), Weise am wirtschaftlichen Verkehr

teilnimmt. Dieses Begriffsmerkmal umfasst seinerseits

die Untermerkmale der Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr, der Planmässigkeit

sowie der Nachhaltigkeit der Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr. Ob die Teilnahme am wirschaftlichen Verkehr planmässig, d. h.

in systematischer Art und Weise erfolgt und in einem weiteren Sinn "professionell"

ist, muss anhand von Indizien beurteilt werden. Dabei fallen insbesondere in

Betracht der Einsatz erheblicher Fremdmittel, die

Wiederanlage des erzielten Gewinns in gleichartige Vermögensgegenstände, der Einsatz spezieller Fachkenntnisse, der

enge Zusammenhang mit der sonstigen beruflichen Tätigkeit des

Steuerpflichtigen, die kurze Besitzdauer der veräusserten Sache (vgl. StE 2008

B 23.1 Nr. 62 E. 3.2.2; BGr, 2. Dezember 1999, StE 2000 B 23.1

Nr. 45 E. 2c; BGr, 29. Juli 2011, StE 2011 B 23.1

Nr. 71 E. 2.3; Felix Richner/Walter Frei/Stefan

Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. A., Zürich 2009,

Art. 18 DBG N. 23 ff. und 39; Peter Locher,

Kommentar zum DBG, I. Teil, Therwil/Basel 2001,

Art. 18 DBG N. 34 f.) oder die Ausübung der Tätigkeit im Rahmen

einer Personengesellschaft (vgl. dazu BGE 125 II 113 E. 6a; BGr, 7. April

2009, 2C_869/2008, E. 2.4). Das Merkmal der

Planmässigkeit grenzt die selbständige Erwerbstätigkeit von der schlichten

Vermögensverwaltung und (in vielen Fällen) von der Liebhaberei (Hobby) ab.

Da die Teilnahme am wirtschaftlichen

Verkehr planmässig zu erfolgen hat und nicht bloss bei sich zufällig bietender

Gelegenheit, muss sie innerhalb der massgebenden Zeitspanne anhaltend, d. h. nachhaltig, sein. Erforderlich ist eine Tätigkeit, die auf eine

gewisse Dauer und auf Wiederholung ausgerichtet ist (Stocker, S. 4).

Indizien für Nachhaltigkeit sind insbesondere die Häufigkeit der Geschäfte, die

kurze Besitzdauer und die Wiederanlage des erzielten Gewinns in gleichartige

Vermögensgegenstände (BGr, 31. März 2003, StE 2003 B 23.1 Nr. 55,

insbesondere E. 3; VGr GR, 22. September 1998, StE 1999 B 23.1

Nr. 40 E. 4a [betreffend Wertschriftenhandel]; Ernst Höhn/Robert Waldburger,

Steuerrecht – Band II, 9. A., Bern etc. 2002, § 43 N. 29). Ob die Teilnahme am Wirtschaftsverkehr nachhaltig

ist, beurteilt sich in erster Linie nach der Art der Tätigkeit und dem

Marktbereich, in welchem sie ausgeübt wird. So setzt Nachhaltigkeit auf dem

Gebiet des Wertschriftenhandels eine im Verhältnis zur Grösse und

Diversifikation des Wertschriftenportfolios angemessene Bewirtschaftung voraus,

was in der Zahl (Häufigkeit) von Käufen und Verkäufen sowie der Besitzdauer der

Wertschriften zum Ausdruck gelangt.

6.2

6.2.1

In dem Zeitraum von vier Monaten tätigte der Pflichtige fast täglich

Futures-Geschäfte über sein Konto bei der Bank E, wobei er insgesamt mit einer

grossen Anzahl Futures (482 FSMI) handelte. Bei … Kontrakten bezog er eine

Baisse-Position, bei … Kontrakten eine Hausse-Position. Erfolgten auf dem

Bank E-Konto Gutschriften ("Variation Margin") aus erfolgreich

ausgeführten Futures-Geschäften, wurden sie vom Pflichtigen sogleich wieder in

Futures investiert. Bevor es zur Erfüllung der Kontrakte in Form eines

Barausgleichs kam, wurden die Geschäfte glattgestellt. Es ist den Pflichtigen

Glauben zu schenken, wenn sie ausführen, hierfür sei eine genaue Beobachtung

des Markts unerlässlich gewesen, wobei der Pflichtige nicht nur die

Kursentwicklung des Indexes im Auge habe behalten müssen, sondern auch die dem

Index zugrundeliegenden Werte, d. h. die an der Schweizer Börse kotierten

Aktien. All dies deutet auf Planmässigkeit hin. Sodann ist vom Einsatz

spezieller Fachkenntnisse auszugehen: Der Pflichtige ist heute hauptberuflich

als … tätig. Ein gewisses Know-how im Finanzbereich kann ihm jedoch nicht

abgesprochen werden. Zwar liegt seine Karriere als Banker schon einige Zeit

zurück, dies schliesst aber nicht aus, dass sich der Pflichtige sein einmal

erworbenes Wissen als selbständiger Händler zu Nutze machen konnte. Hinzu

kommt, dass der Pflichtige bereits in den Jahren 2000 und 2001 als

selbständiger Wertschriftenhändler tätig war.

6.2.2

Es fragt sich allerdings, ob der Pflichtige, der seine Nebenbeschäftigung

bereits nach einer viermonatigen Phase wieder aufgegeben hat, auch nachhaltig

am wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen hat.

