Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2013.00141

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

SB.2013.00141

Urteil

der 2. Kammer

vom 2. April 2014

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Leana Isler (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichterin

Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin

Jsabelle Mayer.

In Sachen

A, vertreten durch B AG,

Beschwerdeführer,

gegen

Staat Zürich,

vertreten durch das

kantonale Steueramt,

Beschwerdegegner,

betreffend Staats-

und Gemeindesteuern 2007,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A

(nachfolgend: der Pflichtige) ist seit 16 Jahren für die C-A AG tätig

und ist Mitglied des Verwaltungsrats. Die C-A AG wurde im März 2005 von

der Holding Gesellschaft C übernommen. Der Pflichtige nahm am … Mai

2005 Einsitz in den Verwaltungsrat der C-B AG und wurde zugleich

Geschäftsleitungsmitglied der C-Gruppe. Kurz zuvor – am … Mai 2005 – hatte

die Holding Gesellschaft C eine Kapitalerhöhung beschlossen, in deren Zug

das Aktienkapital um ... auf insgesamt ... erhöht wurde. Im Weiteren wurde die

Ausgabe von Warrants (Optionen) im Nominalwert von ... zugunsten gewisser

Exekutivmitglieder der Tochtergesellschaften beschlossen. Gleichentags schloss

die Mehrheitsaktionärin der Holding Gesellschaft C, die F-Holding Ltd. mit

Sitz in G, mit vier Exekutivmitgliedern, u. a. dem Pflichtigen, ein "Shareholders'

Agreement". Dabei wurden dem Pflichtigen vom neu geschaffenen Aktienkapital

1.7 % (...) sowie eine Anzahl von 343'164 Warrants (Call-Optionen)

zugeteilt. Für die Aktien wurde der Erwerbspreis auf je ... festgesetzt, für

die Warrants auf .... Letztere ermächtigten den Pflichtigen zum Kauf von Aktien

zum Ausübungspreis von ... mit jeweiliger Erhöhung um 15 % pro Jahr. Im

Übrigen verpflichtete sich A, ein Darlehen der F Holding Ltd. an die Holding

Gesellschaft C im Umfang von ... zu übernehmen. Insgesamt belief sich die

Investition des Pflichtigen auf Fr. ..., die ihm von einem Freund

vorgeschossen wurden. Am 18. Dezember 2006 machte der Pflichtige von

seinem Ausübungsrecht Gebrauch und erwarb per 3. Januar 2007 343'164

Aktien zum Preis von je .... Am 4. Januar 2007 wurde von der Holding Gesellschaft C

erneut eine Kapitalerhöhung beschlossen, diesmal auf .... Infolgedessen gelangte

der Pflichtige in den Besitz von insgesamt 514'746 Aktien, entsprechend einer

Beteiligung von 4.437 %. Tags darauf, am 5. Januar 2007, veräusserten

die Aktionäre der Holding Gesellschaft C sämtliche Aktien an die am … Dezember

2006 neu geschaffene Holding Gesellschaft C II. Als Erlös erhielt der

Pflichtige eine gleiche Anzahl Aktien an der Holding Gesellschaft C II

(im Wert von Fr. …) sowie eine Barauszahlung von Fr. ….

B. In der

Steuererklärung 2005 des Pflichtigen wurden der Aktien- und Optionserwerb sowie

die Übernahme des Darlehens nicht deklariert. Mit Schreiben vom 24. Januar

2007 teilte der Pflichtige dem Gemeindesteueramt mit, er habe bei der

Durchsicht seiner Unterlagen bemerkt, dass er netto ca. Fr. … zu wenig

deklariert habe. Er sei gegenüber seiner Arbeitgeberin am 20. Mai 2005 ein

Engagement im Umfang von 171'582 Aktien und 343'164 Warrants eingegangen

und habe ein Darlehen im Wert von Fr. … übernommen. Das kantonale

Steueramt, Dienstabteilung Spezialdienste, teilte dem Pflichtigen daraufhin am

15. Februar 2007 mit, dass es auf die Einleitung eines Nachsteuer- und

Bussenverfahrens wegen nicht deklarierten Vermögens verzichte. Im

Einschätzungsverfahren für die Staats- und Gemeindesteuern 2006 wurde eine

Erhöhung des Wertschriftenvermögens gegenüber dem Vorjahr um Fr. …

festgestellt. Für die Staats- und Gemeindesteuern 2006 wurde der Pflichtige

schliesslich mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. … und einem

steuerbaren Vermögen von Fr. … eingeschätzt.

C. Mit

Einschätzungsentscheid vom 15. Juli 2010 wurde der Pflichtige vom kantonalen

Steueramt für die Staats- und Gemeindesteuern 2007 mit einem steuerbaren Einkommen

von Fr. … und einem steuerbaren Vermögen von Fr. … eingeschätzt. In

teilweiser Gutheissung einer hiergegen erhobenen Einsprache wurden die

Steuerfaktoren auf Fr. … (steuerbares Einkommen) und Fr. …

(steuerbares Vermögen) festgesetzt; der Rückerstattungsanspruch für die

Verrechnungssteuer wurde auf Fr. … festgesetzt. Das kantonale Steueramt

erwog, die infrage stehenden Transaktionen mit Aktien und Optionen im Zusammenhang

mit der Holding Gesellschaft C seien als nebenberuflicher "Beteiligungshandel"

zu qualifizieren. Die daraus resultierenden Gewinne stellten Einkommen aus

selbständiger Erwerbstätigkeit dar.

