Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2020.00050

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

SB.2020.00050

Urteil

der 2. Kammer

vom 16. September 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin

Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin

Corinna Bigler.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten durch C AG,

Beschwerdeführende,

gegen

Staat Zürich, vertreten durch das kantonale

Steueramt,

Dienstabteilung Recht,

Beschwerdegegner,

betreffend Staats-

und Gemeindesteuern 2011,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Der mit

B verheiratete A (nachfolgend: der/die Pflichtige bzw. die Pflichtigen) war von

Mai 1989 bis August 2017 Inhaber der Einzelfirma A-Immobilien mit Sitz in E

[...]. Den Pflichtigen gehören verschiedene Immobilien in der Schweiz

(Mehrfamilienhäuser in F und in G, Stockwerkeinheiten in H und I sowie ein

selbstbewohntes Einfamilienhaus in E). Neben dem Direktbesitz war der

Pflichtige per 31. Dezember 2011 an den folgenden Immobiliengesellschaften

beteiligt:

-

J AG (100 %)

-

K AG (50 %)

-

L AG (100 %)

-

M AG (50 %)

-

N AG (100 %)

B. Mindestens

seit 1998 besass der Pflichtige ein Mehrfamilienhaus in O. Anfang 2002 kaufte

er von der K AG je ein Mehrfamilienhaus in F und in G. Im August 2002

verkaufte er eine Stockwerkeinheit in F und im Juni 2003 das Mehrfamilienhaus

in O. Für die Steuerperiode 2003 wurde der Pflichtige erstmals als

gewerbsmässiger Liegenschaftenhändler qualifiziert.

C. Mit

Veranlagungsverfügung für die direkte Bundessteuer bzw. Einschätzungsentscheid

für die Staats- und Gemeindesteuern, beide vom 3. Dezember 2015,

qualifizierte das kantonale Steueramt die beiden Mehrfamilienhäuser als

Geschäftsvermögen und besteuerte die Erträge daraus als Einkünfte aus selbständiger

Erwerbstätigkeit. Ob auch die Beteiligungen an den Immobiliengesellschaften

Geschäftsvermögen darstellen würden, wurde nicht angesprochen. In ihrer

Einsprache vom 7. Januar 2016 beantragten die Pflichtigen, die

Liegenschaftserträge seien nicht als Einkünfte aus selbständiger

Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Am 17. Juli 2017 wies das kantonale

Steueramt die Einsprache einzig hinsichtlich der direkten Bundessteuer ab. Das

daraufhin angerufene Steuerrekursgericht bestätigte in seinem Entscheid vom

29. Mai 2018 (1 DB.2017.155) die Qualifikation des Pflichtigen als

gewerbsmässiger Liegenschaftenhändler und der beiden Mehrfamilienhäuser in F

und G als Geschäftsvermögen. Zudem hielt es fest, es sei offenkundig, dass das

Geschäftsmodell des Pflichtigen darin bestanden habe, Dienstleistungen im

Liegenschaftenbereich durch seine Einzelfirma zu erbringen, während das

eigentliche Halten der Liegenschaften in entsprechende Gesellschaften

ausgelagert worden sei. Aus der Vielzahl der Beteiligungen sei zu schliessen,

dass dieser Struktur ein Plan zugrunde liege, wie der Pflichtige im

Liegenschaftenbereich auftreten wolle. Ein dergestalt planmässiger Zusammenhang

führe bei einem gewerbsmässigen Liegenschaftenhändler dazu, dass die

entsprechenden Beteiligungen zum Geschäftsvermögen zu zählen seien. Das

Verwaltungsgericht wies am 5. Dezember 2018 die dagegen erhobene

Beschwerde der Pflichtigen ab (SB.2018.00073). Zur Qualifikation der

Beteiligungen äusserte sich das Verwaltungsgericht nicht. Dieser Entscheid,

welcher wie die zugrunde liegende Einsprache einzig in Bezug auf die direkte

Bundessteuer erging, erwuchs in Rechtskraft.

D. Mit

Einschätzungsvorschlag vom 18. März 2019 nahm das kantonale Steueramt das

Einspracheverfahren, welches die Pflichtigen mit ihrer Einsprache vom

7. Januar 2016 eröffneten, auch hinsichtlich der Staats- und

Gemeindesteuern wieder auf und stellte eine Einschätzung mit folgenden Faktoren

in Aussicht:

Steuerbares Einkommen Fr. …

Davon Ertrag aus qualifizierten

Beteiligungen Fr. ...

Satzbestimmendes Einkommen Fr.

…

Steuerbares Vermögen Fr.

…

Satzbestimmendes Vermögen Fr.

…

Neben den Nettoerträgen aus

den Mehrfamilienhäuser in F und G qualifizierte das kantonale Steueramt auch

obgenannte fünf Beteiligungen an den Immobiliengesellschaften als Geschäftsvermögen.

Entsprechend schätzte es die Dividende der J AG in Höhe von Fr. …

als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ein. Hinsichtlich der fünf

Beteiligungen übernahm es die anteiligen nominellen Aktienkapitalanteile als

für die Vermögenssteuer massgebliche Werte. Die von den Pflichtigen für die

besagten Beteiligungen in der Steuererklärung 2011 deklarierten Werte von

gesamthaft Fr. … reduzierten sich dadurch auf gesamthaft Fr. … Das

kantonale Steueramt hielt dazu fest, es habe im Sinn eines widerlegbaren

Vorschlags die anteiligen nominellen Aktienkapitalanteile als für die

Einkommenssteuer massgebliche Werte übernommen, da davon auszugehen sei, dass

aufgrund der erfolgten Begründung der Beteiligungsgesellschaften die

entsprechenden Nominalbeträge einbezahlt worden seien und so den für die

Einkommenssteuer massgeblichen Werten entsprechen würden. Sofern diese Annahme

nicht zutreffend sein sollte, bat es die Pflichtigen um eine Stellungnahme

unter Einreichung sachdienlicher Unterlagen, welche abweichende

Einkommenssteuerwerte belegen würden. Weiter hielt es fest, dass der

Einschätzungsvorschlag die Erkenntnisse aus dem Entscheid des

Steuerrekursgerichts vom 29. Mai 2018 und dem Urteil des

Verwaltungsgerichts vom 5. Dezember 2018, beide betreffend die direkte

Bundessteuer, berücksichtige. Die Pflichtigen lehnten den

Einschätzungsvorschlag am 22. Mai 2019 ab. Am 25. Juli 2019 wies das

kantonale Steueramt die Einsprache der Pflichtigen vom 7. Januar 2016 auch

in Bezug auf die Staats- und Gemeindesteuern ab und schätzte diese gemäss

Einschätzungsvorschlag vom 18. März 2019 ein.

Erwägungen

II.

Gegen den Einspracheentscheid führten die Pflichtigen am

29.

August 2019 Rekurs beim Steuerrekursgericht. Dieses wies die

Rechtsmittel mit Entscheid vom 24. April 2020 ab.

III.

Gegen den Entscheid des Steuerrekursgerichts vom

24.

April 2020 erhoben die Pflichtigen am 10. Juni 2020 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht. Sie beantragen, der Entscheid des Steuerrekursgerichts

sei aufzuheben und die Einschätzung sei, unter Vornahme der interkantonalen

Steuerausscheidung von Amtes wegen, wie folgt vorzunehmen:

Steuerbares Einkommen Fr.

…

Davon Ertrag aus qualifizierten

Beteiligungen Fr. …

Satzbestimmendes Einkommen Fr.

…

Steuerbares Vermögen Fr.

…

Satzbestimmendes Vermögen Fr.

…

Verrechnungssteuer 2011 Fr.

…

Eventualiter sei der Rekursentscheid des

Steuerrekursgerichts aufzuheben und die Einschätzung sei wie folgt vorzunehmen:

Steuerbares Einkommen Fr.

…

Davon Ertrag aus qualifizierten

Beteiligungen Fr. …

Satzbestimmendes Einkommen Fr.

…

Steuerbares Vermögen Fr.

…

Satzbestimmendes Vermögen Fr.

…

Verrechnungssteuer 2011 Fr.

…

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdegegner.

Während das kantonale Steueramt die Abweisung der

Beschwerden beantragte und das Steuerrekursgericht auf eine Vernehmlassung

verzichtete, liessen sich die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) und das

Steueramt der Gemeinde E nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Steuerbeschwerde an

das Verwaltungsgericht können laut § 153 Abs. 3 des Steuergesetzes

vom 8. Juni 1997 (StG) alle Rechtsverletzungen, einschliesslich

Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, und die unrichtige oder

unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht

werden.

2.

2.1

Die

Befugnis zur Einsprache-, Rekurs- und Beschwerdeerhebung in Steuersachen setzt,

einem allgemeinen prozessualen Grundsatz entsprechend, ein schutzwürdiges

Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids voraus

(sogenannte Beschwer). Fehlt dieses, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (VGr,

5.

Dezember 2018, SB.2018.00073, E. 2; VGr, 25. Juni 2014,

SB.2014.00035, E. 2; 27. Juni 2012, SB.2012.00019/SB.2012.00020,

E. 2.1; RB 2001 Nr. 106, E. 2). Ein schutzwürdiges

Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation der

beschwerdeführenden Partei durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden

kann. Anders ausgedrückt besteht das schutzwürdige Interesse im praktischen

Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde der betroffenen Partei in Bezug auf die

im Streit liegende Steuerperiode eintragen würde, das heisst in der Abwendung

eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für

sie zur Folge hätte (vgl. BGE 131 II 587 E. 2.1; VGr, 5. Dezember 2018,

SB.2018.00073, E. 2).

2.2

Die

Pflichtigen machen geltend, die Nichtanfechtung des Rekursentscheids habe die

AHV-Beitragspflicht der Dividende der J AG über Fr. … zur Folge.

Sodann bewirke die tiefere Veranlagung des steuerbaren Vermögens eine künftig

höhere Besteuerung allfälliger Kapitalgewinne aus dem Verkauf der

Beteiligungen.

2.3

Das

Steuerrekursgericht bejahte die Beschwer der Pflichtigen, da eine begründete

Veranlassung zur Annahme bestünde, dass der vorliegende Rechtsstreit auch

Auswirkungen auf die AHV haben könne. Zudem sei ihre Beschwer mit Bezug auf den

Eventualantrag ohne Weiteres gegeben. Ob die Auswirkungen auf die AHV ein schutzwürdiges

Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Rekursentscheids zu begründen

vermögen, kann offenbleiben. Eine rechtsgenügende Beschwer der Pflichtigen

ergibt sich auch direkt aus der umstrittenen Qualifikation der Beteiligungen

zum Privat- oder Geschäftsvermögen. Stellen die Beteiligungen an den fünf

Immobiliengesellschaften Privatvermögen dar, wie von den Pflichtigen verfochten

wird, wäre ein Verkauf dieser grundsätzlich steuerfrei (§ 16 Abs. 3 StG). Gehören die Beteiligungen hingegen zum Geschäftsvermögen, würde ein

allfälliger Gewinn der Einkommenssteuer unterliegen (§ 18 Abs. 2 StG). Den Pflichtigen kommt damit ein schutzwürdiges Interesse zu. Auf die

Beschwerde ist einzutreten.

3.

3.1

Mit Urteil

vom 5. Dezember 2018 bestätigte das Verwaltungsgericht, dass die beiden

Mehrfamilienhäuser in F und G zum Geschäftsvermögen des Nebenerwerbs des

Pflichtigen als gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel gehören. Vorliegend ist

einzig strittig, ob dies auch auf die Beteiligungen des Pflichtigen an den fünf

Immobiliengesellschaften zutrifft.

3.2

3.2.1

Als Geschäftsvermögen gelten alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend

der selbstständigen Erwerbstätigkeit dienen. Gleiches gilt für Beteiligungen

von mindestens 20 % am Grund- oder Stammkapital einer Kapitalgesellschaft

oder Genossenschaft, sofern der Eigentümer sie im Zeitpunkt des Erwerbs zum

Geschäftsvermögen erklärt (§ 18 Abs. 3 StG).

3.2.2

Auch ein gemischt genutzter Vermögenswert (sogenanntes Alternativgut) wie

etwa eine Baulandparzelle, eine Kapitalanlageliegenschaft oder ein Ferienhaus

gehört dem

Geschäftsvermögen an, soweit und solange es ganz oder zumindest

vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dient (Präponderanzmethode gemäss

Art. 8 Abs. 2 Halbsatz 1 des Bundesgesetzes über die

Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden vom

14.

Dezember 1990 [StHG]; BGE 140 V 241 E. 4.2). Unter die Alternativgüter fallen namentlich auch die Beteiligungen an

einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft, da sie ihrem Wesen nach dem

Privatvermögen oder ebenso gut dem Geschäftsvermögen angehören können. Nach

ständiger bundesgerichtlicher Praxis ist eine Beteiligung dem Geschäftsvermögen

zuzuordnen, falls diese ganz oder überwiegend in "enger Beziehung"

zur selbständigen Erwerbstätigkeit des Inhabers der Beteiligung steht. Andernfalls

ist sie dem Privatvermögen zuzurechnen. Eine hinreichend enge Beziehung ist

namentlich anzunehmen, wenn die Beteiligung dem Investor einen massgeblichen

oder sogar beherrschenden Einfluss auf die Kapitalgesellschaft oder

Genossenschaft verschafft, deren geschäftliche Aktivitäten seiner eigenen

selbständigen Erwerbstätigkeit entsprechen oder diese sinnvoll ergänzen, was

ihm erlaubt, die angestammte Geschäftstätigkeit auszuweiten (BGr,

25.

Mai 2020, 2C_939/2019, E. 2.2.4; BGr,

25.

November 2019, 2C_102/2019, E. 4.1). Als weitere

Abgrenzungskriterien können im Einzelfall die äussere Beschaffenheit des

Vermögenswertes, dessen tatsächliche Nutzung, die Herkunft der Mittel zu dessen

Finanzierung, das Erwerbsmotiv, die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse und

auch dessen buchmässige Behandlung dienen (BGr, 23. Januar 2004,

2A.52/2003, E. 2.3).

3.3

3.3.1

Der gewerbsmässige Liegenschaftenhandel gilt

als Sonderform der selbständigen Erwerbstätigkeit. Gewerbsmässiger

Liegenschaftenhandel liegt gemäss bundesgerichtlicher Praxis dann vor, wenn die

steuerpflichtige Person An- und Verkäufe von Liegenschaften systematisch und

mit der Absicht der Gewinnerzielung vornimmt. Erforderlich ist die Entwicklung

einer Tätigkeit, die in ihrer Gesamtheit auf Erwerb gerichtet ist. Als Indizien

kommen in Betracht: Die systematische bzw. planmässige Art und Weise des

Vorgehens (aktives, wertvermehrendes Tätigwerden durch Parzellierung,

Überbauung, Werbung usw.; Erwerb in der offenkundigen Absicht, die Liegenschaft

möglichst rasch mit Gewinn weiterzuverkaufen; Ausnützung der Marktentwicklung),

die Häufigkeit der Liegenschaftsgeschäfte, der enge Zusammenhang eines

Geschäfts mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, der

Einsatz spezieller Fachkenntnisse, die kurze Besitzdauer, die Verwendung der

erzielten Gewinne bzw. deren Wiederanlage in gleichartige Vermögensgegenstände

oder die Realisierung der Gewinne im Rahmen einer Personengesellschaft (BGr,

13.

April 2017, 2C_784/2016, E. 4.2). Ein Indiz für eine selbständige

Erwerbstätigkeit kann auch der Einsatz erheblicher Fremdmittel sein, sofern er

über das hinausgeht, was auch in der privaten Vermögensverwaltung üblich ist,

wie z. B.

bei der Finanzierung einer Liegenschaft durch eine Hypothek. Bei

Mehrfamilienhäusern beträgt die 1. Hypothek in der Regel bis zu 2/3 des

Verkehrswerts und die 2. Hypothek von 67 % bis 80 % des

Verkehrswerts (VGr, 21. August 2019, SB.2019.00038, E. 3.3.1; VGr,

21.

Dezember 2016, SB.2016.00109, E. 3.8 mit weiteren Hinweisen).

Eine darüber hinausgehende Fremdfinanzierung indiziert Gewerbsmässigkeit (vgl.

VGr, 5. Dezember 2018, SB.2018.00073, E. 3.3).

3.3.2

Wenn feststeht, dass haupt- oder nebenberuflicher Liegenschaftenhandel

gegeben ist, bilden Beteiligungen an Immobiliengesellschaften ebenso die

eigentliche Erwerbsgrundlage der entsprechenden Aktivitäten wie Grundstücke

oder Anteile an solchen. Auf die rechtliche "Verpackung" des

Gegenstands der Handelstätigkeit kann nicht abgestellt werden (Markus

Reich/Julia von Ah in: Martin Zweifel/Michael Beusch [Hrsg.], Kommentar zum

Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG],

Art. 18 DBG N. 16f).

3.3.3

Eine Qualifikation als selbständiger

Liegenschaftshändler führt jedoch nicht automatisch dazu, dass sämtliche von

ihm gehaltenen Liegenschaften automatisch seinem Geschäftsvermögen zugehörig sind. Vielmehr muss diese Zuordnung für jede

Immobilie einzeln geprüft werden (BGr, 13. April 2017, 2C_784/2016,

E. 4.2; BGr, 22. März 2011, 2C_375/2010, E. 4.4). Aufgrund des

Rechtsgleichheitsgebots muss es auch einem gewerbsmässigen

Liegenschaftenhändler erlaubt sein, nebst dem selbstbewohnten Wohneigentum noch

weitere Liegenschaften im Privatvermögen zu halten. An die Zuordnung zum

Privatvermögen sind allerdings hohe Anforderungen zu stellen (VGr, 4. Juli

2012, SB.2012.00001, E. 4.2.3).

3.4

Das

Steuerrekursgericht erwog in seinem ersten Entscheid vom 29. Mai 2018

hinsichtlich der direkten Bundessteuer, aus der Vielzahl der Beteiligungen sei

zu schliessen, dass dieser Struktur ein Plan zugrunde liege, wie der Pflichtige

im Liegenschaftenbereich auftreten wolle. Ein dergestalt planmässiger

Zusammenhang führe bei einem gewerbsmässigen Liegenschaftenhändler dazu, dass

die entsprechenden Beteiligungen zum Geschäftsvermögen zu zählen seien. An

dieser Beurteilung hielt es im hier angefochtenen Entscheid vom 24. April

2000.

fest.

3.5

Die

Pflichtigen bringen dagegen vor, die Qualifikation als gewerbsmässiger

Liegenschaftenhändler führe nicht automatisch dazu, dass sämtliche von ihm

gehaltenen Liegenschaften seinem Geschäftsvermögen zugehörig seien. Vielmehr

müsse diese Zuordnung für jede Immobilie einzeln geprüft werden. Bei

Beteiligungen seien die Hürden, diese als Bestandteil des Geschäftsvermögens

des Liegenschaftenhändlers zu betrachten, noch viel höher als beim

Direktbesitz. Weder das kantonale Steueramt noch das Steuerrekursgericht hätten

den erforderlichen Nachweis erbracht, dass jede Beteiligung des Pflichtigen für

sich alleine bei objektiver Betrachtung am 31. Dezember 2011 erkennbar für

dessen Geschäftszwecke verwendet worden sei. Die Vorinstanz habe sich auf die

Umschreibung der Tätigkeitsfelder der einzelnen Gesellschaften und auf den

Erwerbszeitpunkt bzw. auf die Deklaration derselben beschränkt. Die

Beteiligungen dienten und dienen dem Pflichtigen einzig als private

Kapitalanlage und als private Vorsorge, die er nun nach seiner erfolgten

Pensionierung beanspruchen könne, zumal er als Selbständigerwerbender über

keine Pensionskasse verfüge.

3.6

Den Akten

können die folgenden Informationen zu den Beteiligungen an den

Immobiliengesellschaften entnommen werden:

3.6.1

Die Z AG erfuhr am 23. September 2002 eine Statutenänderung, mit

welcher der Zweck, die Firma und der Sitz geändert wurden und das Aktienkapital

von Fr. … auf Fr. … erhöht wurde. Seit dem 30. September 2002 ist

die Gesellschaft unter der Firma "J AG" mit Sitz in Y eingetragen

und bezweckt den Erwerb usw. von Liegenschaften [...]. Die Pflichtigen deklarierten

in den Jahren 1999–2001 eine Beteiligung an der Z AG und danach eine

solche an der J AG. Seit der Statutenänderung vom 23. September 2002

ist der Pflichtige einziges Mitglied des Verwaltungsrats.

3.6.2

Die K AG mit Sitz in X bezweckt den Erwerb, das Halten, die

Veräusserung, das Vermieten usw. von Grundstücken [...]. In den Jahren 1999 bis

2011.

hielt der Pflichtige 50 % der Anteile an der K AG. Bis am

20.

Juni 2003 war der Pflichtige Delegierter des Verwaltungsrats der K AG.

Im Jahr 2001 erwarb der Pflichtige die beiden Mehrfamilienhäuser in F und G von

der K AG. Des Weiteren geht aus den Akten hervor, dass der Pflichtige eine

Bürgschaftsverpflichtung zugunsten der K AG einging, wofür er

Bürgschaftskommissionen fakturierte.

3.6.3

Die L AG mit Sitz in P bezweckt den Erwerb und das Halten von sowie

Handel mit Liegenschaften usw. Sie wurde am 27. Oktober 2008 in das

Handelsregister eingetragen. Gemäss Vertrag vom 10. November 2010 übernahm

die L AG die Aktiven und Passiven der R-Genossenschaft, die per

27.

Dezember 2010 im Handelsregister gelöscht wurde. Zwischen 1999 bis

2009.

deklarierte der Pflichtige Anteile an der R-Genossenschaft und ab 2009

eine 100 % Beteiligung an der L AG.

3.6.4

Die M AG mit Sitz in T und ab 10. Januar 2011 in E bezweckt den

Erwerb usw. von Liegenschaften. Die Pflichtigen deklarierte erstmals in der

Steuerperiode 2009 eine Beteiligung von 50 % (50 von 100 Aktien). Seit dem

22.

September 2009 ist der Pflichtige einziges Mitglied des

Verwaltungsrats.

3.6.5

Die N AG mit heutigen Sitz in U (bis am 5. Juli 2016 noch in Y)

wurde am 17. September 2002 in das Handelsregister eingetragen. Sie

bezweckt u.a. den Erwerb, die Verwaltung, die Vermietung und den Verkauf von

Immobilien. Die Pflichtigen deklarierten ab der Steuerperiode 2009 eine

Beteiligung von 100 %. Bis am 16. Dezember 2014 war der Pflichtige

Mitglied des Verwaltungsrats.

3.6.6

Neben den streitbetroffenen Immobiliengesellschaften sass der Pflichtige

noch bei weiteren Immobiliengesellschaften im Verwaltungsrat. So bezog er

gemäss Steuererklärungen seit 2004 ein Verwaltungsratshonorar von der V AG,

wo er heute noch als einziger Verwaltungsrat eingetragen ist. Auch bei der W AG

war er bis am 14. Dezember 2012 Mitglied des Verwaltungsrats mit

Einzelunterschrift. An diesen beiden Immobiliengesellschaften war der

Pflichtige jedoch nie beteiligt.

3.7

Die

vorliegend zu beurteilenden Beteiligungen stellen Alternativgüter dar, sodass

diese dem Privat- oder dem Geschäftsvermögen zugeordnet werden können. Unerlässlich

für die Qualifikation als Geschäftsvermögen ist allem voran das Vorliegen einer

selbständigen Erwerbstätigkeit (BGr, 25. Mai 2020, 2C_939/2019, E. 2.4.2).

Diese ist mit dem Nebenerwerb des Pflichtigen als gewerbsmässiger

Liegenschaftenhändler gegeben. Wie von den Pflichtigen zu Recht geltend

gemacht, muss es auch dem gewerbsmässigen Liegenschaftenhändler erlaubt sein,

nebst dem selbstbewohnten Wohneigentum noch weitere Liegenschaften im

Privatvermögen zu halten. Dies hat grundsätzlich auch für den indirekten Besitz

an Liegenschaften über Immobiliengesellschaften zu gelten. Entgegen der Ansicht der Pflichtigen sind die Hürden

für die Zuordnung von Beteiligungen an Immobiliengesellschaften zum

Geschäftsvermögen jedoch nicht höher als beim Direktbesitz von Immobilien. Allgemein

gilt, dass an die Zuordnung zum Privatvermögen beim gewerbsmässigen Liegenschaftenhändler

hohe Anforderungen zu stellen sind (VGr, 4. Juli 2012, SB.2012.00001,

E. 4.2.3). Dies hat sowohl für den Direktbesitz von Liegenschaften als

auch für den indirekten Besitz über eine Beteiligung an einer

Immobiliengesellschaft zu gelten. Liegt gewerbsmässiger Immobilienhandel bei

einem Steuerpflichtigen vor, greift die Vermutung, dass es sich bei einer

Liegenschaft oder einer Beteiligung an einer Immobiliengesellschaft dieses

Steuerpflichtigen - abgesehen von selbstbewohnten Liegenschaften - um Geschäftsvermögen handelt. Den Pflichtigen gelingt es aus den

nachfolgenden Gründen nicht, diese Vermutung zu entkräften:

3.7.1

Ein wesentliches Indiz, dass die

Beteiligungen dem Geschäftsvermögen und nicht dem Privatvermögen zugehörig

sind, stellt die hohe Verschuldung der Pflichtigen dar. Gemäss den

Steuererklärungen der Pflichtigen der Jahre 1999 bis 2009 waren deren

Vermögenswerte stets zu mindestens 95 % fremdfinanziert. In den Jahren

1999, 2003–2008 überstiegen die Schulden die Vermögenswerte sogar leicht. 2010

reduzierte sich das Fremdkapital auf ca. 84 % und 2011 auf 71 %.

Daraus folgt, dass auch alle fünf Beteiligungen an den Immobiliengesellschaften

fast ausschliesslich fremdfinanziert waren und das für direkten

Immobilienbesitz als noch gewöhnlich angesehene Fremdfinanzierungsverhältnis

von rund 80 % bis auf das letzte Jahr stets überschritten wurde.

3.7.2

Für eine gewerbsmässige Tätigkeit spricht

sodann auch die hohe Anzahl von Beteiligungen an Immobiliengesellschaften sowie

die jeweils hohe Beteiligung des Pflichtigen. So hält der Pflichtige an der J AG

seit 2001 100 % der Anteile. Auch die Anteile an der L AG und der N AG

stehen seit dem Erwerb der Beteiligung in seinem Alleineigentum. Zugleich ist

der Pflichtige bei diesen drei Gesellschaften einziges Mitglied des

Verwaltungsrats (bei der N AG bis am 6. Dezember 2014). Aufgrund

seines Alleineigentums und der Stellung als einziger Verwaltungsrat hatte der

Pflichtige einen unbeschränkten Einfluss auf die Geschäftstätigkeit der

Gesellschaften. An der K AG und der M AG hielt der Pflichtige nur 50 %

und hatte damit keine beherrschende Kontrolle über die beiden Gesellschaften.

Dass die K AG dennoch dem Geschäftsvermögen zugehörig ist, zeigt sich

dadurch, dass der Pflichtige im Jahr 2002 die beiden Mehrfamilienhäuser in F

und G von dieser erwarb, welche unbestritten zum Geschäftsvermögen des

Pflichtigen gehören. Ein weiteres Indiz ist in der Bürgschaftsverpflichtung des

Pflichtigen zugunsten der K AG zu sehen, wofür der Pflichtige

Bürgschaftskommissionen fakturierte.

3.7.3

Ein weiteres Indiz, dass die fünf

Beteiligungen Geschäftsvermögen darstellen, ist in den wechselseitigen Schuld-

und Forderungsverhältnissen des Pflichtigen mit den Gesellschaften zu sehen. So

wiesen die Pflichtigen in ihren Steuererklärungen in den Jahren 2003 bis 2005

ein Guthaben gegenüber der J AG aus (2003: Fr. … 2004: Fr. …2005:

Fr. … In den Folgejahren deklarierten sie hingegen ebenso hohe Schulden

gegenüber der J AG (2006: Fr. …; 2007: Fr. …; 2008: Fr.

…; 2009: Fr. …, 2010: Fr. …; 2011: Fr. …). Gleiches Muster

lässt sich bei der L AG bzw. deren Rechtsvorgängerin, der R-Genossenschaft,

sowie auch bei der M AG erkennen. So deklarierten die Pflichtigen

gegenüber der R-Genossenschaft in zahlreichen Jahren eine ausstehende Schuld

(2003: Fr. …; 2006: Fr. …; 2007: Fr. …; 2008: Fr. …; 2009:

Fr. …; 2010: Fr. …; 2011: Fr. …) und in zwei Jahren ein relativ

geringes Guthaben (2004: Fr. …; 2005: Fr. …). Gegenüber der M AG

war die Bilanz der Pflichtigen bis zur streitbetroffenen Steuerperiode 2011 stets

negativ (2009: Fr. …; 2010: Fr. …; 2011: Fr. …), wurde danach aber

positiv (2013: Fr. …; 2014: Fr. …; 2015: Fr. …). Diese

gegenseitigen Schuld- und Forderungsverhältnisse belegen, dass sich die

Pflichtigen und die Immobiliengesellschaften gegenseitig finanzierten bzw.

Kapital zur Verfügung stellten. Dies spricht dagegen, dass die fünf

Beteiligungen lediglich eine private Kapitalanlage darstellen.

3.7.4

Der Pflichtige führte über seinen Nebenerwerb als gewerbsmässiger

Liegenschaftenhändler bislang keine Buchhaltung. Vor diesem Hintergrund kann

das Indiz einer allfälligen Verbuchung nicht herangezogen werden.

3.7.5

Zur Begründung, weshalb die fünf Beteiligungen dem Privatvermögen zugehörig

seien, bringen die Pflichtigen einzig vor, diese dienten dem Pflichtigen als

private Kapitalanlage und der privaten Vorsorge. Weitere Gründe bzw. Indizien

für Privatvermögen machen sie nicht geltend. Aufgrund der hohen

Fremdfinanzierung sowie den wechselseitigen Schuld- und Forderungsverhältnissen

kann keine Rede davon sein, dass die fünf Beteiligungen dem Pflichtigen

lediglich als private Kapitalanlage und der privaten Vorsorge dienen. Viel eher

sprechen die oben aufgelisteten Indizien dafür, dass der Pflichtige seine

gewerbsmässige Tätigkeit als Liegenschaftenhändler nicht nur über Direktbesitz,

sondern auch über die Beteiligung an Immobiliengesellschaften ausübte. Das

Steuerrekursgericht ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass die

Beteiligungen an den fünf Immobiliengesellschaften dem Geschäftsvermögen des

Pflichtigen zuzuordnen sind.

3.8

3.8.1

Des Weiteren bringen die Pflichtigen vor, die herkömmlichen Regeln für die

Zuordnung eines Alternativguts zum Geschäfts- oder Privatvermögen würde

aufgrund von § 18 Abs. 3 StG nicht für massgebliche Beteiligungen von

mindestens 20 % gelten. Diesbezüglich bedürfe es einer ausdrücklichen

Willensäusserung des Inhabers der Beteiligungsrechte. Eine solche Erklärung

habe der Pflichtige weder explizit noch konkludent abgegeben. So fehle in den

jeweiligen Wertschriftenverzeichnissen der Steuererklärung bei den

Beteiligungen auch der Code "G" (für Geschäftsvermögen). Der

unterlassene Code "G" müsse als Erklärung im Sinn von § 18 Abs. 3 StG interpretiert werden, sodass die Beteiligungen dem

Privatvermögen zuzuscheiden seien.

3.8.2

Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. § 18 Abs. 3 StG

gewährt einer steuerpflichtigen Person im Zeitpunkt des Erwerbs einer

Beteiligung von mindestens 20 % die Möglichkeit, diese dem

Geschäftsvermögen zuzuweisen. Die freiwillige Qualifikation von Beteiligungen

als Geschäftsvermögen steht in engstem Zusammenhang mit der Beschränkung des

Abzugs von privaten Schuldzinsen (§ 31 Abs. 1 lit. a StG) bzw.

dem unlimitierten Abzug von geschäftlichen Schuldzinsen (vgl. Reich/von Ah in:

Zweifel/Beusch [Hrsg.], Art. 18 DBG N. 57). Diese Option ermöglicht

es dem Steuerpflichtigen, eine Beteiligung, die ihrer Funktion nach dem

Privatvermögen zugehörig wäre, dem Geschäftsvermögen zuzuweisen. Entgegen der

Ansicht der Pflichtigen führt der Verzicht auf die Option aber nicht zwingend

dazu, dass die jeweilige Beteiligung nicht Geschäftsvermögen ist. Unabhängig

von der Option gemäss § 18 Abs. 3 StG ist die Funktion einer

Beteiligung für die Qualifikation als Geschäftsvermögen entscheidend. Dass die Pflichtigen die Option nicht wahrgenommen

haben, steht einer Qualifikation als Geschäftsvermögen nicht entgegen.

3.9

3.9.1

Ferner argumentieren die Pflichtigen, das kantonale Steueramt habe die

Beteiligungen bis zur streitbetroffenen Steuerperiode als Privatvermögen

betrachtet. Den Akten kann entnommen werden, dass die Qualifikation der

Beteiligungen als Geschäftsvermögen bereits im Rahmen der Bücherrevision 2003 und

2004.

zur Diskussion stand. Dazumal hatte das kantonale Steueramt die

Qualifikation nicht vorgenommen, da diese keinen Einfluss auf das Dispositiv

der Einschätzung hatte. Im Schreiben vom 6. November 2017 hat sich das

kantonale Steueramt dahingehend geäussert, dass eine definitive Qualifikation

erst im Zeitpunkt des Verkaufs der Beteiligung nach Beurteilung aller Umstände

getroffen werden könne. Im heutigen Zeitpunkt würden jedoch die Indizien

überwiegen, die bei den Immobilien-Wertschriften für Geschäftsvermögen

sprechen. Wie das Steuerrekursgericht zu Recht festhielt, können die

Pflichtigen daraus nicht ableiten, dass das kantonale Steueramt ihre

Auffassung, dass es sich um Privatvermögen handle, akzeptiert hat. Die

Pflichtigen stören sich sodann daran, dass das kantonale Steueramt mit der

Qualifikation nicht wie angetönt bis zu einem Verkauf gewartet hat. Dies ist

darauf zurückzuführen, dass sich das Steuerrekursgericht in seinem Entscheid

vom 29. Mai 2018 zur Qualifikation als Geschäftsvermögen äusserte und das

kantonale Steueramt dies für die Einschätzung 2011 übernommen hatte. Aus dem

Gesagten folgt, dass die Pflichtigen auch mit dieser Argumentation nichts zu

ihren Gunsten ableiten können.

4.

4.1

Die

Pflichtigen bringen weiter vor, das Verwaltungsgericht habe in seinem Urteil

vom 5. Dezember 2018 (SB.2018.00073) eine Korrektur des selbständigen

Erwerbseinkommens als nicht erforderlich erachtet. So sei das Einkommen aus

selbständiger Tätigkeit bezüglich der direkten Bundessteuer 2011 mit Abweisung

der erhobenen Beschwerde rechtskräftig auf Fr. … festgesetzt worden,

welches erheblich vom Einschätzungsvorschlag vom 18. März 2019

hinsichtlich Staats- und Gemeindesteuern von Fr. … abweiche. Das Urteil

des Verwaltungsgerichts entfalte eine gewisse Bindungswirkung auch hinsichtlich

der Staats- und Gemeindesteuern.

4.2

Die

Differenz zwischen dem Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bei der

direkten Bundessteuer von Fr. … und jenem betreffend die Staats- und

Gemeindesteuern gemäss Einschätzungsvorschlag vom 18. März 2019 von

Fr. … setzt sich aus der streitbetroffenen Dividende von Fr. … sowie

Zinsen auf den Liegenschaftskonti F/G von Fr. … zusammen. Weshalb die

Zinsen auf dem Liegenschaftskonti F/G nicht auch bei der direkten Bundessteuer

als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit veranlagt wurden, ist unklar.

Im Wesentlichen ist die Differenz jedoch auf die streitbetroffene Dividende der

J AG über Fr. … zurückzuführen. Streitgegenstand des Verfahrens

betreffend die direkte Bundessteuer 2011, welches mit dem Urteil des

Verwaltungsgerichts vom 5. Dezember 2018 (SB.2018.00073) rechtskräftig

abgeschlossen wurde, war einzig die Qualifikation der beiden Mehrfamilienhäuser

in F und G als Privat- oder Geschäftsvermögen. Aus diesem Grund hat und musste

das Verwaltungsgericht sich zur Qualifikation der Beteiligung an der J AG

bzw. der Dividende von dieser nicht äussern. Das kantonale Steueramt hat die

Qualifikation der Beteiligung an der J AG als Geschäftsvermögen erst im

Einspracheverfahren hinsichtlich der Staats- und Gemeindesteuern 2011

berücksichtigt, welches am 18. März 2019 wiederaufgenommen wurde. Es

stützte sich diesbezüglich auf eine Erwägung im steuerrekursgerichtlichen

Urteil vom 29. Mai 2018, wonach auch die Beteiligungen an den

Immobiliengesellschaften Geschäftsvermögen darstellen würden. Dass es überhaupt

zu der vorliegend unterschiedlichen Behandlung der Beteiligungen an den

Immobiliengesellschaften in der Veranlagung der direkten Bundessteuer bzw. in

der Einschätzung der Staats- und Gemeindesteuern 2011 kommen konnte, ist darauf

zurückzuführen, dass das kantonale Steueramt die Einsprachen nicht miteinander

behandelte. Den Pflichtigen ist zuzustimmen, dass die unterschiedliche

Behandlung stossend ist; eine Bindungswirkung des verwaltungsgerichtlichen

Urteils vom 5. Dezember 2018 besteht jedoch nicht, da die vorliegend

umstrittene Frage in jenem Verfahren nicht Streitgegenstand war.

5.

5.1

Ferner ist

die Höhe des Vermögenssteuerwerts der Beteiligungen an den fünf Immobiliengesellschaften

zwischen den Parteien strittig.

5.2

5.2.1

Immaterielle Güter und bewegliches Vermögen,

die zum Geschäftsvermögen der steuerpflichtigen Person gehören, werden zu dem

für die Einkommenssteuer massgeblichen Wert bewertet. Die Kantone können für

Vermögen, das auf Rechte nach Artikel 8a entfällt, eine Steuerermässigung

vorsehen (Art. 14 Abs. 3 StHG; in Kraft seit 1. Januar 2009 und

für die Kantone verbindlich seit 1. Januar 2011). Mit dem

Unternehmenssteuerreformgesetz II vom 23. März 2007, in Kraft seit

1.

Januar 2009 mit zweijähriger Anpassungsfrist für die Kantone, wurde die

frühere Ausnahme für Wertschriften im Geschäftsvermögen, welche nach

dem Verkehrswert zu bewerten waren, abgeschafft (Daniel Dzamko-Locher/Hannes

Teuscher in: Martin Zweifel/Michael Beusch [Hrsg.], Bundesgesetz über die

Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 3. Aufl.,

Basel 2017, Art. 14 StHG N. 25).

5.2.2

Im Kanton Zürich lautete die zu Art. 14 Abs. 3 StHG analoge

Bestimmung bis Ende 2014 wie folgt: Immaterielle Güter und bewegliches Vermögen

(ausgenommen Wertschriften), die zum Geschäftsvermögen der steuerpflichtigen

Person gehören, werden zu dem für die Einkommenssteuer massgeblichen Wert

bewertet (§ 39 Abs. 2 StG; in der bis 31. Dezember 2014 geltenden Form). Die

für die Kantone ab 1. Januar 2011 zwingende Vorgabe von Art. 14

Abs. 3 StHG konnte im Kanton Zürich nicht rechtzeitig auf den

1.

Januar 2011 in das StG überführt werden, sondern wurde erst in der ab

1.

Januar 2015 geltenden Version angepasst, welche die Ausnahme bezüglich

Wertschriften nicht mehr enthält (Felix Richner et al., Kommentar

zum Zürcher Steuergesetz, 3. A., Zürich 2013, § 39 StG N. 4).

Gemäss Art. 72h Abs. 2 StHG kam Art. 14 Abs. 3 StG nach

Ablauf der Umsetzungsfrist von zwei Jahren per 1. Januar 2011 in den

Kantonen direkt zur Anwendung, sofern die Umsetzung noch nicht erfolgt war.

Damit sind Beteiligungen des Geschäftsvermögens auch im Kanton Zürich ab der

Steuerperiode 2011 zu dem für die Einkommenssteuer massgeblichen Wert zu

bewerten.

5.2.3

Der

Einkommenssteuerwert ist der für die Bemessung der Einkünfte aus selbständiger

Erwerbstätigkeit massgebliche Wert von beweglichem Geschäftsvermögen

einschliesslich immaterieller Güter, also der Buchwert mit allfälligen steuerrechtlichen

Korrekturen

oder, wo nicht Buch geführt wird, der mittels Aufzeichnungen

und Abschreibungstabellen geltend gemachte Wert, soweit er steuerrechtskonform

ist (Dzamko-Locher/Teuscher in: Zweifel/Beusch [Hrsg.], Art. 14 StHG N. 26).

5.3

Die

Pflichtigen machen diesbezüglich geltend, nachdem das kantonale Steueramt die

Einkommenssteuerwerte der Beteiligungen an den Immobiliengesellschaften seit

mindestens 2003 als Geschäftsvermögen betrachten würden und deren

Einkommenssteuerwerte stets in der Höhe von über Fr. … festgesetzt habe,

müsse es sich darauf behaften lassen. Weiche es nun durch deren Kürzung auf den

Nominalwert davon ab, nehme es faktisch eine steueramtliche Abschreibung im

Umfang von Fr. … vor, nämlich in der Höhe der Differenz von Fr. … und

Fr. …. Unter Berücksichtigung dieser einkommenswirksamen Korrektur sei das

steuerbare Einkommen im Sinn des Eventualantrags auf null Franken festzusetzen.

5.4

Der

Pflichtige wird seit dem 1. Januar 2003 als gewerbsmässiger

Liegenschaftenhändler behandelt. Die Steuererklärungen zeigen, dass selbst die

Pflichtigen ihre Beteiligungen in den meisten Jahren zum Nominalwert

deklarierten. In der Steuererklärung 2003 deklarierten die Pflichtigen die 250

Aktien (100 %) an der J AG mit einem Steuerwert von Fr. … und

die 50 Aktien (50 %) an der K AG mit einem Steuerwert von Fr. ….

Beide Werte entsprechen dem Nominalwert. Erstmals im Jahr 2008 deklarierten die

Pflichtigen ihre 250 Anteile an der L AG, ebenfalls zum Nominalwert von

Fr. …. 2009 kamen die Beteiligung an der M AG und der N AG

hinzu. Die 50 Aktien an der M AG à nominal Fr. … deklarierten die

Pflichtigen zu einem Steuerwert von Fr. …, d. h. das doppelte des Nominalwerts. Den 100 Aktien

à nominal Fr. … an der N AG massen die Pflichtigen einen Steuerwert

von Fr. … zu. Die beiden letzten Beteiligungen wurden bis in das

streitbetroffene Steuerjahr 2011 zu diesen Werten deklariert. Der Steuerwert

der Beteiligung an der J AG wurde ab der Steuerperiode 2006 signifikant

erhöht. Jener der L AG wurde im Steuerjahr 2010 von Fr. … auf

Fr. … und der Steuerwert der K AG im Jahr 2011 auf Fr. … erhöht.

Es ist unbestritten, dass der im Jahr 2011 gesamthaft deklarierte Steuerwert

der fünf Beteiligungen von Fr. … bei Weitem nicht dem massgebenden

Einkommenssteuerwert entspricht. Eine Bindungswirkung des kantonalen Steueramts

an diesen Wert würde gegen Art. 14 Abs. 3 StHG bzw. § 39 Abs. 2 StG verstossen und kommt vorliegend auch deshalb nicht infrage, da

die Beteiligungen in den meisten Jahren zum Nominalwert deklariert wurden und

die signifikanten Erhöhungen erst in den letzten Jahren erfolgten. Die

Pflichtigen wurden vom kantonalen Steueramt aufgefordert, allfällig über den

Nominalwert hinausgehende Anschaffungskosten geltend zu machen. Sie sind dieser

Aufforderung weder im Einschätzungs- noch im Rechtsmittelverfahren

nachgekommen. Vor diesem Hintergrund darf davon ausgegangen werden, dass die

vom kantonalen Steueramt eingeschätzten Nominalwerte den Einkommenssteuerwerten

entsprechen. Da das kantonale Steueramt an den von den Pflichtigen als

Privatvermögen deklarierten Wert von Fr. … nicht gebunden ist, löst die

Reduktion auf die Nominalwerte auch keine steuermindernde Abschreibung aus. Der

Eventualantrag ist damit abzuweisen.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

6.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen

(§ 151 Abs. 1 in Verbindung mit § 153 Abs. 4 StG) und es steht

ihnen keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 in Verbindung mit

§ 152 und § 153 Abs. 4 StG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 3'640.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte auferlegt, unter

solidarischer Haftung für den gesamten Betrag.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …