SB.2013.00142

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2013.00142

2. April 2014Deutsch26 min

(URT.2014.16219)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A

(nachfolgend: der Pflichtige) ist seit 16 Jahren für die C-A AG tätig

und ist Mitglied des Verwaltungsrats. Die C-A AG wurde im März 2005 von

der Holding Gesellschaft C übernommen. Der Pflichtige nahm am … Mai

2005 Einsitz in den Verwaltungsrat der C-B AG und wurde zugleich

Geschäftsleitungsmitglied der C-Gruppe. Kurz zuvor – am … Mai 2005 – hatte

die Holding Gesellschaft C eine Kapitalerhöhung beschlossen, in deren Zug

das Aktienkapital um … auf insgesamt ... erhöht wurde. Im Weiteren wurde die Ausgabe

von Warrants (Optionen) im Nominalwert von … zugunsten gewisser Exekutivmitglieder

der Tochtergesellschaften beschlossen. Gleichentags schloss die Mehrheitsaktionärin

der Holding Gesellschaft C, die F-Holding Ltd. mit Sitz in G, mit vier

Exekutivmitgliedern, u. a.

dem Pflichtigen, ein "Shareholders' Agreement". Dabei wurden dem

Pflichtigen vom neu geschaffenen Aktienkapital 1.7 % … sowie eine Anzahl

von 343'164 Warrants (Call-Optionen) zugeteilt. Für die Aktien wurde der

Erwerbspreis auf je … festgesetzt, für die Warrants auf …. Letztere

ermächtigten den Pflichtigen zum Kauf von Aktien zum Ausübungspreis von … mit

jeweiliger Erhöhung um 15 % pro Jahr. Im Übrigen verpflichtete sich A, ein

Darlehen der F-Holding Ltd. an die Holding Gesellschaft C im Umfang von …

zu übernehmen. Insgesamt belief sich die Investition des Pflichtigen auf Fr. …,

die ihm von einem Freund vorgeschossen wurden. Am 18. Dezember 2006 machte

der Pflichtige von seinem Ausübungsrecht Gebrauch und erwarb per 3. Januar

2007 343'164 Aktien zum Preis von je …. Am 4. Januar 2007 wurde von

der Holding Gesellschaft C erneut eine Kapitalerhöhung beschlossen,

diesmal auf …. Infolgedessen gelangte der Pflichtige in den Besitz von

insgesamt 514'746 Aktien, entsprechend einer Beteiligung von 4.437 %.

Tags darauf, am 5. Januar 2007, veräusserten die Aktionäre der Holding

Gesellschaft C sämtliche Aktien an die am … Dezember 2006 neu

geschaffene Holding Gesellschaft C II. Als Erlös erhielt der

Pflichtige eine gleiche Anzahl Aktien an der Holding Gesellschaft C II

(im Wert von Fr. …) sowie eine Barauszahlung von Fr. ….

B. In der

Steuererklärung 2005 des Pflichtigen wurden der Aktien- und Optionserwerb sowie

die Übernahme des Darlehens nicht deklariert. Mit Schreiben vom 24. Januar

2007 teilte der Pflichtige dem Gemeindesteueramt unter dem Titel

"Nachdeklaration steuerbares Vermögen" mit, er habe bei der

Durchsicht seiner Unterlagen bemerkt, dass er netto ca. Fr. … zu wenig

deklariert habe. Er sei gegenüber seiner Arbeitgeberin am ... Mai 2005 ein

Engagement im Umfang von 171'582 Aktien und 343'164 Warrants eingegangen

und habe ein Darlehen im Wert von Fr. … übernommen. Ausgehend davon, dass

es sich um nicht deklariertes Vermögen handle, teilte das kantonale Steueramt,

Dienstabteilung Spezialdienste, dem Pflichtigen mit Schreiben vom

15. Februar 2007 mit, dass es auf die Einleitung eines Nachsteuer- und

Bussenverfahrens für die Staats- und Gemeindesteuern 2007 verzichte.

C. Mit

Veranlagungsverfügung vom 20. September 2010 wurde der Pflichtige vom kantonalen

Steueramt für die direkte Bundessteuer 2007 mit einem steuerbaren Einkommen von

Fr. … veranlagt. In teilweiser Gutheissung einer hiergegen erhobenen

Einsprache wurde das steuerbare Einkommen auf Fr. … festgesetzt. Das

kantonale Steueramt erwog, die in Frage stehenden Transaktionen mit Aktien und

Optionen im Zusammenhang mit der Holding Gesellschaft C seien als

nebenberuflicher "Beteiligungshandel" zu qualifizieren. Die daraus

resultierenden Gewinne stellten Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit

dar.

Erwägungen

II.

Eine dagegen erhobene erstinstanzliche Beschwerde des

Pflichtigen wurde vom Steuerrekursgericht mit Entscheid vom 27. September

2013.

abgewiesen. Es qualifizierte die Gewinne ebenfalls als Einkommen aus

selbständiger Erwerbstätigkeit. Eventualiter seien die Gewinne als Einkommen

aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu behandeln; ein steuerfreier Kapitalgewinn

liege nicht vor.

III.

Mit Beschwerde vom 8. November 2013 liess der

Pflichtige dem Verwaltungsgericht beantragen, das steuerbare Einkommen für die

direkte Bundessteuer 2007 sei auf Fr. … festzulegen; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Präsidialverfügung vom 11. November 2013 wurde

dem Pflichtigen, der seinen Wohnsitz inzwischen ins Ausland verlegt hatte, eine

Frist von 20 Tagen angesetzt, um einen Kostenvorschuss in der Höhe von

Fr. … zur Sicherstellung der Verfahrenskosten zu leisten, unter der

Androhung, dass ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten würde. Die

Kaution ging fristgerecht auf dem Konto des Verwaltungsgerichts ein.

Während das Steuerrekursgericht auf Vernehmlassung

verzichtete, schlossen das kantonale Steueramt und die Eidgenössische

Steuerverwaltung auf Abweisung der Beschwerde, unter Kostenfolge zulasten des

Pflichtigen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Für die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht als weitere verwaltungsunabhängige kantonale Instanz im

Bereich der direkten Bundessteuer gelten laut Art. 145 Abs. 2 des

Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG)

die Vorschriften von Art. 140 bis 144 DBG über das Beschwerdeverfahren vor

der kantonalen Rekurskommission "sinngemäss". Die nur sinngemässe

Anwendung der Bestimmungen über das Verfahren vor dem Steuerrekursgericht

gestattet unterschiedliche Regelungen, die sich aus der Natur eines

zweistufigen gerichtlichen Instanzenzugs ergeben. Bei einem solchen System

liegt eine Verengung der Kognition mit Beschränkung des Novenrechts für die

zweite Instanz aber nahe. Sie liegt im Interesse der Verfahrensökonomie und ist

geeignet, einer missbräuchlichen Prozessführung entgegenzuwirken (BGE 131

II 548 E. 2.2.2).

Soll die erstinstanzliche Beschwerde die

allseitige, hinsichtlich Rechts- und Ermessenskontrolle unbeschränkte

gerichtliche Überprüfung der Einspracheentscheide der Veranlagungsbehörde auf

alle Mängel des Entscheids und des vorangegangenen Verfahrens hin

(Art. 140 Abs. 3 DBG) ermöglichen, muss sich die Aufgabe der

zweitinstanzlichen Beschwerde, welche die Überprüfung der Entscheidung eines

Gerichts und nicht diejenige einer Verwaltungsbehörde zum Gegenstand hat,

sinnvollerweise auf die Rechtskontrolle beschränken (BGE 131 II 548

E. 2.5). Das Verwaltungsgericht hat sich infolgedessen auf die reine

Rechtskontrolle zu beschränken; dazu gehört auch die Prüfung, ob die Vorinstanzen

den rechtserheblichen Sachverhalt gesetzmässig festgestellt haben. Dem Gericht

ist es daher verwehrt, das vom Steuerrekursgericht in Übereinstimmung mit dem

Gesetz ausgeübte Ermessen auf Angemessenheit hin zu überprüfen und so sein

Ermessen anstelle desjenigen des Steuerrekursgerichts zu setzen (vgl.

RB 1999 Nr. 147).

1.2

Die vom Gesetzgeber offenkundig gewollte

Aufgabenteilung von erster und zweiter Beschwerdeinstanz lässt es ebenfalls als

sachgerecht erscheinen, neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel bei der

Anfechtung des gerichtlichen Entscheids des Steuerrekursgerichts nur

zuzulassen, wenn es sich um echte Noven handelt, namentlich um neue

tatsächliche Behauptungen und Beweismittel, die auf einem Revisions- oder

Nachsteuergrund beruhen oder der Stützung von geltend gemachten

Rechtsverletzungen dienen, die ihrer Natur nach neuer tatsächlicher Vorbringen

oder Beweismittel bedürfen (BGE 131 II 548). Neue, erstmals vor

Verwaltungsgericht gestellte Rechtsbegehren müssen schliesslich allgemein

zulässig sein, sofern sie sich nicht auf Tatsachen und Beweismittel stützen, welche

unter das Novenverbot fallen (vgl. RB 1999 Nr. 149).

2.

Gemäss Art. 16 Abs. 1 DBG

unterliegen der Einkommenssteuer alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte.

Steuerbar sind insbesondere die Einkünfte aus unselbständiger (Art. 17 ff.

DBG) und aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 18 ff. DBG) sowie

die Erträge aus beweglichem und unbeweglichem Vermögen (Art. 20 ff.

DBG). Steuerfrei sind demgegenüber Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen

(Art. 16 Abs. 3 DBG).

3.

3.1

Als Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit

steuerbar sind gemäss Art. 18 Abs. 1 DBG alle Einkünfte aus einem

Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem

freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit. Zu den

Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit zählen auch alle Kapitalgewinne

aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen

(Art. 18 Abs. 2 Satz 1 DBG).

3.2

Die Rechtsprechung versteht unter selbständiger Erwerbstätigkeit

jede Tätigkeit, bei der eine natürliche Person durch Einsatz von

Arbeitsleistung und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation planmässig,

anhaltend und nach aussen sichtbar zum Zweck der Gewinnerzielung am

wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (vgl. BGE 125 II 113 E. 5b; 121 I 259

E. 3c; VGr, 22. Oktober 2008, SB.2007.00127, E. 2.2.1; RB 1993

Nr. 16 = StE 1994 B 23.1 Nr. 28; RB 1988 Nr. 23 = StE 1989

B 23.1 Nr. 17; RB 1984 Nr. 31 = ZBl 86 [1985], 169 ff.; RB 1981

Nr. 46; RB 1977 Nr. 66; RB 1976 Nr. 39; RB 1971 Nr. 31 =

ZR 71 [1972] Nr. 58 = ZBl 74 [1973], 242 f.). Anders als

das Verwaltungsgericht verlangt das Bundesgericht nicht, dass

die Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr nach aussen hin sichtbar zu sein hat

(BGE 122 II 446 E. 3b und 5a; BGr, 12. November 2001, StE 2002 B 23.1

Nr. 50 E. 2a; ASA 56, 366 ff. E. 2c). Im

Zusammenhang mit gewerbsmässigem Wertschriftenhandel hielt das

Verwaltungsgericht in einem jüngeren Entscheid am Kriterium des Marktauftritts fest.

Indessen liess es für die Annahme eines Marktauftritts nach aussen genügen,

dass sich der Pflichtige über einen Effektenhändler Zutritt zu einem Markt verschaffte,

der Privatanlegern ansonsten verschlossen ist (VGr,

22.

Mai 2013, SB.2012.00165, E. 7 = StE 2013 B 23.1

Nr. 78 = ZStP 2013, 247 ff.).

3.3

Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt gewerbsmässiger Wertschriftenhandel im Sinn einer selbständigen Erwerbstätigkeit immer dann vor,

wenn die steuerpflichtige Person An- und Verkäufe von Wertschriften nicht nur im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung bei sich

zufällig bietender Gelegenheit tätigt, sondern wenn sie dies systematisch und

mit der Absicht der Gewinnerzielung tut. Als Indizien hierfür kommen in

Betracht: die systematische bzw. planmässige Art und Weise des Vorgehens, die

Häufigkeit der Transaktionen, der enge Zusammenhang

eines Geschäfts mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, der

Einsatz spezieller Fachkenntnisse, die kurze Besitzesdauer,

der Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte und

die Verwendung der erzielten Gewinne bzw. deren Wiederanlage in gleichartige

Vermögensgegenstände. Jedes dieser Indizien kann gemäss

Bundesgericht zusammen mit anderen, unter Umständen jedoch auch allein, zur

Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinn von Art. 18

Abs. 1 DBG ausreichen. Dass einzelne typische Elemente

der selbständigen Erwerbstätigkeit im Einzelfall nicht erfüllt seien, könne

durch andere Elemente kompensiert werden, die mit besonderer Intensität

vorliegen. Entscheidend sei, dass die Tätigkeit in ihrer Gesamtheit auf Erwerb

gerichtet sei (BGr, 26. Juni

2013,2C_1255/2012, E. 7.3; 23. Oktober 2009,2C_868/2008,

E. 2.4; 13. November 2002,2A.419/2001,

E. 2.3 = StE 2003 B 23.1 Nr. 54; vgl. auch BGE 125

II 113 E. 6a zum Liegenschaftenhandel).

Indessen nimmt das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung eine

Gewichtung der Indizien vor, indem es den beiden Kriterien "Höhe des

Transaktionsvolumens" und dem "Einsatz erheblicher Fremdmittel zur Finanzierung

der Geschäfte" besondere Bedeutung beimisst, wohingegen die

"speziellen Fachkenntnisse" und das Kriterium der

"systematischen und planmässigen Vorgehensweise" in den Hintergrund

rücken (BGr, 26. Juni 2013,2C_1255/2012, E. 7.4; 23. Oktober

2009,2C_868/2008, E. 2.7). Das neue Kreisschreiben Nr. 36 der

Eidgenössischen Steuerverwaltung betreffend "Gewerbsmässiger Wertschriftenhandel"

vom 27. Juli 2012 basiert auf der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und

nimmt dementsprechend ebenfalls eine Gewichtung der Indizien vor.

Da die in Erwägung 3.2 genannten Kriterien nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts kumulativ vorliegen

müssen, damit eine selbständige Erwerbstätigkeit bejaht

werden kann (eingehend VGr, 3. November 2010, StE 2011 B 23.1 Nr. 70,

E. 2.2; VGr, 25. August 2010, SB.2010.00055, E. 2; VGr,

20.

Januar 2010, StE 2010 B 23.1 Nr. 67, E. 2), sind die

vom Bundesgericht entwickelten Indizien als Konkretisierungshilfen dieser

Begriffsmerkmale heranzuziehen (RB 1988 Nr. 23 = StE 1989 B 23.1 Nr. 17

E. 3c; Markus Reich in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar

zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. A., Basel 2002, Art. 8 StHG

N. 12; Julia von Ah, Die Besteuerung Selbständigerwerbender, 2. A.,

Zürich/Basel/Genf 2011, S. 16).

4.

4.1

Die selbständige Erwerbstätigkeit ist von der

unselbständigen Erwerbstätigkeit abzugrenzen. Die Einkünfte aus unselbständiger

Erwerbstätigkeit unterliegen der Einkommenssteuer nach Massgabe von

Art. 17 Abs. 1 DBG. Erfasst werden sämtliche Einkünfte aus unselbständiger

Erwerbstätigkeit mit Einschluss der Nebeneinkünfte, wie Entschädigungen für

Sonderleistungen, Provisionen, Zulagen, Dienstalters- und Jubiläumsgeschenke,

Gratifikationen, Trinkgelder, Tantiemen und andere geldwerte Vorteile (vgl. Art. 17

Abs. 1 DBG in der

Fassung vom 14. Dezember 1990). In der heute

gültigen Fassung vom 17. Dezember 2010 (in Kraft seit 1. Januar 2013) wird die Steuerbarkeit "geldwerter Vorteile aus

Mitarbeiterbeteiligungen" explizit erwähnt.

4.2

Die beispielhafte Aufzählung der Einkommensteile

aus unselbständiger Tätigkeit in Art. 17 Abs. 1 DBG ist nicht

abschliessend. Im Entscheid vom 29. November 2006 (2A.381/2006,

E. 2.1) hat das Bundesgericht in Bestätigung seiner Rechtsprechung (vgl.

BGr, 3. März 1989, ASA 60 [1991] 245, E. 2a) festgehalten, dass der

Begriff des Einkommens aus einer (Erwerbs-)Tätigkeit weit zu interpretieren

ist. Steuerbar sind sämtliche geldwerten Vorteile, die ein Arbeitnehmer als

Gegenleistung für seine unselbständige Erwerbstätigkeit erhält, wobei nebst

geldwerten auch Naturalleistungen erfasst werden. Entscheidend ist, ob die

Leistung Entgelt für die Arbeitstätigkeit des Steuerpflichtigen bildet und

unmittelbar als Folge des Arbeitsverhältnisses ausgerichtet wird. Zwischen der

unselbständigen Erwerbstätigkeit und den daraus fliessenden Einkünften muss

somit ein wirtschaftlicher bzw. kausaler Zusammenhang bestehen (BGr,

29.

November 2006,2A.381/2006, E. 2.3.1; RK ZH, 18. Dezember

1998, StE 2000 B 22.1 Nr. 3; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans

Ulrich Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. A., Zürich 2009, Art. 17 DBG

N. 28 und 41).

Für die Steuerbarkeit kommt es nicht auf den Charakter der

Tätigkeit und die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses an, namentlich nicht

auf die von den Beteiligten verwendeten Ausdrücke oder privatrechtlichen Formen

oder darauf, ob das Entgelt für die Haupt- oder eine Nebenerwerbstätigkeit der

steuerpflichtigen Person ausgerichtet wird oder in welcher Form die

Entschädigung für die erbrachte Leistung erfolgt. Die Bezahlung kann in Geld

oder in geldwerten Leistungen erfolgen, die Höhe der Vergütung fest oder

variabel sein, sie kann vom Arbeitgeber oder Dritten ausgerichtet werden. Zwar

empfängt der unselbständig erwerbende Steuerpflichtige sein Einkommen in der

Regel unmittelbar vom Arbeitgeber. Doch ist dies nach der objekt- und nicht

subjektbezogenen Betrachtungsweise von Art. 17 Abs. 1 DBG nicht

erforderlich. Auch Leistungen Dritter, die dem Steuerpflichtigen im

Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis zufliessen, sind dem Arbeitseinkommen

zuzurechnen, selbst wenn eine Rechtspflicht für diese Leistung nicht bestand

(vgl. BGr, 3. März 1989, ASA 60, 245 = StE 1991 B 21.1 Nr. 2,

E. 2a). Darunter fallen etwa Trinkgelder, Ehrengaben (Preise) für

besondere berufliche Leistungen oder Zuwendungen an Künstler zur Förderung

ihres künstlerischen Schaffens oder der Erwerb von Aktien von einer Drittperson

zu einem Vorzugspreis (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Art. 17 DBG

N. 37). Entscheidend für die Besteuerung – insbesondere bei Leistungen

Dritter oder freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers (wie vertraglich nicht

vereinbarte Gratifikationen, Boni, Gewinnbeteiligungen usw.) – ist immer, dass

die Leistung ihren Rechtsgrund im Arbeitsverhältnis des Leistungsempfängers hat

(VGr, 1. November 1988, StE 1989 B 21.3 Nr. 2).

4.3

Erwirbt ein Arbeitnehmer Vermögenswerte aufgrund

des Arbeitsverhältnisses zu einem günstigeren Preis als dem Verkehrswert, gilt

die Differenz zwischen dem Verkehrswert des Vermögenswerts und dem reduzierten

Erwerbspreis als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit und ist somit

steuerbar (RB 1990 Nr. 31; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Art. 17 DBG

N. 44 m. w. H.). In diesem Sinn stellt auch die Zuteilung von Beteiligungsrechten

an Mitarbeitende Einkommen aus unselbständiger

Erwerbstätigkeit dar, sofern und soweit die Beteiligungsrechte unentgeltlich

oder zu einem Vorzugspreis überlassen werden (RB 1995 Nr. 34).

5.

Nachfolgend gilt es, den vom Pflichtigen erzielten Erlös

aus der Veräusserung seines Aktienpakets an die Holding

Gesellschaft C II steuerrechtlich in eine der drei genannten Kategorien

(selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit oder steuerfreier

Kapitalgewinn aus Veräusserung von Privatvermögen) einzuordnen.

5.1

Das Steuerrekursgericht schützte die Ansicht des

kantonalen Steueramts, der infrage stehende Gewinn sei

dem Pflichtigen aus einer selbständigen Nebenerwerbstätigkeit als

Wertschriftenhändler zugeflossen. Hierfür spreche insbesondere der hohe

Fremdfinanzierungsgrad der Investition: Die am … Mai

2005.

erfolgte Investition von Fr. … sei zunächst

im vollen Umfang von einem Studienfreund des Pflichtigen mittels verzinslichem

Darlehen finanziert worden, wobei angenommen werden könne, dass der Pflichtige

zu dieser Zeit nicht über liquides Privatvermögen verfügt habe. Auf Gewerbsmässigkeit

lasse auch die Berufsnähe des Pflichtigen schliessen, dem als Leiter einer

Tochtergesellschaft der C-Gruppe kurz vor dem designierten Aufstieg in den

Verwaltungsrat der C-B AG sowie in das oberste

Management auf internationaler Gruppenebene mit Bestimmtheit bekannt gewesen

sein musste, welche Gewinnmöglichkeit ihm die Beteiligung an der Holding

Gesellschaft C nach Massgabe des "Shareholders' Agreement"

eröffnen würde. Mitnichten habe es sich um eine "sich einem Privatanleger

zufällig bietende Gelegenheit" gehandelt. Eher gegen die Gewerbsmässigkeit

spreche die geringe Anzahl von Transaktionen, was dadurch aufgewogen werde,

dass der Pflichtige einen fremdfinanzierten Betrag von Fr. … eingesetzt habe, teilweise unter Einsatz von derivativen Finanzinstrumenten bzw.

Optionsgeschäften ohne blosse Absicherungsfunktion. All dies deute auf

Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit hin. Selbst wenn eine

gewerbsmässige Tätigkeit aus Wertschriftenhandel verneint werden müsste,

sprächen gute Gründe für die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit.

Zwischen dem Co-Investment-Programm und dem laufenden

Arbeitsverhältnis bestünde ein wirtschaftlicher bzw. kausaler Zusammenhang. Das

Beteiligungsprogramm sei nur den obersten Geschäftsleitungsmitgliedern der C-Gruppe

offengestanden, unter Ausschluss von Dritten. Damit hätten diese die

Möglichkeit erhalten, mit eigenen Investments am Erfolg der Gruppe zu

partizipieren. Dies führe letztlich zum gleichen

Resultat des Nichtvorliegens eines steuerfreien Kapitalgewinns.

5.2

Nach der

Darstellung des Pflichtigen liegt weder Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit

noch aus gewerbsmässigem Wertschriftenhandel vor, sondern steuerfreier

Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Privatvermögen. Der Pflichtige stellt

zwar nicht in Abrede, dass der Erwerb der Aktien und Kaufrechte in seinem

Arbeitsverhältnis begründet gewesen sei. Seine Beförderung sei von der

Eingehung des Investments gemäss "Shareholders' Agreement" abhängig

gemacht worden. Wie bei Private Equity Gesellschaften üblich, werde vom

künftigen Management ein finanzielles Committment erwartet. Im Gegenzug dazu

sei er in die C-Gruppe berufen und in den Verwaltungsrat der C-A AG gewählt

worden. Die anschliessende Mitwirkung an der Übertragung der Aktien von der Holding

Gesellschaft C auf die Holding Gesellschaft C II sei nicht als

Handel zu qualifizieren. Es habe sich – entgegen der Ansicht der Vorinstanz und

des kantonalen Steueramts – nicht um eine Verkaufstransaktion mit Absorption

der Gesellschaft, sondern um eine Umstrukturierung gehandelt, anlässlich

welcher ihm als Surrogat für seine Aktien der Holding Gesellschaft C,

Aktien der Holding Gesellschaft C II zugeteilt sowie eine

Ausgleichszahlung entrichtet worden sei. Auch im Übrigen seien die Merkmale der

selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt: Der Aktien- und Optionserwerb

bzw. die Darlehensübernahme sei nicht im Rahmen einer selbständigen

Erwerbstätigkeit erfolgt, sondern im Zusammenhang mit seinem Arbeitsverhältnis.

Das eingesetzte Kapital sei zur Erreichung eines Karriereziels innerhalb einer

unselbständigen Erwerbstätigkeit investiert worden. Es habe weder eine frei

bestimmte Selbstorganisation noch eine spezifische, auf die Erzielung eines

Kapitalgewinns gerichtete Gewinnerzielungsabsicht vorgelegen. Eine Teilnahme am

Wirtschaftsverkehr sei nicht erfolgt, hätten sich die erworbenen Aktien und

Optionen doch gar nicht im Wirtschaftsverkehr befunden. Auch das Kriterium der

Planmässigkeit sei nicht erfüllt, da er als Minderheitsaktionär den Zeitpunkt

des Wertschriftenerwerbs bzw. -verkaufs nicht frei habe bestimmen können.

Mangels fehlender Planungsfreiheit habe er den idealen Zeitpunkt zur Erzielung

eines Kapitalgewinns nicht planen können und auch keinen Einfluss auf das zu

erwerbende bzw. zu verkaufende Objekt ausgeübt. Weiter fehle es auch an der

Dauerhaftigkeit der Teilnahme am Wirtschaftsverkehr: Er sei im Jahr 2005 eine

einmalige Verpflichtung im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis eingegangen

und seine Mitwirkung habe sich auf die Umstrukturierung im Jahr 2007 erschöpft.

Schliesslich mangle es auch an einer sichtbaren Marktteilnahme gegen aussen, da

ein Markt für die betroffenen Wertschriften gar nie bestanden habe.

5.3

Der Pflichtige bemängelt zudem, dass die Vorinstanz jene Kriterien,

die eine selbständige Erwerbstätigkeit entkräftet hätten, nicht beurteilt habe. Hinsichtlich der Häufigkeit der Geschäfte

und die für den Wertschriftenhandel charakteristische kurze Besitzesdauer sei

festzustellen, dass es sich lediglich um einen einmaligen, im Rahmen einer

einheitlichen Transaktion abgeschlossenen Kauf von Aktien und Optionen im Jahr

2005.

gehandelt habe und die Wertschriften nach einer Besitzesdauer von zwei

Jahren veräussert worden seien. Eine solche Besitzesdauer sei als hinreichend lange zu

qualifizieren. Was den engen Zusammenhang der Geschäfte mit seiner beruflichen

Tätigkeit bzw. den Einsatz spezieller Fachkenntnisse anbelange, so verfüge er

als Betriebsökonom über keine speziellen Fachkenntnisse im Wertschriftenhandel.

So habe er die operative Leitung der C-A AG innegehabt, welche eine

Gruppengesellschaft der K-Gruppe sei. Sodann habe keine

Wiederanlage des im Jahr 2007 erzielten Kapitalgewinns in gleichartige

Vermögensgegenstände stattgefunden.

6.

6.1

Der

Pflichtige und auch die Vorinstanz gehen zutreffend davon aus, dass die Beteiligungsmöglichkeit

des Pflichtigen an der Holding Gesellschaft C in direktem Zusammenhang mit

seinem Arbeitsverhältnis bzw. seiner Funktion als Verwaltungsrat der C-A AG

und der Holding C-B AG gestanden hat. Im "Shareholders' Agreement"

vom 20. Mai 2005 zwischen der F-Holding Ltd. als Mehrheitsaktionärin mit

einer Beteiligung von 95.6 % und den vier Exekutivmitgliedern – u. a. dem Pflichtigen – wird

in Ziff. 1.3 explizit festgehalten, dass die beteiligten Exekutivmitglieder

zum aktuellen Zeitpunkt Leitungspositionen in der Holding Gesellschaft C

oder einer ihrer Tochtergesellschaften innehätten. Drittpersonen stand eine

Beteiligung demnach nicht offen. Die enge Verknüpfung mit dem laufenden

Arbeitsverhältnis zeigt sich auch in weiteren Vertragsklauseln. So kommt der F-Holding

Ltd. gemäss Ziff. 9.1 des Vertrags ein Kaufsrecht (Call Option) nicht nur

etwa im Todesfall des Exekutivmitglieds zu, sondern auch bei Auflösung des

Arbeitsverhältnisses mit der Gesellschaft. Weiter finden sich im

"Shareholders' Agreement" Konkurrenzklauseln und Klauseln betreffend

Verwertungsrechte an Erfindungen, Entwicklungen, etc., was die Nähe zum

Arbeitsverhältnis des Pflichtigen weiter unterstreicht (vgl. Ziff. 13,

Ziff. 16.5). Dasselbe geht auch aus dem Appendix 1 hinsichtlich der

am 20. Mai 2005 beschlossenen Emission von Warrants hervor, wonach den

Aktionären der Gesellschaft kein Vorkaufsrecht bei der Ausgabe der Warrants

zukommt, "which are issued for the benefit of certain executive Executives

[…] employed by the Company's subsidiaries." Unter dem Titel

"Hintergrund" wird in Ziff. 2 des Appendix 1 weiter ausgeführt,

"The Warrants are issued as part of a general management co-investment

program […]". Damit ist der wirtschaftliche Zusammenhang der Beteiligung

und dem Arbeitsverhältnis des Pflichtigen erstellt.

Wird der Aktien- bzw. Optionserwerb des Pflichtigen im

Licht weiterer Klauseln des "Shareholders' Agreement" betrachtet, so

ergibt sich, dass die für eine selbständige Erwerbstätigkeit charakteristischen

Merkmale der "planmässigen und anhaltenden Teilnahme am wirtschaftlichen

Verkehr" und der "frei bestimmten Selbstorganisation" nicht

erfüllt sind. So konnte der Pflichtige den Veräusserungszeitpunkt der Aktien

faktisch nicht selbst bestimmen, da seine Verfügungsmöglichkeit durch eine

sogenannte Drag-along-Klausel massiv eingeschränkt war. Eine Drag-along-Klausel

(Mitverkaufspflicht) ermöglicht einem Aktionär, der seine Aktien verkauft, dem

Erwerber auch weitere Aktien der übrigen Aktionäre (den Verpflichteten)

anzubieten (Ulysses von Salis, Funktionen einzelner Vertragsklauseln bei

Venture Capital und Private Equity Finanzierungen, in: Dieter Gericke [Hrsg.],

Private Equity, Zürich 2011, S. 269 ff., 277). Vorliegend wurde der

Pflichtige gemäss Ziff. 8.2 des "Shareholders' Agreement"

verpflichtet, bei einer Übertragung von 50 % oder mehr des Aktienkapitals

auf einen neuen Aktionär, sein Aktienpaket auf einseitiges Verlangen des

Veräusserers ebenfalls zu übertragen. Damit konnte der Veräusserungszeitpunkt

der Aktien letztlich autonom durch die F-Holding Ltd. festgelegt werden, die im

Besitz der Aktienmehrheit (95.6 % des Aktienkapitals) war. Ebenso fehlte

es an einem Markt für die Aktien der "Holding Gesellschaft C",

da das Aktienkapital in seiner Gesamtheit unter den bestehenden

Exekutivmitgliedern (allerdings wurde eine Ausdehnung auf zukünftige

Exekutivmitglieder durch die F-Holding Ltd. vorbehalten, siehe Ziff. 3.3)

und der F-Holding Ltd. aufgeteilt war. Letztere sicherte sich denn auch die

Vorkaufsrechte an sämtlichen Aktien, falls das Arbeitsverhältnis mit einem

Exekutivmitglied aus irgendeinem Grund aufgelöst werden sollte.

Fraglich ist weiter, ob die für Gewerbsmässigkeit

sprechenden Indizien der "Häufigkeit der Geschäfte" und der

"kurzen Besitzesdauer" zu bejahen sind. Als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler

qualifizierte das Verwaltungsgericht etwa einen Anleger, der neben seiner unselbständigen

Erwerbstätigkeit während vier Monaten

174.

Transaktionen mit 482 SMI-Futures durchführte, die einen Kontraktwert

von rund Fr. ... aufwiesen. Jener tätigte fast täglich Futures-Geschäfte

über sein Online-Konto und reinvestierte die Gewinne sogleich wieder in neue Futures

(vgl. VGr, 22. Mai 2013, SB.2012.00165 = StE 2013 B 23.1

Nr. 78 = ZStP 2013, 247 ff.). Im vorliegenden Fall erwarb der Pflichtige

im Mai 2005 ein Bündel von 171'582 Aktien und 343'164 Warrants, wobei er

durch Ausübung der Warrants im Januar 2007 noch zusätzliche Aktien erwarb. Das

gesamte Aktienpaket wurde schliesslich am 5. Januar 2007 veräussert.

Zwischen dem Erwerbszeitpunkt von einem Drittel der gehaltenen Aktien

(171'582 Aktien) im Mai 2005 und dem Verkauf im Januar 2007 liegen rund

eineinhalb Jahre, womit nicht von einer "kurzen Besitzesdauer" gesprochen

werden kann. Anders gestaltet sich die Sachlage indessen bei den weiteren 2/3

des Aktienpakets, die am 4. Januar 2007 erworben und am 5. Januar

2007.

weiterveräussert wurden. Die Haltedauer von einem Tag kann ohne Weiteres

als kurz bezeichnet werden. Wie es sich im Einzelnen damit verhält, kann aber

offenbleiben, da – mangels Vorliegens einer frei bestimmten Selbstorganisation

und einer planmässigen Teilnahme am Wirtschaftsverkehr – die kumulativ zu

erfüllenden Merkmale der selbständigen Erwerbstätigkeit ohnehin nicht erfüllt

sind.

6.2

Wie die Vorinstanz

richtig ausgeführt hat, stellte die Unterzeichnung des "Shareholders'

Agreement" bzw. die damit verbundene Investition keine "sich einem

Privatanleger zufällig bietende Gelegenheit" dar, sondern eine ihm allein

aufgrund seiner Geschäftsleitungsfunktion eingeräumte Möglichkeit, sich an der Holding

Gesellschaft C zu beteiligen. Dabei handelte es sich um ein im

Arbeitsverhältnis des Pflichtigen begründetes Beteiligungsprogramm

("Management Co-Investment Program"). Der vorliegende Sachverhalt

weist starke Parallelen zu einem am 27. Juni 2012 beurteilten Fall des

Verwaltungsgerichts (SB.2010.00149) auf. Jener

Pflichtige war in einem Anstellungsverhältnis zu einer Unternehmung und Mitglied

der Konzernleitung. Von seiner Arbeitgeberin erwarb er zunächst 20'000 Aktien

und schliesslich noch einmal 8'000 Aktien einer AG. Ein Jahr später veräusserte

er sämtliche Aktien an seine Arbeitgeberin und erzielte Gewinne, die er als

steuerfreie Kapitalgewinne deklarierte. Bei der AG handelte es sich indes um

eine von der Arbeitgeberin gegründete Beteiligungsgesellschaft für Kadermitarbeitende.

Deren Zweck bestand darin, den Konzernleitungsmitgliedern Anlagemöglichkeiten

zu bieten, indem in vordefinierten Bereichen parallele Investitionen zu

denjenigen der Arbeitgeberin getätigt werden sollten. Durch entsprechende Investition

konnten die Konzernleitungsmitglieder vom Anlageerfolg der Arbeitgeberin in

bestimmten Anlagebereichen profitieren. Der Kreis der teilnahmeberechtigten

Personen wurde auf Konzernleitungsmitglieder beschränkt; Dritte waren

ausgeschlossen. Um partizipieren zu können, konnten die Konzernleitungsmitglieder

die Aktien zum Nominalwert erwerben. Das Verwaltungsgericht bejahte den

wirtschaftlichen und kausalen Zusammenhang der erzielten Gewinne mit dem Arbeitsverhältnis

des Pflichtigen, insbesondere aufgrund der zeitlichen Übereinstimmung mit dem

Arbeitsverhältnis, der personellen Verflechtungen, des Einflusses der

Arbeitgeberin, der Anlagetätigkeit, der Absicherungsinstrumente zugunsten der

Konzernleitungsmitglieder sowie weiterer gewährter Vorteile. Nicht von Belang

sei, wer das Entgelt bezahlt habe bzw. woher es stamme, sondern ob die

geldwerte Leistung im Arbeitsverhältnis hinreichend begründet sei. Da es dem

Pflichtigen ohne Anstellungsverhältnis als Konzernleitungsmitglied nicht möglich

gewesen sei, sich an der AG zu beteiligen und Kapitalgewinne in diesem Ausmass

zu erzielen, seien die durch die Veräusserung realisierten Gewinne auf den Aktien

der AG nicht als private, als durch Teilnahme am Anlagemarkt entstandene

Kursgewinne zu qualifizieren, sondern als Lohn und damit als Einkommen aus

unselbständiger Erwerbstätigkeit im Sinn von Art. 17

Abs. 1 DBG (vgl. VGr,

27.

Juni 2012, SB.2010.00149, E. 4). Gleich verhält es sich

hier: Der Pflichtige hatte die Aktien und Optionen ebenfalls zum Marktwert bzw.

Verkehrswert erworben, wobei er eine Anfangsinvestition von Fr. … leisten

musste. Der im Januar 2007 den Aktionären der Holding Gesellschaft C

zuteil gewordene Verkaufserlös wurde vertraglich in einem "Share Sale and

Purchase Agreement" fixiert, wobei man sich insgesamt auf eine

Barauszahlung von … und die Ausgabe neuer Aktien im Nominalwert von … einigte.

Der vom Pflichtigen erzielte Gewinn war demnach nicht das Ergebnis eines freien

Spiels von Angebot und Nachfrage, sondern von Vertragsverhandlungen, wobei die

Akteure auf der Verkäuferseite und die Akteure auf der Käuferseite identisch

waren. Die früheren Aktionäre der Holding Gesellschaft C waren nämlich

zugleich die neuen Aktionäre der Käuferin Holding Gesellschaft C II

(siehe hierzu "Schedule 0.1"). In der Konsequenz konnte der zu

erzielende Veräusserungsgewinn von den beteiligten Exekutivmitgliedern und der F-Holding

Ltd. autonom festgelegt werden. Dabei stand die Übertragung im Zusammenhang mit

einer Rekapitalisierung der C-Gruppe, und damit ebenfalls in engem Zusammenhang

mit dem Arbeitsverhältnis des Pflichtigen. Als Geschäftsleitungsmitglied hatte

er Kenntnis von der bevorstehenden Umstrukturierung und konnte im Wissen

darüber tags zuvor durch Ausübung seiner Optionsrechte noch neue Aktien der

veräussernden Gesellschaft dazu erwerben, um schliesslich einen Gewinn in der

Höhe des Zehnfachen seiner Anfangsinvestition im Jahr 2005 zu generieren. Dies

ergibt in seiner Gesamtheit ein Bild, das nur den Schluss zulässt, dass es sich

bei dem Beteiligungsprogramm – wie das Steuerrekursgericht zutreffend feststellte

– um eine moderne Form der Zusatzentlöhnung für Topmanager im Sinn eines Bonus

handelte, abgestuft nach Massgabe der Verantwortung (Hierarchiestufe). Der vom

Pflichtigen im Januar 2007 erzielte Gewinn von Fr. … stellt demnach

Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit dar. Die Einwände des

Pflichtigen, die Aktien und Optionen hätten dem Grundsatz nach im

Zuteilungszeitpunkt bzw. im Zeitpunkt des Erwerbs im Jahr 2005 besteuert werden

müssen, indes sei 2005 kein geldwerter Vorteil erzielt worden, weil die

Mitarbeiterbeteiligungen zum Marktwert erworben worden seien und 2007 sei steuerfreier

Kapitalgewinn generiert worden, treffen nicht zu. Der Zuteilungszeitpunkt der

Aktien und Optionen (2005) spielt vorliegend keine Rolle, wenn feststeht, dass

die Beteiligung des Pflichtigen am "Management Co-Investment Program"

einzig und allein aufgrund seiner speziellen Stellung im Betrieb der C-Gruppe

zustande gekommen ist und Lohncharakter hat. Dieser Lohn bzw. der Verkaufserlös

aus dem Aktienpaket ist ihm indes erst in der Steuerperiode 2007 zugeflossen.

Erst der Zufluss liess die Einkommenssteuerpflicht entstehen (vgl. RB 1995 Nr. 34).

6.3

Vom

Verkaufserlös von Fr. … in Abzug zu bringen sind zum einen der Gewinnsteuerwert

der verkauften Aktien (Fr. …) sowie die Gewinnbeteiligung des

Studienfreunds (Fr. …). Die Qualifikation der Gewinne als unselbständiges

Erwerbseinkommen bringt es weiter mit sich, dass die vom kantonalen Steueramt

in Abzug gebrachten Sozialversicherungsbeiträge für Selbständigerwerbende

vorliegend nicht einschlägig sind. Auf dem Bruttoverkaufserlös sind die

Sozialversicherungsbeiträge für Unselbständigerwerbende abzurechnen, und zwar

zu den für das Jahr 2007 gültigen Beitragssätzen. Weiter sind auch die Beiträge

an die berufliche Vorsorge in Abzug zu bringen. Die Sache ist daher zwecks

Neuberechnung der Lohnabzüge bzw. zur Berechnung des steuerbaren Einkommens und

zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das kantonale Steueramt zurückzuweisen.

Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.

7.

Da der Beschwerdeführer nur in geringem Umfang obsiegt,

rechtfertigt es sich, ihm die Gerichtskosten vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 144

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 145 Abs. 2 DBG) und steht ihm

keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1–3 des Bundesgesetzes

über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG] in Verbindung

mit Art. 144 Abs. 4 und Art. 145 Abs. 2 DBG)

8.

Nach der Regelung in Art. 90 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) sind letztinstanzliche kantonale

Rückweisungsentscheide, die der unteren Instanz einen Entscheidungsspielraum

belassen, grundsätzlich als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu

qualifizieren (BGE 134 II 124 E. 1.3). Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht

nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil

bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort

einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit

oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Verbleibt der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein

Entscheidungsspielraum mehr und dient die Rückweisung nur noch der (rechnerischen)

Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten, werden Rückweisungsentscheide nach

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Endentscheide behandelt (BGE 134 II

124.

E. 1.3).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur Neuberechnung und

zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das kantonale Steueramt zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 15'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 15'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes im Sinn der Erwägungen erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …