Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2017.00022

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

SB.2017.00022

Urteil

der 2. Kammer

vom 31. Januar 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.

In Sachen

A, vertreten durch die H AG,

Beschwerdeführer,

gegen

Stadt D, vertreten durch den Ausschuss für Grundsteuern,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Grundstückgewinnsteuer

(2. Rechtsgang),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A erwarb am 23. Juni 2008 von der konkursiten B AG

die beiden Grundstücke alt Kat.-Nrn. 01 und 02 (1'703 m2 Bauland mit Abbruchobjekt in D)

zum Preis von Fr. …. Im Kaufpreis inbegriffen war ein bewilligtes

Überbauungsprojekt im Wert von Fr. …. In der Folge realisierte A dieses

Projekt und veräusserte nach Begründung von Stockwerkeigentum zwischen

27. Februar 2009 und 14. Juli 2011 sämtliche

Stockwerkeigentumseinheiten an verschiedene Erwerber. Mit

Einschätzungsentscheid vom 8. November 2012 auferlegte der Ausschuss für

Grundsteuern der Stadt D A gesondert ermittelte Grundstückgewinnsteuern

von Fr. …. bei einem steuerbaren Gesamtgewinn von Fr. …. Dabei

rechnete er u. a.

Erschliessungskosten und bereits im Vorgeschäft berücksichtigte Aufwendungen

nicht vollumfänglich bei den Anlagekosten an. Ferner korrigierte er

Eigenhonorare für die von der Einzelfirma des Pflichtigen (Einzelfirma E)

erbrachten Verkaufs-, Architektur- und Generalunternehmerleistungen.

Am 14. März 2013 hiess der Ausschuss für Grundsteuern

der Stadt D die Einsprache teilweise gut und setzte die

Grundstückgewinnsteuern auf total Fr. … herab.

Erwägungen

II.

Den hiergegen vom Pflichtigen erhobene Rekurs wurde vom

Steuerrekursgericht mit Entscheid vom 25. November 2015 nach

Untersuchungshandlungen abgewiesen und die Grundstückgewinnsteuern nach

angedrohter Verböserung auf Fr. … heraufgesetzt.

III.

Mit Urteil vom 24. August 2016 hiess das

Verwaltungsgericht die Beschwerde des Pflichtigen gut und wies die Sache zur

Neubeurteilung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das

Steuerrekursgericht zurück.

IV.

Am 31. Januar 2017 wies das Steuerrekursgericht den

Rekurs erneut ab und erhöhte die Grundstückgewinnsteuer von Fr. … auf

Fr. ….

V.

Mit Beschwerde von 13. März 2017 liess der Pflichtige

dem Verwaltungsgericht beantragen, die Sache sei an das Steuerrekursgericht

zurückzuweisen zur ordentlichen Sachverhaltsfeststellung und zum Entscheid

unter Berücksichtigung der interkantonalen Verlustverrechnung. Die Kosten des

vorinstanzlichen Verfahrens seien der Stadt D aufzuerlegen, dem

Beschwerdeführer seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen.

Eventualiter seien die interkantonalen Verluste durch das Verwaltungsgericht

festzusetzen und die Grundstückgewinnsteuer mit Null festzusetzen.

Das Steuerrekursgericht beantragte am 21. März 2017

die Abweisung der Beschwerde und verwies zur Begründung auf die Erwägungen im

angefochtenen Entscheid. Ergänzend führte es aus, dass das Gericht sich in

neuer Zusammensetzung eingehend mit dem Fall befasst habe und zum gleichen

Schluss gekommen sei wie bereits im ersten Rechtsgang. Gründe, weswegen der

neue Spruchkörper befangen sein könnte, würden nicht genannt. Die Stadt D

beantragte ebenfalls die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten

des Beschwerdeführers. Zudem verlangte sie eine angemessene Parteientschädigung

für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Steuerbeschwerde an das Verwaltungsgericht in Grundsteuersachen können laut

§ 153 Abs. 3 in Verbindung mit § 213 des Steuergesetzes vom

8.

Juni 1997 (StG) alle Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung

oder Missbrauch des Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige

Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden.

Das Verwaltungsgericht

hat sich infolgedessen auf die reine Rechtskontrolle zu beschränken; dazu

gehört auch die Prüfung, ob die Vorinstanzen den rechtserheblichen Sachverhalt

gesetzmässig festgestellt haben. Dem Gericht ist es daher verwehrt, das vom

Steuerrekursgericht in Übereinstimmung mit dem Gesetz ausgeübte Ermessen auf

Angemessenheit hin zu überprüfen und so sein Ermessen anstelle desjenigen des

Steuerrekursgerichts zu setzen. Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts

erstreckt sich lediglich auf rechtsverletzende Ermessensfehler, d. h. auf

Ermessensüberschreitung und auf Ermessensmissbrauch (RB 1999

Nr. 147).

1.2

Im

Beschwerdeverfahren gilt das Novenverbot. Für das Verwaltungsgericht ist somit

die gleiche Aktenlage massgebend wie für das Steuerrekursgericht.

Tatsachen oder Beweismittel, die nicht spätestens im Rekursverfahren behauptet

bzw. vorgelegt oder angerufen worden sind, dürfen im Beschwerdeverfahren

grundsätzlich nicht nachgebracht werden (RB 1999 Nrn. 149 und 150; Felix

Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Kommentar zum Zürcher

Steuergesetz, 3. A., Zürich 2013, § 153 N. 43 ff., auch zum

Folgenden). Vom Novenverbot ausgenommen sind echte Noven, namentlich neue

tatsächliche Behauptungen und Beweismittel, die auf einem Revisions- oder

Nachsteuergrund (§ 155 bzw. § 160 StG) beruhen oder der Stützung von

geltend gemachten Rechtsverletzungen dienen, die ihrer Natur nach neuer

tatsächlicher Vorbringen oder Beweismittel bedürfen.

2.

2.1

Im

1.

Rechtsgang hatte das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 24. August

2016.

den Entscheid des Steuerrekursgerichts vom 25. November 2015 zufolge

Verletzung der Ausstandspflicht aufgehoben, die Beschwerde daher gutgeheissen

und die Sache zur Neubeurteilung und zum Neuentscheid an das

Steuerrekursgericht zurückgewiesen. Am 31. Januar 2017 fällte das

Steuerrekursgericht in neuer Besetzung einen Neuentscheid, der mit dem

Entscheid vom 25. November 2015 – bis auf die neue Besetzung – praktisch

identisch ist.

2.2

Infolgedessen

rügt der Pflichtige, dass der Entscheid des Steuerrekursgerichts vom

31.

Januar 2017 in offensichtlichster Weise auf den Vorarbeiten des

instruierenden Richters, der vom Verwaltungsgericht als befangen bezeichnet

worden sei, beruhe. Der textuelle Vergleich zwischen dem aufgehobenen Entscheid

des Steuerrekursgerichts vom 25. November 2015 und dem angefochtenen

Entscheid zeige deutlich, dass sich der angefochtene Entscheid durch eine als

befangen bezeichnete Person beeinflusst worden sei. Das Steuerrekursgericht

habe den Entscheid gefällt, ohne dass er zum vom befangenen Instruktionsrichter

aufgestellten Resultat des Instruktionsverfahrens hätte Stellung nehmen können

und ohne dass sich das Steuerrekursgericht dieses Resultat hinsichtlich

Richtigkeit und Konsistenz überprüft und beurteilt hätte. Die vollständige und

unkritische Übernahme des durch einen befangenen Instruktionsrichter

festgestellten Sachverhalts stelle seinerseits wiederum eine Befangenheit des

Spruchkörpers dar.

2.3

2.3.1

Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden

muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges

und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 Satz 1 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; BGE 136 I 207 E. 3.1).

Demgemäss haben nach § 119 Abs. 1 StG Personen, die beim Vollzug des

Steuergesetzes in einer Sache zu entscheiden oder an einer Verfügung oder

Entscheidung in massgeblicher Stellung mitzuwirken haben, unter anderem dann in

den Ausstand zu treten, wenn sie in der Sache persönlich befangen erscheinen

(lit. d).

2.3.2

Ist ein Ausstandsgrund erfüllt, hat die betroffene Person in den Ausstand

zu treten. Dies bedeutet, dass die Gerichtsperson nicht an der Instruktion und

Entscheidung der Streitsache mitwirken darf, und zwar auch nicht in informeller

Weise. Eine Abwesenheit nur bei der Urteilsfällung ist somit nicht ausreichend

(BGE 128 V 82 E. 3c). Der Ausstand enthält im Weiteren die Pflicht zur

physischen Entfernung der Gerichtsperson vom Fall: Sie darf sich während der

Verhandlungen nicht im Gerichtssaal aufhalten. Stille Anwesenheit und Stimmenthaltung

reichen nicht aus (Regina Kiener, Kommentar VRG, § 5a N. 47; Reto Feller,

in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum

Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Bern 2008, Art. 10 VwVG

N 32). Es muss vielmehr sichergestellt sein, dass die Gerichtsperson in

keiner Weise den Entscheid beeinflussen kann, beispielsweise auch, indem sie

ihre Auffassung vor der Urteilsberatung oder im Verlauf der Instruktion des

Falles oder auch bei der Redaktion der Urteilsmotivierung bekannt gibt (BGE 128

V 82 E. 3c; vgl. zum Ganzen David Rüetschi, Berner Kommentar, Bern 2012,

Art. 47 ZPO N. 4).

2.3.3

Verfahrenshandlungen, an denen eine befangene Person beteiligt war und die

somit in Verletzung der Ausstandsvorschriften ergangen sind, müssen

grundsätzlich wiederholt, entsprechende Anordnungen aus dem Verfahren entfernt

und allenfalls ergangene Anordnungen aufgehoben werden (BGE 119 Ia 13

E. 3a; vgl. auch zum Ausstand von Behördenmitgliedern BGr, 24. März

2009,2C_732/2008, E. 2.2.2; BVGr, 1. September 2008, B-8282/2007;

Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 369). Nicht

wiederholbare Beweismassnahmen dürfen von der entscheidenden Instanz

berücksichtigt werden (in Analogie zu Art. 38 Abs. 2 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005).

Andere Verfahrensmassnahmen, seien sie richtig oder

falsch, oder ein in den Augen des Betroffenen materiell falscher Entscheid

vermögen im Allgemeinen keinen objektiven Verdacht der Befangenheit zu erregen

(BGr, 27. Mai 2013,2C_219/2013, E. 2.1; BGE 114 Ia 153 E. 3b/bb;

115.

Ia 400 E. 3b).

2.4

Aufgrund

des Rückweisungsgrunds – Verletzung der Ausstandspflicht – war das

Steuerrekursgericht folglich gehalten, die Sache in verfassungs- und

gesetzeskonformer Besetzung nochmals neu zu beurteilen und Verfahrenshandlungen,

an denen der ausstandspflichtige Richter beteiligt gewesen war, aus dem

Verfahren zu entfernen und allenfalls ergangene Anordnungen aufzuheben. Auf

weitere Sachverhaltsabklärungen sowie auch auf die Wiederholung von

Verfahrenshandlungen, an denen der ausstandspflichtige Richter beteiligt war,

durfte die neue Besetzung hingegen verzichten, sofern sie die Sache ohne diese

Abklärungen als spruchreif erachtete oder es sich um nicht wiederholbare

Beweismassnahmen handelte.

2.4.1

Aus dem Protokollheft des Steuerrekursgerichts geht hervor, dass der

damalige Referent F am 9. Juli 2014 ein Telefonat mit dem

Steuerkommissär G vom kantonalen Steueramt geführt hat. Mit Verfügung vom

13.

Oktober 2014 setzte er dem Pflichtigen Frist zur Einreichung von Unterlagen

und zum Erteilen schriftlicher Auskünfte an. Im Anschluss daran setzte er am

10.

November 2014 der Beschwerdegegnerin eine Frist zur Stellungnahme an.

Mit Verfügung vom 20. Mai 2015 räumte er sodann den Parteien die

Gelegenheit ein, zum Antrag auf Heraufsetzung der Grundstückgewinnsteuer

Stellung zu nehmen.

Auf diese vom ausstandspflichtigen früheren Referenten F

vorgenommenen Verfahrenshandlungen stellt das Steuerrekursgericht auch in

seinem Neuentscheid vom 31. Januar 2017 ab, ohne sich zur Problematik auch

nur ansatzweise zu äussern (vgl. E. 2.4 i.f.; E. 2.3.3).

2.4.2

Sodann entspricht der Neuentscheid vom 31. Januar 2017 praktisch

wortwörtlich dem vom ausstandspflichtigen Referenten F geschriebenen Entscheid

im 1. Rechtsgang vom 25. November 2015. Wie der Pflichtige zu Recht

rügt, ist damit der Einfluss der befangenen Gerichtsperson insbesondere bei der

Redaktion der Urteilsmotivierung unübersehbar (vgl. E. 2.3.2). Daran

ändert auch der Umstand nichts, dass sich das Steuerrekursgericht in neuer

Zusammensetzung eingehend mit dem Fall befasst habe und zum gleichen Schluss

gekommen sei, wie es in seiner Vernehmlassung vom 22. März 2017 beteuert.

Selbst wenn sich das Steuerrekursgericht in neuer Besetzung nach kritischem

Hinterfragen der Meinung des ausstandspflichtigen Referenten anschliesst,

scheint es ausgeschlossen, dass es zum praktisch wortwörtlich identischen

Urteil gelangt. Denn nachdem der fehlerhaft zustande gekommene Entscheid vom

25.

November 2015 durch das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 24. August

2016.

aufgehoben worden ist, existiert dieser Entscheid nicht mehr und ist –

ähnlich wie Verfahrenshandlungen, an denen eine befangene Person beteiligt war

– "aus dem Verfahren zu entfernen" (vgl. E. 2.3.3), um sämtliche

Beeinflussung durch eine befangene Person auszuschliessen. Da gar kein zu

verändernder Entscheid mehr existiert, geht es also auch nicht um

"grundlos kosmetische Veränderungen", was laut Steuerrekursgericht

nicht seine Aufgabe sein könne. Vielmehr geht es darum, dass die Sache in verfassungs-

und gesetzeskonformer Besetzung neu beurteilt wird.

2.4.3

Dabei wird vom Gericht zwar weder erwartet, dass es den ganzen Sachverhalt

neu erstellt, noch dass es seinen Neuentscheid auf andere Rechtsgrundlagen

abstützt. Unabdingbar ist indessen, dass es die rechtlichen Konsequenzen der

früheren Mitwirkung eines ausstandspflichtigen Richters bei der

Sachverhaltsfeststellung und Urteilsfindung berücksichtigt. Wie erwähnt, sind Verfahrenshandlungen,

an denen eine befangene Person beteiligt war und die somit in Verletzung der

Ausstandsvorschriften ergangen sind, gegebenenfalls zu wiederholen und

entsprechende Anordnungen aus dem Verfahren zu entfernen (E. 2.3.3).

Letzteres gilt insbesondere auch für den Urteilsvorschlag des früheren

ausstandspflichtigen Referenten, um sicherzustellen, dass er den Neuentscheid in

keiner Weise beeinflussen kann (E. 2.3.2).

Die neue Besetzung missachtete diese rechtlichen

Konsequenzen der Mitwirkung eines ausstandspflichtigen Richters und erachtete

dessen Einfluss auf das Urteil als unbedenklich, indem es gleich dessen

gesamten Urteilsvorschlag zum eigenen Neuentscheid machte. Ob die Richter der

neuen Besetzung durch dieses Vorgehen tatsächlich befangen oder voreingenommen

waren, ist unerheblich. Es genügt das Vorliegen von Umständen, die den Anschein

der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen

(BGE 133 I 89 E. 3.2). Bei der Beurteilung dieser Umstände darf nicht auf

das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die

Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (statt

vieler BGE 137 II 431 E. 5.2). Dies ist vorliegend der Fall: Der

Neuentscheid ist praktisch wörtlich identisch mit dem Entscheid aus den Federn

eines ausstandspflichtigen Richters. Unabhängig davon, ob die neue Besetzung

alles wirklich kritisch hinterfragt hat, hat sie sich von der Auffassung und

den Formulierungen des ausstandspflichtigen Richters in einem erheblichen

Ausmass leiten lassen, indem sie dessen Urteil zum eigenen Entscheid erhob.

Dies erweckt Zweifel an ihrer Unvoreingenommenheit.

2.5

Demzufolge

ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache abermals zur Neubeurteilung in

verfassungs- und gesetzeskonformer Besetzung unter Berücksichtigung der

Konsequenzen des Ausstands zurückzuweisen. Dies bedeutet angesichts der Gefahr

der Voreingenommenheit der Besetzung in 1 GR.2016.37, dass nicht vom Ausstand

betroffene (Ersatz-) Mitglieder des Steuerrekursgericht neu zu entscheiden

haben werden, wobei sicherzustellen ist, dass befangene Personen keinen

Einfluss auf den Neuentscheid haben.

3.

Da die Rückweisung auf einen Verfahrensfehler der

Vorinstanz zurückzuführen ist, auf den die Parteien keinen Einfluss hatten, sind

die Kosten der Vorinstanz aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 153 Abs. 4 und § 213 StG). Dem Beschwerdeführer steht eine

angemessene Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 in Verbindung mit

§ 152, § 153 Abs. 4 und § 213 StG). Der Beschwerdegegnerin,

die mit ihrem Antrag unterlegen ist, ist hingegen keine Parteientschädigung

zuzusprechen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Sache wird zur Neubeurteilung und zum Neuentscheid

im Sinn der Erwägungen an das Steuerrekursgericht zurückgewiesen.

2.

Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des

Rekursverfahrens hat das Steuerrekursgericht im Neuentscheid zu befinden.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.- Zustellkosten,

Fr. 2'080.- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden der Vorinstanz auferlegt.

5.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- (inkl. MWST) zu bezahlen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung an …