Der Entscheid, die

Händlertätigkeit einzustellen, gründete letztlich im fehlenden Geschäftserfolg

bzw. der anhaltenden Pechsträhne des Pflichtigen. Dies, obwohl der Pflichtige

ursprünglich beabsichtigte, sich mit dem Handel von Futures ein zweites

Standbein neben seiner Firma aufzubauen und sich mit der Händlertätigkeit eine

längerfristige Erwerbsmöglichkeit zu eröffnen. Der Pflichtige, der seine

Tätigkeit nach kurzer Zeit wieder eingestellt hat, getreu seiner Einsicht, dass

der angestrebte wirtschaftliche Erfolg wohl ausbleiben würde, darf jedoch nicht

schlechter gestellt werden, als ein Selbständiger, der trotz einer anfänglichen

Verlustphase die Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr fortsetzt. Die

Nachhaltigkeit der Tätigkeit des Pflichtigen ist daher in Anbetracht der

Umstände zu bejahen.

7.

Liegt eine planmässige und nachhaltige Teilnahme am

wirtschaftlichen Verkehr vor, ist diese in aller Regel auch von einem Marktauftritt

nach aussen begleitet. Damit spricht in diesen Fällen jeweils eine natürliche,

aber grundsätzlich widerlegbare Vermutung für das Vorliegen des Kriteriums des

Marktauftritts (VGr, 25. August 2010, SB.2010.00055, E. 2.5.6.2).

Vorliegend nahm der Pflichtige über die Bank E, die Direct

Clearing-Mitglied der Eurex Clearing AG ist, online am Future-Handel der Eurex

teil (siehe www.eurexchange.com, Börsenmitglieder, zuletzt besucht im Mai

2013). Da die Teilnahme an einer Börse nur Effektenhändlern offensteht, müssen

Anleger Derivatgeschäfte mittels eines an der Börse zugelassenen

Effektenhändlers (sog. Broker) abschliessen (Roland Truffer in: Rolf Watter/Nedim

Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und zum Finanzmarktaufsichtsgesetz,

2.

A., Basel 2011, Art. 7 BEHG N. 11; Emch/Renz/Arpagaus,

N. 2265). Ein eigener Marktauftritt eines Anlegers, der Derivatgeschäfte

mittels Effektenhändler tätigt, erscheint damit ausgeschlossen. Das

Verwaltungsgericht vertrat daher im Entscheid vom 14. September 1993 (StE

1994.

B 23.1 Nr. 28) die Ansicht, im Bereich des staatlich reglementierten,

allgemein bankvermittelten (börslichen oder ausserbörslichen) Wertpapierhandels

könne es unter Vorbehalt weniger denkbarer Ausnahmen schon aus

öffentlich-rechtlichen Gründen nie eine nach aussen hin sichtbare Teilnahme

eines Pflichtigen am Wirtschaftsleben geben, mithin insoweit auch kein

steuerbares Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. An dieser

Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden: Der lizenzierte Börsenteilnehmer

ist nichts Weiteres als der verlängerte Arm des Anlegers. Gerade beim

Online-Trading – wie hier – ist die Tätigkeit des Effektenhändlers nur noch

formeller Natur (siehe Stephan Neidhardt/Markus Oehrli, Gewerbsmässiger

Weinhandel, Schweizer Treuhänder 3/03, S. 187 ff., S. 191). Für

die Annahme eines Marktauftritts muss es daher genügen, wenn sich der

Pflichtige via Effektenhändler Zutritt zu einem ihm sonst verschlossenen Markt

verschafft.

8.

8.1

Sind somit nach den vorstehenden Erwägungen die fünf kumulativ

erforderlichen Merkmale des Tätigwerdens auf eigenes Risiko, des Einsatzes von

Arbeit und Kapital, der frei bestimmten (Selbst-)Organisation, der

Gewinnerzielungsabsicht sowie der (planmässigen und anhaltenden) Teilnahme am

wirtschaftlichen Verkehr gegeben, ist die im Steuerjahr 2009 erfolgte

Nebenerwerbstätigkeit des Pflichtigen als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel

zu qualifizieren.

8.2

Der

Zeitpunkt der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit ist auf den

... 2009 festzulegen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, kann in

Bezug auf die Zeitspanne vom … 2009 bis … 2009 noch nicht von

gewerbsmässigem Handel gesprochen werden. In dieser Zeit reaktivierte der

Pflichtige sein Bank E-Konto, wobei er in zehn verschiedene Aktientitel

investiert war, die er Ende … 2009 allesamt wieder veräussert hatte. Aus diesen

Transaktionen resultierte ein Verlust von Fr. …, welcher der privaten

Vermögensverwaltung zuzuordnen ist. Demzufolge sind einzig die Verluste, die

vom … 2009 bis zum Zeitpunkt der Aufgabe der selbständigen

Erwerbstätigkeit am … 2009 anfielen, zum Abzug zuzulassen.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise

gutzuheissen. Der im Steuerjahr 2009 aus selbständigem Wertschriftenhandel des

Ehemanns entstandene Verlust kann im Umfang von rund Fr. … vom steuerbaren

Einkommen abgesetzt werden.

9.

Da die Beschwerdeführenden grösstenteils obsiegen,

rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten vollumfänglich dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in Verbindung mit § 153 Abs. 4 StG) und steht ihnen eine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in

Verbindung mit § 152 und § 153 Abs. 4 StG). Dem Ausgang des

Verfahrens entsprechend sind auch die Rekurskosten neu zu verlegen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Beschwerdeführenden werden für die

Staats- und Gemeindesteuern 2009 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. …

und einem steuerbaren Vermögen von Fr. … eingeschätzt.

2.

Die

Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'700.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 1'820.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Rekurs- und

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 1'200.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an…