Erwägungen

II.

Ein dagegen erhobener Rekurs des Pflichtigen wurde vom

Steuerrekursgericht mit Entscheid vom 27. September 2013 abgewiesen. Es

qualifizierte die Gewinne ebenfalls als Einkommen aus selbständiger

Erwerbstätigkeit. Eventualiter seien die Gewinne als Einkommen aus

unselbständiger Erwerbstätigkeit zu behandeln; ein steuerfreier Kapitalgewinn

liege nicht vor.

III.

Mit Beschwerde vom 8. November 2013 liess der

Pflichtige dem Verwaltungsgericht beantragen, das steuerbare Einkommen für die

Staats- und Gemeindesteuern 2007 sei auf Fr. … festzulegen, das steuerbare

Vermögen auf Fr. … und der Verrechnungssteueranspruch auf Fr. …;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

Mit Präsidialverfügung vom 11. November 2013 wurde

dem Pflichtigen, der seinen Wohnsitz inzwischen ins Ausland verlegt hatte, eine

Frist von 20 Tagen angesetzt, um einen Kostenvorschuss in der Höhe von

Fr. … zur Sicherstellung der Verfahrenskosten zu leisten, unter der

Androhung, dass ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten würde. Die

Kaution ging fristgerecht auf dem Konto des Verwaltungsgerichts ein.

Während das Steuerrekursgericht auf Vernehmlassung

verzichtete, schloss das kantonale Steueramt auf Abweisung der Beschwerde,

unter Kostenfolge zulasten des Pflichtigen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der Steuerbeschwerde an das Verwaltungsgericht

können laut § 153 Abs. 3 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997

(StG) alle Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch

des Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden. Das Verwaltungsgericht

hat sich infolgedessen auf die reine Rechtskontrolle zu beschränken; dazu

gehört auch die Prüfung, ob die Vorinstanzen den rechtserheblichen Sachverhalt

gesetzmässig festgestellt haben. Dem Gericht ist es daher verwehrt, das vom

Steuerrekursgericht in Übereinstimmung mit dem Gesetz ausgeübte Ermessen auf

Angemessenheit hin zu überprüfen und so sein Ermessen anstelle desjenigen des Steuerrekursgerichts

zu setzen. Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts erstreckt sich

lediglich auf rechtsverletzende Ermessensfehler, d. h. auf

Ermessensüberschreitung und auf Ermessensmissbrauch (RB 1999

Nr. 147).

1.2

Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht gilt

das Novenverbot. Für das Verwaltungsgericht ist somit die gleiche Aktenlage

massgebend wie für das Steuerrekursgericht. Tatsachen oder Beweismittel, die

nicht spätestens im Rekursverfahren behauptet bzw. vorgelegt oder angerufen

worden sind, dürfen infolgedessen im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht

nachgebracht werden. Vom Novenverbot ausgenommen sind dagegen echte Noven,

namentlich neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel, die auf einem

Revisions- oder Nachsteuergrund (§ 155 bzw. § 160 StG) beruhen oder

der Stützung von geltend gemachten Rechtsverletzungen dienen, die ihrer Natur

nach neuer tatsächlicher Vorbringen oder Beweismittel bedürfen. Neue, erstmals

vor Verwaltungsgericht gestellte Rechtsbegehren sind schliesslich allgemein

zulässig, sofern sie sich nicht auf Tatsachen und Beweismittel stützen, welche

unter das Novenverbot fallen (RB 1999 Nr. 149; BGE 131 II 548).

2.

Gemäss § 16 StG unterliegen der

Einkommenssteuer alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte. Steuerbar sind

insbesondere die Einkünfte aus unselbständiger (§ 17 ff. StG) und aus selbständiger Erwerbstätigkeit (§§ 18 f.

StG) sowie die Erträge aus beweglichem und unbeweglichem Vermögen (§§ 20 ff.

StG). Steuerfrei sind demgegenüber Kapitalgewinne aus der Veräusserung von

Privatvermögen (§ 16 Abs. 3 StG).

3.

3.1

Als

Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit steuerbar sind gemäss

§ 18 Abs. 1 StG alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-,

Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus

jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit. Dazu

zählen auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger

Aufwertung von Geschäftsvermögen (§ 18 Abs. 2 Satz 1

StG).

3.2

Die Rechtsprechung versteht unter selbständiger Erwerbstätigkeit

jede Tätigkeit, bei der eine natürliche Person durch Einsatz von

Arbeitsleistung und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation planmässig,

anhaltend und nach aussen sichtbar zum Zweck der Gewinnerzielung am wirtschaftlichen

Verkehr teilnimmt (vgl. BGE 125 II 113 E. 5b; 121 I 259 E. 3c; VGr,

22.

Oktober 2008, SB.2007.00127, E. 2.2.1; RB 1993 Nr. 16 = StE

1994.

B 23.1 Nr. 28; RB 1988 Nr. 23 = StE 1989 B 23.1

Nr. 17; RB 1984 Nr. 31 = ZBl 86 [1985], 169 ff.; RB 1981

Nr. 46; RB 1977 Nr. 66; RB 1976 Nr. 39; RB 1971 Nr. 31 =

ZR 71 [1972] Nr. 58 = ZBl 74 [1973], 242 f.). Anders als

das Verwaltungsgericht verlangt das Bundesgericht nicht, dass

die Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr nach aussen hin sichtbar zu sein hat

(BGE 122 II 446 E. 3b und 5a; BGr, 12. November 2001, StE 2002 B 23.1

Nr. 50 E. 2a; ASA 56, 366 ff. E. 2c). Im

Zusammenhang mit gewerbsmässigem Wertschriftenhandel hielt das

Verwaltungsgericht in einem jüngeren Entscheid am Kriterium des Marktauftritts

fest. Indessen liess es für die Annahme eines Marktauftritts nach aussen

genügen, dass sich der Pflichtige über einen Effektenhändler Zutritt zu einem

Markt verschaffte, der Privatanlegern ansonsten verschlossen ist (VGr,

22.

Mai 2013, SB.2012.00164, E. 7 = StE 2013 B 23.1 Nr. 78 =

ZStP 2013, 247 ff.).

3.3

Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt gewerbsmässiger Wertschriftenhandel im Sinn einer selbständigen Erwerbstätigkeit immer dann vor,

wenn die steuerpflichtige Person An- und Verkäufe von Wertschriften nicht nur im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung bei sich

zufällig bietender Gelegenheit tätigt, sondern wenn sie dies systematisch und

mit der Absicht der Gewinnerzielung tut. Als Indizien hierfür kommen in

Betracht: die systematische bzw. planmässige Art und Weise des Vorgehens, die

Häufigkeit der Transaktionen, der enge Zusammenhang

eines Geschäfts mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, der

Einsatz spezieller Fachkenntnisse, die kurze Besitzesdauer,

der Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte und

die Verwendung der erzielten Gewinne bzw. deren Wiederanlage in gleichartige

Vermögensgegenstände. Jedes dieser Indizien kann gemäss

Bundesgericht zusammen mit anderen, unter Umständen jedoch auch allein, zur

Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinn von § 18 Abs. 1

StG ausreichen. Dass einzelne typische Elemente der

selbständigen Erwerbstätigkeit im Einzelfall nicht erfüllt seien, könne durch

andere Elemente kompensiert werden, die mit besonderer Intensität vorliegen.

Entscheidend sei, dass die Tätigkeit in ihrer Gesamtheit auf Erwerb gerichtet

sei (BGr, 26. Juni

2013,2C_1255/2012, E. 7.3; 23. Oktober 2009,2C_868/2008,

E. 2.4; 13. November 2002,2A.419/2001,

E. 2.3 = StE 2003 B 23.1 Nr. 54; vgl. auch BGE 125

II 113 E. 6a zum Liegenschaftenhandel).

Indessen nimmt das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung eine

Gewichtung der Indizien vor, indem es den beiden Kriterien "Höhe des

Transaktionsvolumens" und dem "Einsatz erheblicher Fremdmittel zur

Finanzierung der Geschäfte" besondere Bedeutung beimisst, wohingegen die

"speziellen Fachkenntnisse" und das Kriterium der

"systematischen und planmässigen Vorgehensweise" in den Hintergrund

rücken (BGr, 26. Juni 2013,2C_1255/2012, E. 7.4; 23. Oktober

2009,2C_868/2008, E. 2.7). Das neue Kreisschreiben Nr. 36 der

Eidgenössischen Steuerverwaltung betreffend "Gewerbsmässiger Wertschriftenhandel"

vom 27. Juli 2012 basiert auf der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und

nimmt dementsprechend ebenfalls eine Gewichtung der Indizien vor.

Da die in Erwägung 3.2 genannten Kriterien nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts kumulativ vorliegen

müssen, damit eine selbständige Erwerbstätigkeit bejaht

werden kann (eingehend VGr, 3. November 2010, StE 2011 B 23.1 Nr. 70,

E. 2.2; VGr, 25. August 2010, SB.2010.00055, E. 2; VGr,

20.

Januar 2010, StE 2010 B 23.1 Nr. 67, E. 2), sind die

vom Bundesgericht entwickelten Indizien als Konkretisierungshilfen dieser

Begriffsmerkmale heranzuziehen (RB 1988 Nr. 23 = StE 1989 B 23.1

Nr. 17 E. 3c; Markus Reich in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.],

Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. A., Basel 2002,

Art. 8 StHG N. 12; Julia von Ah, Die Besteuerung Selbständigerwerbender,

2.

A., Zürich/Basel/Genf 2011, S. 16).

4.

4.1

Die selbständige Erwerbstätigkeit ist von der

unselbständigen Erwerbstätigkeit abzugrenzen. Die Einkünfte aus unselbständiger

Erwerbstätigkeit unterliegen der Einkommenssteuer nach Massgabe von § 17

Abs. 1 StG. Erfasst werden sämtliche Einkünfte aus unselbständiger

Erwerbstätigkeit mit Einschluss der Nebeneinkünfte, wie Entschädigungen für

Sonderleistungen, Provisionen, Zulagen, Dienstalters- und Jubiläumsgeschenke,

Gratifikationen, Trinkgelder, Tantiemen und andere geldwerte Vorteile (vgl. § 17 Abs. 1 StG in der Fassung vom 8. Juni 1997). In der heute gültigen Fassung vom 17. September 2012 (in Kraft seit 1. Januar 2013) wird die Steuerbarkeit "geldwerter Vorteile aus Mitarbeiterbeteiligungen"

explizit erwähnt.

4.2

Die beispielhafte Aufzählung der Einkommensteile

aus unselbständiger Tätigkeit in § 17 Abs. 1 StG ist nicht abschliessend.

Im Entscheid vom 29. November 2006 (2A.381/2006, E. 2.1) hat das

Bundesgericht in Bestätigung seiner Rechtsprechung (vgl. BGr, 3. März

1989, ASA 60 [1991] 245, E. 2a) festgehalten, dass der Begriff des Einkommens

aus einer (Erwerbs-)Tätigkeit weit zu interpretieren ist. Steuerbar sind

sämtliche geldwerten Vorteile, die ein Arbeitnehmer als Gegenleistung für seine

unselbständige Erwerbstätigkeit erhält, wobei nebst geldwerten auch

Naturalleistungen erfasst werden. Entscheidend ist, ob die Leistung Entgelt für

die Arbeitstätigkeit des Steuerpflichtigen bildet und unmittelbar als Folge des

Arbeitsverhältnisses ausgerichtet wird. Zwischen der unselbständigen

Erwerbstätigkeit und den daraus fliessenden Einkünften muss somit ein

wirtschaftlicher bzw. kausaler Zusammenhang bestehen (BGr, 29. November

2006,2A.381/2006, E. 2.3.1; VGr, 27. Juni 2010, SB.2010.00148,

E. 3.1; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans

Ulrich Meuter, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. A.,

Zürich 2013, § 17 N. 28 und 41).

Für die Steuerbarkeit kommt es nicht auf den Charakter der

Tätigkeit und die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses an, namentlich nicht

auf die von den Beteiligten verwendeten Ausdrücke oder privatrechtlichen Formen

oder darauf, ob das Entgelt für die Haupt- oder eine Nebenerwerbstätigkeit der

steuerpflichtigen Person ausgerichtet wird oder in welcher Form die

Entschädigung für die erbrachte Leistung erfolgt. Die Bezahlung kann in Geld

oder in geldwerten Leistungen erfolgen, die Höhe der Vergütung fest oder

variabel sein, sie kann vom Arbeitgeber oder Dritten ausgerichtet werden. Zwar

empfängt der unselbständig erwerbende Steuerpflichtige sein Einkommen in der

Regel unmittelbar vom Arbeitgeber. Doch ist dies nach der objekt- und nicht

subjektbezogenen Betrachtungsweise von § 17 Abs. 1 StG nicht

erforderlich. Auch Leistungen Dritter, die dem Steuerpflichtigen im Zusammenhang

mit dem Arbeitsverhältnis zufliessen, sind dem Arbeitseinkommen zuzurechnen,

selbst wenn eine Rechtspflicht für diese Leistung nicht bestand (vgl. BGr,

3.

März 1989, ASA 60, 245 = StE 1991 B 21.1 Nr. 2, E. 2a).

Darunter fallen etwa Trinkgelder, Ehrengaben (Preise) für besondere berufliche

Leistungen oder Zuwendungen an Künstler zur Förderung ihres künstlerischen

Schaffens oder der Erwerb von Aktien von einer Drittperson zu einem

Vorzugspreis (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, § 17 StG N. 37).

Entscheidend für die Besteuerung – insbesondere bei Leistungen Dritter oder freiwilligen

Leistungen des Arbeitgebers (wie vertraglich nicht vereinbarte Gratifikationen,

Boni, Gewinnbeteiligungen usw.) – ist immer, dass die Leistung ihren

Rechtsgrund im Arbeitsverhältnis des Leistungsempfängers hat (VGr, 1. November

1988, StE 1989 B 21.3 Nr. 2).

4.3

Erwirbt ein Arbeitnehmer Vermögenswerte aufgrund des

Arbeitsverhältnisses zu einem günstigeren Preis als dem Verkehrswert, gilt die

Differenz zwischen dem Verkehrswert des Vermögenswerts und dem reduzierten

Erwerbspreis als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit und ist somit

steuerbar (RB 1990 Nr. 31; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, § 17 StG

N. 44 m. w. H.). In diesem Sinn stellt auch die Zuteilung von Beteiligungsrechten

an Mitarbeitende Einkommen aus unselbständiger

Erwerbstätigkeit dar, sofern und soweit die Beteiligungsrechte unentgeltlich

oder zu einem Vorzugspreis überlassen werden (RB 1995 Nr. 34).

5.

Nachfolgend gilt es, den vom Pflichtigen erzielten Erlös

aus der Veräusserung seines Aktienpakets an die Holding Gesellschaft C II

steuerrechtlich in eine der drei genannten Kategorien (selbständige oder

unselbständige Erwerbstätigkeit oder steuerfreier Kapitalgewinn aus Veräusserung

von Privatvermögen) einzuordnen.

5.1

Das Steuerrekursgericht schützte die Ansicht des

kantonalen Steueramts, der infrage stehende Gewinn sei

dem Pflichtigen aus einer selbständigen Nebenerwerbstätigkeit als

Wertschriftenhändler zugeflossen. Hierfür spreche insbesondere der hohe Fremdfinanzierungsgrad

der Investition: Die am … Mai 2005 erfolgte

Investition von Fr. … sei zunächst im vollen

Umfang von einem Studienfreund des Pflichtigen mittels

verzinslichem Darlehen finanziert worden, wobei angenommen werden könne, dass

der Pflichtige zu dieser Zeit nicht über liquides Privatvermögen verfügt habe.

Auf Gewerbsmässigkeit lasse auch die Berufsnähe des Pflichtigen schliessen, dem

als Leiter einer Tochtergesellschaft der C-Gruppe kurz vor dem designierten

Aufstieg in den Verwaltungsrat der C-B AG sowie in das oberste Management

auf internationaler Gruppenebene mit Bestimmtheit bekannt gewesen sein musste,

welche Gewinnmöglichkeit ihm die Beteiligung an der Holding Gesellschaft C

nach Massgabe des "Shareholders' Agreement" eröffnen würde. Mitnichten

habe es sich um eine "sich einem Privatanleger zufällig bietende

Gelegenheit" gehandelt. Eher gegen die Gewerbsmässigkeit spreche die

geringe Anzahl von Transaktionen, was dadurch aufgewogen werde, dass der

Pflichtige einen fremdfinanzierten Betrag von Fr. … eingesetzt habe, teilweise unter Einsatz von derivativen Finanzinstrumenten bzw.

Optionsgeschäften ohne blosse Absicherungsfunktion. All dies deute auf

Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit hin. Selbst wenn eine gewerbsmässige

Tätigkeit aus Wertschriftenhandel verneint werden müsste, sprächen gute Gründe

für die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. Zwischen dem

Co-Investment-Programm und dem laufenden

Arbeitsverhältnis bestünde ein wirtschaftlicher bzw. kausaler Zusammenhang. Das

Beteiligungsprogramm sei nur den obersten Geschäftsleitungsmitgliedern der C-Gruppe

offengestanden, unter Ausschluss von Dritten. Damit hätten diese die

Möglichkeit erhalten, mit eigenen Investments am Erfolg der Gruppe zu

partizipieren. Dies führe letztlich zum gleichen

Resultat des Nichtvorliegens eines steuerfreien Kapitalgewinns.

5.2

Nach der

Darstellung des Pflichtigen liegt weder Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit

noch aus gewerbsmässigem Wertschriftenhandel vor, sondern steuerfreier Kapitalgewinn

aus der Veräusserung von Privatvermögen. Der Pflichtige stellt zwar nicht in

Abrede, dass der Erwerb der Aktien und Kaufrechte in seinem Arbeitsverhältnis begründet

gewesen sei. Seine Beförderung sei von der Eingehung des Investments gemäss

"Shareholders' Agreement" abhängig gemacht worden. Wie bei Private

Equity Gesellschaften üblich, werde vom künftigen Management ein finanzielles

Committment erwartet. Im Gegenzug dazu sei er in die C-Gruppe berufen und in

den Verwaltungsrat der C-A AG gewählt worden. Die anschliessende

Mitwirkung an der Übertragung der Aktien von der Holding

Gesellschaft C auf die Holding Gesellschaft C II sei

nicht als Handel zu qualifizieren. Es habe sich – entgegen der Ansicht der

Vorinstanz und des kantonalen Steueramts – nicht um eine Verkaufstransaktion

mit Absorption der Gesellschaft, sondern um eine Umstrukturierung gehandelt,

anlässlich welcher ihm als Surrogat für seine Aktien der Holding Gesellschaft C,

Aktien der Holding Gesellschaft C II zugeteilt sowie eine

Ausgleichszahlung entrichtet worden sei. Auch im Übrigen seien die Merkmale der

selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt: Der Aktien- und Optionserwerb

bzw. die Darlehensübernahme sei nicht im Rahmen einer selbständigen

Erwerbstätigkeit erfolgt, sondern im Zusammenhang mit seinem Arbeitsverhältnis.

Das eingesetzte Kapital sei zur Erreichung eines Karriereziels innerhalb einer

unselbständigen Erwerbstätigkeit investiert worden. Es habe weder eine frei

bestimmte Selbstorganisation noch eine spezifische, auf die Erzielung eines

Kapitalgewinns gerichtete Gewinnerzielungsabsicht vorgelegen. Eine Teilnahme am

Wirtschaftsverkehr sei nicht erfolgt, hätten sich die erworbenen Aktien und

Optionen doch gar nicht im Wirtschaftsverkehr befunden. Auch das Kriterium der

Planmässigkeit sei nicht erfüllt, da er als Minderheitsaktionär den Zeitpunkt

des Wertschriftenerwerbs bzw. -verkaufs nicht frei habe bestimmen können.

Mangels fehlender Planungsfreiheit habe er den idealen Zeitpunkt zur Erzielung

eines Kapitalgewinns nicht planen können und auch keinen Einfluss auf das zu

erwerbende bzw. zu verkaufende Objekt ausgeübt. Weiter fehle es auch an der

Dauerhaftigkeit der Teilnahme am Wirtschaftsverkehr: Er sei im Jahr 2005 eine

einmalige Verpflichtung im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis eingegangen

und seine Mitwirkung habe sich auf die Umstrukturierung im Jahr 2007 erschöpft.

Schliesslich mangle es auch an einer sichtbaren Marktteilnahme gegen aussen, da

ein Markt für die betroffenen Wertschriften gar nie bestanden habe.

5.3

Der Pflichtige bemängelt zudem, dass die Vorinstanz jene Kriterien,

die eine selbständige Erwerbstätigkeit entkräftet hätten, nicht beurteilt habe. Hinsichtlich der Häufigkeit der Geschäfte

und die für den Wertschriftenhandel charakteristische kurze Besitzesdauer sei

festzustellen, dass es sich lediglich um einen einmaligen, im Rahmen einer

einheitlichen Transaktion abgeschlossenen Kauf von Aktien und Optionen im Jahr

2005.

gehandelt habe und die Wertschriften nach einer Besitzesdauer von zwei

Jahren veräussert worden seien. Eine solche Besitzesdauer sei als hinreichend lange zu

qualifizieren. Was den engen Zusammenhang der Geschäfte mit seiner beruflichen

Tätigkeit bzw. den Einsatz spezieller Fachkenntnisse anbelange, so verfüge er

als Betriebsökonom über

keine speziellen Fachkenntnisse im Wertschriftenhandel. So habe er die

operative Leitung der C-A AG innegehabt, welche eine Gruppengesellschaft

der K-Gruppe sei. Sodann habe keine Wiederanlage des

im Jahr 2007 erzielten Kapitalgewinns in gleichartige Vermögensgegenstände

stattgefunden.

6.

6.1

Der

Pflichtige und auch die Vorinstanz gehen zutreffend davon aus, dass die Beteiligungsmöglichkeit

des Pflichtigen an der Holding Gesellschaft C in

direktem Zusammenhang mit seinem Arbeitsverhältnis bzw. seiner Funktion als

Verwaltungsrat der C-A AG und der C-B AG gestanden hat. Im

"Shareholders' Agreement" vom 20. Mai 2005 zwischen der F-Holding Ltd.

als Mehrheitsaktionärin mit einer Beteiligung von 95.6 % und den vier

Exekutivmitgliedern – u.a. dem Pflichtigen – wird in Ziff. 1.3 explizit

festgehalten, dass die beteiligten Exekutivmitglieder zum aktuellen Zeitpunkt

Leitungspositionen in der Holding Gesellschaft C oder

einer ihrer Tochtergesellschaften innehätten. Drittpersonen stand eine

Beteiligung demnach nicht offen. Die enge Verknüpfung mit dem laufenden

Arbeitsverhältnis zeigt sich auch in weiteren Vertragsklauseln. So kommt der F-Holding Ltd.

gemäss Ziff. 9.1 des Vertrags ein Kaufsrecht (Call Option) nicht nur etwa im

Todesfall des Exekutivmitglieds zu, sondern auch bei Auflösung des

Arbeitsverhältnisses mit der Gesellschaft. Weiter finden sich im

"Shareholders' Agreement" Konkurrenzklauseln und Klauseln betreffend

Verwertungsrechte an Erfindungen, Entwicklungen etc., was die Nähe zum

Arbeitsverhältnis des Pflichtigen weiter unterstreicht (vgl. Ziff. 13,

Ziff. 16.5). Dasselbe geht auch aus dem Appendix 1 hinsichtlich der

am 20. Mai 2005 beschlossenen Emission von Warrants hervor, wonach den

Aktionären der Gesellschaft kein Vorkaufsrecht bei der Ausgabe der Warrants

zukommt, "which are issued for the benefit of certain executive Executives

[…] employed by the Company's subsidiaries." Unter dem Titel

"Hintergrund" wird in Ziff. 2 des Appendix 1 weiter

ausgeführt, "The Warrants are issued as part of a general management

co-investment program […]". Damit ist der wirtschaftliche Zusammenhang der

Beteiligung und dem Arbeitsverhältnis des Pflichtigen erstellt.

Wird der Aktien- bzw. Optionserwerb des Pflichtigen im

Licht weiterer Klauseln des "Shareholders' Agreement" betrachtet, so

ergibt sich, dass die für eine selbständige Erwerbstätigkeit charakteristischen

Merkmale der "planmässigen und anhaltenden Teilnahme am wirtschaftlichen

Verkehr" und der "frei bestimmten Selbstorganisation" nicht

erfüllt sind. So konnte der Pflichtige den Veräusserungszeitpunkt der Aktien

faktisch nicht selbst bestimmen, da seine Verfügungsmöglichkeit durch eine sog.

Drag-along-Klausel massiv eingeschränkt war. Eine Drag-along-Klausel

(Mitverkaufspflicht) ermöglicht einem Aktionär, der seine Aktien verkauft, dem Erwerber

auch weitere Aktien der übrigen Aktionäre (den Verpflichteten) anzubieten

(Ulysses von Salis, Funktionen einzelner Vertragsklauseln bei Venture Capital

und Private Equity Finanzierungen, in: Dieter Gericke [Hrsg.], Private Equity,

Zürich 2011, S. 269 ff., 277). Vorliegend wurde der Pflichtige gemäss

Ziff. 8.2 des "Shareholders' Agreement" verpflichtet, bei einer

Übertragung von 50 % oder mehr des Aktienkapitals auf einen neuen

Aktionär, sein Aktienpaket auf einseitiges Verlangen des Veräusserers ebenfalls

zu übertragen. Damit konnte der Veräusserungszeitpunkt der Aktien letztlich

autonom durch die F-Holding Ltd. festgelegt werden, die im Besitz der

Aktienmehrheit (95.6 % des Aktienkapitals) war. Ebenso fehlte es an einem

Markt für die Aktien der "Holding Gesellschaft C", da das

Aktienkapital in seiner Gesamtheit unter den bestehenden Exekutivmitgliedern

(allerdings wurde eine Ausdehnung auf zukünftige Exekutivmitglieder durch die F-Holding Ltd.

vorbehalten, siehe Ziff. 3.3) und der F-Holding Ltd. aufgeteilt war.

Letztere sicherte sich denn auch die Vorkaufsrechte an sämtlichen Aktien, falls

das Arbeitsverhältnis mit einem Exekutivmitglied aus irgendeinem Grund

aufgelöst werden sollte.

Fraglich ist weiter, ob die für Gewerbsmässigkeit

sprechenden Indizien der "Häufigkeit der Geschäfte" und der

"kurzen Besitzesdauer" zu bejahen sind. Als gewerbsmässigen Wertschriftenhändler

qualifizierte das Verwaltungsgericht etwa einen Anleger, der neben seiner unselbständigen

Erwerbstätigkeit während vier Monaten 174 Transaktionen

mit 482 SMI-Futures durchführte, die einen Kontraktwert von rund Fr. …

aufwiesen. Jener tJigte fast täglich Futures-Geschäfte über sein Online-Konto

und reinvestierte die Gewinne sogleich wieder in neue Futures (vgl. VGr,

22.

Mai 2013, SB.2012.00164 = StE 2013 B 23.1 Nr. 78 = ZStP

2013, 247 ff.). Im vorliegenden Fall erwarb der Pflichtige im Mai 2005 ein

Bündel von 171'582 Aktien und 343'164 Warrants, wobei er durch Ausübung

der Warrants im Januar 2007 noch zusätzliche Aktien erwarb. Das gesamte

Aktienpaket wurde schliesslich am 5. Januar 2007 veräussert. Zwischen dem

Erwerbszeitpunkt von einem Drittel der gehaltenen Aktien (171'582 Aktien)

im Mai 2005 und dem Verkauf im Januar 2007 liegen rund eineinhalb Jahre, womit

nicht von einer "kurzen Besitzesdauer" gesprochen werden kann. Anders

gestaltet sich die Sachlage indessen bei den weiteren 2/3 des Aktienpakets, die

am 4. Januar 2007 erworben und am 5. Januar 2007 weiterveräussert

wurden. Die Haltedauer von einem Tag kann ohne Weiteres als kurz bezeichnet

werden. Wie es sich im Einzelnen damit verhält, kann aber offenbleiben, da –

mangels Vorliegens einer frei bestimmten Selbstorganisation und einer

planmässigen Teilnahme am Wirtschaftsverkehr – die kumulativ zu erfüllenden

Merkmale der selbständigen Erwerbstätigkeit ohnehin nicht erfüllt sind.

6.2

Wie die

Vorinstanz richtig ausgeführt hat, stellte die Unterzeichnung des "Shareholders'

Agreement" bzw. die damit verbundene Investition keine "sich einem

Privatanleger zufällig bietende Gelegenheit" dar, sondern eine ihm allein

aufgrund seiner Geschäftsleitungsfunktion eingeräumte Möglichkeit, sich an der Holding Gesellschaft C zu beteiligen. Dabei handelte es

sich um ein im Arbeitsverhältnis des Pflichtigen begründetes Beteiligungsprogramm

("Management Co-Investment Program"). Der vorliegende Sachverhalt

weist starke Parallelen zu einem am 27. Juni 2012 beurteilten Fall des

Verwaltungsgerichts (SB.2010.00148) auf. Jener Pflichtige war in einem

Anstellungsverhältnis zu einer Unternehmung und Mitglied der Konzernleitung.

Von seiner Arbeitgeberin erwarb er zunächst 20'000 Aktien und schliesslich

noch einmal 8'000 Aktien einer AG. Ein Jahr später veräusserte er

sämtliche Aktien an seine Arbeitgeberin und erzielte Gewinne, die er als steuerfreie

Kapitalgewinne deklarierte. Bei der AG handelte es sich indes um eine von der Arbeitgeberin

gegründete Beteiligungsgesellschaft für Kadermitarbeitende. Deren Zweck bestand

darin, den Konzernleitungsmitgliedern Anlagemöglichkeiten zu bieten, indem in

vordefinierten Bereichen parallele Investitionen zu denjenigen der

Arbeitgeberin getätigt werden sollten. Durch entsprechende Investition konnten

die Konzernleitungsmitglieder vom Anlageerfolg der Arbeitgeberin in bestimmten

Anlagebereichen profitieren. Der Kreis der teilnahmeberechtigten Personen wurde

auf Konzernleitungsmitglieder beschränkt; Dritte waren ausgeschlossen. Um

partizipieren zu können, konnten die Konzernleitungsmitglieder die Aktien zum

Nominalwert erwerben. Das Verwaltungsgericht bejahte den wirtschaftlichen und

kausalen Zusammenhang der erzielten Gewinne mit dem Arbeitsverhältnis des

Pflichtigen, insbesondere aufgrund der zeitlichen Übereinstimmung mit dem

Arbeitsverhältnis, der personellen Verflechtungen, des Einflusses der

Arbeitgeberin, der Anlagetätigkeit, der Absicherungsinstrumente zugunsten der

Konzernleitungsmitglieder sowie weiterer gewährter Vorteile. Nicht von Belang

sei, wer das Entgelt bezahlt habe bzw. woher es stamme, sondern ob die

geldwerte Leistung im Arbeitsverhältnis hinreichend begründet sei. Da es dem

Pflichtigen ohne Anstellungsverhältnis als Konzernleitungsmitglied nicht möglich

gewesen sei, sich an der AG zu beteiligen und Kapitalgewinne in diesem Ausmass

zu erzielen, seien die durch die Veräusserung realisierten Gewinne auf den Aktien

der AG nicht als private, als durch Teilnahme am Anlagemarkt entstandene

Kursgewinne zu qualifizieren, sondern als Lohn und damit als Einkommen aus

unselbständiger Erwerbstätigkeit im Sinn von § 17 Abs. 1 StG (vgl.

VGr, 27. Juni 2012, SB.2010.00148, E. 4). Gleich verhält es sich

hier: Der Pflichtige hatte die Aktien und Optionen ebenfalls zum Marktwert bzw.

Verkehrswert erworben, wobei er eine Anfangsinvestition von Fr. … leisten

musste. Der im Januar 2007 den Aktionären der Holding

Gesellschaft C zuteil gewordene Verkaufserlös wurde vertraglich in

einem "Share Sale and Purchase Agreement" fixiert, wobei man sich insgesamt

auf eine Barauszahlung von ... und die Ausgabe neuer Aktien im Nominalwert von ...

einigte. Der vom Pflichtigen erzielte Gewinn war demnach nicht das Ergebnis

eines freien Spiels von Angebot und Nachfrage, sondern von

Vertragsverhandlungen, wobei die Akteure auf der Verkäuferseite und die Akteure

auf der Käuferseite identisch waren. Die früheren Aktionäre der Holding Gesellschaft C waren nämlich zugleich die neuen

Aktionäre der Käuferin Holding Gesellschaft C II (siehe hierzu

"Schedule 0.1"). In der Konsequenz konnte der zu erzielende Veräusserungsgewinn

von den beteiligten Exekutivmitgliedern und der F-Holding Ltd. autonom

festgelegt werden. Dabei stand die Übertragung im Zusammenhang mit einer Rekapitalisierung

der C-Gruppe, und damit ebenfalls in engem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis

des Pflichtigen. Als Geschäftsleitungsmitglied hatte er Kenntnis von der bevorstehenden

Umstrukturierung und konnte im Wissen darüber tags zuvor durch Ausübung seiner

Optionsrechte noch neue Aktien der veräussernden Gesellschaft dazu erwerben, um

schliesslich einen Gewinn in der Höhe des Zehnfachen seiner Anfangsinvestition

im Jahr 2005 zu generieren. Dies ergibt in seiner Gesamtheit ein Bild, das nur

den Schluss zulässt, dass es sich bei dem Beteiligungsprogramm – wie das

Steuerrekursgericht zutreffend feststellte – um eine moderne Form der

Zusatzentlöhnung für Topmanager im Sinn eines Bonus handelte, abgestuft nach

Massgabe der Verantwortung (Hierarchiestufe). Der vom Pflichtigen im Januar

2007.

erzielte Gewinn von Fr. … stellt demnach Einkommen aus unselbständiger

Erwerbstätigkeit dar. Die Einwände des Pflichtigen, die Aktien und Optionen

hätten dem Grundsatz nach im Zuteilungszeitpunkt bzw. im Zeitpunkt des Erwerbs

im Jahr 2005 besteuert werden müssen, indes sei 2005 kein geldwerter Vorteil

erzielt worden, weil die Mitarbeiterbeteiligungen zum Marktwert erworben worden

seien und 2007 sei steuerfreier Kapitalgewinn generiert worden, treffen nicht

zu. Der Zuteilungszeitpunkt der Aktien und Optionen (2005) spielt vorliegend

keine Rolle, wenn feststeht, dass die Beteiligung des Pflichtigen am

"Management Co-Investment Program" einzig und allein aufgrund seiner

speziellen Stellung im Betrieb der C-Gruppe zustande gekommen ist und Lohncharakter

hat. Dieser Lohn bzw. der Verkaufserlös aus dem Aktienpaket ist ihm indes erst

in der Steuerperiode 2007 zugeflossen. Erst der Zufluss liess die Einkommenssteuerpflicht entstehen (vgl.

RB 1995 Nr. 34).

6.3

Vom

Verkaufserlös von Fr. … in Abzug zu bringen sind zum einen der Gewinnsteuerwert

der verkauften Aktien (Fr. …) sowie die Gewinnbeteiligung des Studienfreunds.

Die Qualifikation der Gewinne als unselbständiges Erwerbseinkommen bringt es

weiter mit sich, dass die vom kantonalen Steueramt in Abzug gebrachten

Sozialversicherungsbeiträge für Selbständigerwerbende vorliegend nicht

einschlägig sind. Auf dem Bruttoverkaufserlös sind die

Sozialversicherungsbeiträge für Unselbständigerwerbende abzurechnen, und zwar

zu den für das Jahr 2007 gültigen Beitragssätzen. Weiter sind auch die Beiträge

an die berufliche Vorsorge in Abzug zu bringen. Die Sache ist daher zwecks

Neuberechnung der Lohnabzüge bzw. zur Berechnung des steuerbaren Einkommens und

zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das kantonale Steueramt zurückzuweisen.

Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.

7.

Da der Beschwerdeführer nur in geringem Umfang obsiegt,

rechtfertigt es sich, ihm die Gerichtskosten vollumfänglich aufzuerlegen (§ 151

Abs. 1 in Verbindung mit § 153 Abs. 4 StG) und steht ihm keine

Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung mit § 152 und § 153

Abs. 4 StG).

8.

Nach der Regelung in Art. 90 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) sind letztinstanzliche kantonale

Rückweisungsentscheide, die der unteren Instanz einen Entscheidungsspielraum

belassen, grundsätzlich als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu

qualifizieren (BGE 134 II 124 E. 1.3). Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht

nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil

bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort

einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit

oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Verbleibt der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein

Entscheidungsspielraum mehr und dient die Rückweisung nur noch der (rechnerischen)

Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten, werden Rückweisungsentscheide nach

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Endentscheide behandelt (BGE 134 II

124.

E. 1.3).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur Neuberechnung und

zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das kantonale Steueramt zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 30'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 30'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes im Sinn der Erwägungen erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …