Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2021.00011

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

SB.2021.00011

Urteil

der 2. Kammer

vom 21. April 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin

Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin

Ivana Devcic.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

4. D,

5. E,

6. F,

Beschwerdeführende,

Nrn. 2–6

vertreten durch Nr. 1,

Nr. 1

vertreten durch RA G,

gegen

Gemeinde H,

vertreten durch RA I,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Grundstückgewinnsteuer (Ausstand),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, B, C,

D, E und F (nachfolgend: die Pflichtigen) sowie J waren Aktionäre der

Baugesellschaft K AG, welche ihrerseits Eigentümerin der Liegenschaften

Kat.-Nr. 01, GBBl 02 und Kat.-Nr. 03, GBBl. 04, in der Gemeinde H

war. Mit Aktien-Kaufvertrag vom 29. Juli 2011 verkauften die Pflichtigen

ihre Aktien an der Baugesellschaft K AG an die O AG zum Preis von Fr.

… Mit Veranlagungsentscheid vom 21. Mai 2013 setzte die Kommission für

Grundsteuern der Gemeinde H die Grundstückgewinnsteuer auf Fr. … fest.

B. Die

dagegen von den Pflichtigen und J erhobene Einsprache wurde nach der Einholung

eines Gutachtens zur Bestimmung des Verkehrswertes vor 20 Jahren teilweise

gutgeheissen und die Grundstückgewinnsteuer auf Fr. … festgesetzt, wobei

fälschlicherweise die K AG als Partei aufgeführt wurde.

C. Beim

hiergegen erhobenen Rekurs vom 15. Januar 2014 liessen die Pflichtigen die

Herabsetzung der Grundstückgewinnsteuer auf Fr. … beantragen. Eventualiter

liessen sie die Einholung eines Obergutachtens betreffend den Verkehrswert vor

20 Jahren beantragen.

Mit Einzelrichterentscheid vom 28. April 2014 hiess

das Steuerrekursgericht den Rekurs teilweise gut und hob den

Einsprachebeschluss vom 12. Dezember 2013 auf. Aufgrund der unrichtigen

Parteibezeichnung wurde die Sache zur Wiederholung des Einspracheverfahrens an

die Kommission für Grundsteuern der Gemeinde H zurückgewiesen.

D. Die

dagegen erhobene Beschwerde vom 7. Juli 2014 wurde mit Urteil vom 25. September

2014 durch das Verwaltungsgericht gutgeheissen. Darin hielt es fest, dass eine

Verwechslung ausgeschlossen und es zu keinem schwerwiegenden Verfahrensmangel

gekommen sei. Das Steuerrekursgericht hätte der Kommission für Grundsteuern der

Gemeinde H die Anweisung geben müssen, die Parteibezeichnung in der

Veranlagungsverfügung und im Einsprachebeschluss zu berichtigen. Anschliessend

hätte das Gericht in der Sache selbst entscheiden können.

E. Am 3. Juni

2015 gab die dannzumal zuständige Referentin ein Gutachten bezüglich des Verkehrswerts

der Grundstücke Kat.-Nr. 01 und Nr. 03 in H in Auftrag und ernannte

am 3. Juli 2015 Architekt L als Experten. Nach der Durchführung eines

Augenscheins mit Referentenaudienz vom 18. Januar 2016 gab die Referentin

am 6. Dezember 2016 schliesslich ein Nachtragsgutachten in Auftrag und

setzte am 6. April 2017 M als Gutachter ein. Die anschliessend geplante

Referentenaudienz musste aufgrund einer schweren Erkrankung des Experten

verschoben werden. Infolge Pensionierung trat die bisherige Referentin per 31. August

2020 als Steuerrekursrichterin zurück und Steuerrekursrichter N übernahm

die Weiterführung des Verfahrens.

F. Am 29. Oktober

2020 fand unter der Leitung des Referenten N eine Referentenaudienz zwischen

den Pflichtigen und den Vertretern der Kommission für Grundsteuern der Gemeinde

H statt, wobei die Vergleichsgespräche ergebnislos verliefen.

Am 2. November 2020 gewährte der Referent den

Pflichtigen bis zum 23. November 2020 die Möglichkeit, zur Stellungnahme

der Beschwerdegegnerin vom 21. Januar 2019 sowie zum Schreiben des

Gutachters vom 30. Juni 2020 Stellung zu nehmen. Mit Verfügungen vom 23. November

2020 und 11. Dezember 2020 wurde den Pflichtigen die Frist zur

Stellungnahme erstreckt.

Erwägungen

II.

Das am 8. Dezember 2020

gegen den Abteilungsvizepräsidenten N erhobene Ausstandsbegehren wies das

Steuerrekursgericht am 17. Dezember 2020 ab, soweit es darauf eintrat. Der

vom Ausstandsgesuch betroffene Abteilungsvizepräsident war an diesem Entscheid

nicht beteiligt.

III.

Mit Beschwerde vom 19. Januar 2021 beantragten die

Pflichtigen dem Verwaltungsgericht die Aufhebung des Entscheids des

Steuerrekursgerichts vom 17. Dezember 2020 und die Gutheissung ihres

Ausstandsbegehrens. Weiter beantragten die Pflichtigen, dass das

Steuerrekursgericht zu verpflichten sei, ihnen die Stellungnahme des

Abteilungsvizepräsidenten N vom 14. Dezember 2020 zur Kenntnis zu bringen

und ihnen Gelegenheit zu geben, ihrerseits Stellung zu nehmen. Darüber hinaus

seien die Amtshandlungen zu wiederholen, die unter Mitwirkung von N ergangen

waren, entsprechende Akten aus dem Verfahren zu entfernen und von ihm erlassene

oder vorbereitete Anordnungen aufzuheben. Ferner verlangten sie die Zusprechung

einer Parteientschädigung für das Verfahren vor Steuerrekurs- sowie

Verwaltungsgericht.

Während das

Steuerrekursgericht auf eine Vernehmlassung verzichtete, beantragte das

Gemeindesteueramt mit Beschwerdeantwort vom 5. Februar 2021 die Abweisung

der Beschwerde, soweit auf diese einzutreten sei. Überdies ersuchte es um die

Zusprechung einer Parteientschädigung. Die Pflichtigen hielten in ihrer Replik

vom 12. März 2021 an ihren Anträgen fest.

Mit Eingabe vom 25. März

2021.

teilte der Rechtsvertreter der Pflichtigen seine Ferienabwesenheiten und

geschäftlich bedingten Auslandsabwesenheiten mit und bat darum, in diesen

Zeiten auf fristauslösende Zustellungen zu verzichten.

Die Kammer erwägt:

1.

Ist der Ausstand vor Steuerrekursgericht streitig, so

entscheidet darüber vorab – wie vorliegend geschehen – nach der gesetzlichen

Ordnung bei Mitgliedern einer Kollegialbehörde dieselbe unter Ausschluss des

betreffenden Mitglieds (§ 119 Abs. 3 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 [StG];

Richner et al., Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, § 119 N. 37).

Solch ein Entscheid über das Ausstandsbegehren stellt einen Zwischenentscheid

dar, welcher selbständig anfechtbar ist und nach den Vorschriften des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden kann (§ 119 Abs. 4 StG;

dazu Richner et al., § 119 N. 37 und 38; VGr, 2. April 2014,

SB.2013.00128, E. 2; VGr, 10. Dezember 2008, SB.2008.00077, E. 1).

Es ist daher auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der

Anspruch auf eine unabhängige und unbefangene Behörde ergibt sich bei

Gerichtsbehörden aus Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV), bei Verwaltungsbehörden aus Art. 29 Abs. 1 BV (BGE 142 I 172 E. 3.1 und 3.2). Was die gerichtlichen Verfahren betrifft, hat jede

Person Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges

und unparteiisches Gericht (BGr, 11. Februar 2021, 2C_603/2020, E. 3.1;

BGE 136 I 207 E. 3.1). In diesem Sinn haben nach § 119 Abs. 1 StG Personen, die beim Vollzug des Steuergesetzes in einer Sache zu entscheiden

oder an einer Verfügung oder Entscheidung in massgeblicher Stellung mitzuwirken

haben, unter anderem dann in den Ausstand zu treten, wenn sie an der Sache ein

persönliches Interesse haben (lit. a) oder in der Sache persönlich

befangen erscheinen (lit. d).

Befangenheit ist anzunehmen, wenn durch ein bestimmtes

persönliches Verhalten der betreffenden Person oder durch gewisse funktionelle

oder organisatorische Gegebenheiten Umstände vorliegen, welche in objektiver

Weise den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen

vermögen (BGr, 11. Februar 2021, 2C_603/2020, E. 3.1; Richner et al.,

§ 119 StG N. 16), etwa wenn daraus nach objektiver Betrachtung

inhaltlich oder durch die Art der Kommunikation auf besondere Sympathien oder

Antipathien oder eine Ungleichbehandlung der Parteien geschlossen werden kann

(BGr, 6. Dezember 2006, 4P.254/2006, E. 2.2). Allerdings genügen

ungeschickte oder scherzhafte Äusserungen allein nicht, selbst wenn sie

deplatziert sind und vom Betroffenen als negativ empfunden werden (BGE 127 I 196 E. 2d; BGr, 24. Januar 2020, 2C_717/2018, E. 4.1; VGr, 21. März

2018, SB.2017.00087, E. 3.2). Problematisch erscheinen hingegen etwa eine

eigentliche Beratung einer Partei über das prozessuale Vorgehen, einzeln mit

einer Partei geführte Vergleichsgespräche oder informelle Kontaktnahmen der

Rechtsmittelinstanz mit der Vorinstanz ohne Information und

Äusserungsmöglichkeit der Parteien (vgl. BGE 137 I 227 E. 2.2 ff.;

BGE 134 I 238 E. 2.6; BGr, 24.6.2008, 1B_50/2008, E. 6).

Bei der Beurteilung der

Umstände, die die Gefahr der Voreingenommenheit begründen, darf nicht auf das

subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die

Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen

(statt vieler BGE 137 II 431 E. 5.2). Ob bei objektiver Betrachtung ein

Anschein der Befangenheit vorliegt, ist jeweils aufgrund der konkreten Umstände

des Einzelfalls zu beurteilen (BGE 131 I 113 E. 3.4; BGE 126 I 68 E. 3c).

Ein Ausstandsbegehren ist zwar

grundsätzlich in jedem Verfahrensabschnitt zulässig. Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss ein Ablehnungs- bzw. Ausstandsgrund

jedoch unverzüglich geltend gemacht werden, sobald der Betroffene davon

Kenntnis hat; wer sich trotzdem stillschweigend auf das Verfahren einlässt,

verzichtet auf die Geltendmachung seiner Rechte; ein späteres Vorbringen ist

treuwidrig und der Ablehnungsgrund deshalb verwirkt (BGE 140 I 240 E. 2.4;

Richner et al., § 119 StG N. 30). Auf offensichtlich unzulässige,

nicht hinreichend substanziierte und pauschale Ausstandsgesuche ist nicht

einzutreten (vgl. VGr, 6. Juni 2016, VB.2016.00083, E. 2.4 f.,

mit Hinweisen).

2.2

Die

Pflichtigen rügen, dass der Abteilungsvizepräsident befangen sei, da er die

Parteien offensichtlich ungleich behandelt habe. So habe sich die

Beschwerdegegnerin beim Eintreffen der Pflichtigen bereits mit dem

Abteilungsvizepräsidenten im Audienzsaal befunden. Stattdessen wäre es

angebrachter gewesen, beide Parteien zeitgleich in den Saal zu bitten. Darüber

hinaus sei die Beschwerdegegnerin nach der Einigungsverhandlung mit dem

Abteilungsvizepräsidenten länger im Saal verblieben, während die Pflichtigen

vom Gerichtsschreiber nach draussen begleitet worden seien, wodurch eine Vorzugsbehandlung

der Beschwerdegegnerin vorliege. Als dies dem Rechtsvertreter der Pflichtigen

aufgefallen sei, sei dieser zum Saal zurückgekehrt, wo er den

Abteilungsvizepräsidenten der Beschwerdegegnerin gegenüber die Aussage

"Ich habe alles gemacht, um sie auf das Gutachten zu bringen" habe

sagen hören. Mit dieser Äusserung sowie der Vorzugsbehandlung der

Beschwerdegegnerin offenbare der Abteilungsvizepräsident eine Haltung, welche

einen unvoreingenommenen Umgang mit der Angelegenheit objektiv infrage stelle,

weshalb er in den Ausstand treten müsse. Darüber hinaus seien die Pflichtigen durch

das am 2. und 10. November 2020 gestellte Akteneinsichtsgesuch nach

der Kenntnisnahme vom Ausstandsgrund nicht untätig geblieben, sondern hätten

notwendige Vorabklärungen getätigt, weshalb auch die Geltendmachung des

Ausstandsbegehrens nicht verwirkt sei.

2.3

2.3.1

Vorliegend fand die Referentenaudienz am Donnerstag, 29. Oktober 2020,

statt. Am Montag, 2. November 2020, reichte der Vertreter der Pflichtigen

ein Akteneinsichtsgesuch beim Steuerrekursgericht ein, welches unbeantwortet

blieb, weshalb am 10. November 2020 ein weiteres Akteneinsichtsgesuch

gestellt wurde, welchem das Steuerrekursgericht mit Schreiben vom 11. November

2020.

stattgab. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2020 verlangten die

Pflichtigen bei der Vorinstanz schliesslich den Ausstand des

Abteilungsvizepräsidenten.

2.3.2

§ 119 StG regelt die Frist für die Geltendmachung des

Ausstandsbegehrens zwar nicht. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird

gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des

Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) jedoch verlangt, dass ein Ausstandsgrund

so früh wie möglich, d. h.

nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird (BGE 132 II 485 E. 4.3). Für eine Geltendmachung des Ausstandsgrundes gleich nach der

Verhandlung blieb den Pflichtigen zwar sehr wenig Zeit, zumal die aus Sicht der

Pflichtigen ausschlaggebende Äusserung des Abteilungsvizepräsidenten nach der

Verhandlung erfolgte. Im Lichte des Begriffs "unverzüglich" muss

ihnen deshalb mindestens eine kurze Frist zugebilligt werden, während welcher

sie sich über das Vorliegen eines Anlasses für ein Ausstandsgesuch im Klaren

werden müssen sowie ein entsprechendes Begehren hätten formulieren können. Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Ausstandsgründe in der Regel innert etwa

einer Woche geltend zu machen, während hingegen das Zuwarten während mehrerer

Wochen unzulässig ist (vgl. etwa BGr, 3. Juli 2020, 1B_217/2020, E. 3.5;

BGr, 8. Juni 2015, 1B_100/2015, E. 4.1, mit Hinweisen; vgl. auch BGr,

28.

August 2015, 8C_434/2015, E. 2). Bei der Annahme der Verwirkung

des Rechts, den Ausstand zu verlangen, ist Zurückhaltung geboten (z. B. BGr, 10. März

2021, 1B_622/2020, E. 3.1).

In casu beriefen sich die Pflichtigen

bezüglich des Ausstandsgrundes auf einzelne Vorkommnisse während der

Referentenaudienz vom 29. Oktober 2020, welche sie überdies gleichentags

in Erfahrung gebracht hatten. Indem die Pflichtigen das Ausstandsbegehren

hingegen erst am 8. Dezember 2020 bei Gericht eingereicht haben, liessen

sie 40 Tage bzw. etwas mehr als fünf Wochen seit der Kenntnisnahme des

Ausstandsgrundes verstreichen, weshalb nicht mehr von einer unverzüglichen

Geltendmachung im Sinn der Rechtsprechung ausgegangen werden kann. Selbst der

Umstand, dass der Vertreter der Pflichtigen am 2. und 10. November 2020

ein Akteneinsichtsgesuch beim Steuerrekursgericht gestellt hatte, ändert nichts

an der Tatsache, dass dem Gericht erst mit Eingabe vom 8. Dezember 2020

ein entsprechendes Ausstandsgesuch zu Kenntnis gebracht wurde, zumal den

Akteneinsichtsgesuchen auch keine Absicht einer voraussichtlichen Erhebung

eines Ausstandsbegehrens zu entnehmen ist. Darüber hinaus vermögen die

Pflichtigen auch nicht substanziiert darzulegen, weshalb sie das Gesuch nicht

gleich nach Kenntnisnahme eines vermeintlichen Anlasses hätten einreichen

können, basieren ihre Ausstandsgründe doch hauptsächlich auf den Wahrnehmungen

ihres Rechtsvertreters anlässlich des Gesprächs zwischen dem

Abteilungsvizepräsidenten und der Beschwerdegegnerin im Anschluss an die

Referentenaudienz vom 29. Oktober 2020 und wäre eine unverzügliche

Geltendmachung insoweit zumutbar gewesen. Selbst wenn es sich gerechtfertigt

hätte, vor der Geltendmachung eines Ausstandsgesuchs vorgängig die

Verhandlungsprotokolle zu konsultieren, hatte ihnen das Steuerrekursgericht die

vorhandenen Unterlagen bereits mit Eingabe vom 11. November 2020

zugesandt. Dennoch liessen sie auch da noch weitere drei Wochen bis zur

Einreichung des Ausstandsbegehrens verstreichen. Darüber hinaus unterliegen

Referentenaudienzen keiner strengen prozessualen Form und beinhalten deren

Protokolle insoweit ohnehin keine eigentlichen Ausführungen der Parteien. Zudem

wäre es den Pflichtigen möglich und zumutbar gewesen, ihr Ausstandsbegehren zur

Wahrung der unverzüglichen Geltendmachung sogleich zu stellen und dieses bei

einer allfälligen Zerstreuung des behaupteten Ablehnungsgrundes wieder

zurückzuziehen. Infolge der Ausführungen kann offenkundig nicht mehr von einer

unverzüglichen Geltendmachung des Ausstandsbegehrens ausgegangen werden,

weshalb die Pflichtigen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ihren Anspruch

auf Anrufung eines Ausstandsgrundes verwirkt haben. Infolge der Verwirkung des

Anspruchs auf Anrufung eines Ausstandsgrundes erübrigt sich die Prüfung des

Vorliegens einer Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz.

2.3.3

Vor dem Hintergrund, dass die Verwirkung des Anspruchs auf Anrufung eines

Ausstandsgrundes indes nur mit Zurückhaltung anzunehmen ist, ist anzumerken,

dass das Ausstandsbegehren selbst bei rechtzeitiger Geltendmachung hätte

abgewiesen werden müssen: Der Kritik der Pflichtigen lassen sich keine

konkreten Hinweise auf eine Befangenheit des Abteilungsvizepräsidenten

entnehmen. Allein der Umstand, dass ein Angehöriger einer Steuerjustizbehörde

ausserhalb des Verfahrens lediglich mit einer der Parteien ein Gespräch führt,

vermag für sich allein noch nicht den Anschein der Befangenheit zu begründen

(Richner et. al, § 119 N. 25). Entgegen der Auffassung der

Pflichtigen lässt sich auch aus der Äusserung des Abteilungsvizepräsidenten

"Ich habe alles gemacht, um sie auf das Gutachten zu bringen" keine

Bevorzugung einer Partei herauslesen, gab er damit doch vielmehr seine bereits

während der Verhandlung dargelegte Meinung als Referent sowie sein Bedauern

bezüglich der gescheiterten Einigungsverhandlung wieder, wie dies auch die

Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. Sodann sind auch die diesbezüglichen

Ausführungen der Pflichtigen nicht hinreichend substanziiert, als dass sich

hieraus ein Ausstandsgrund ergeben könnte. Zwar ist der Umstand, dass sich die

Beschwerdegegnerin vor dem Eintreffen der Pflichtigen bereits im Audienzsaal

befunden hatte sowie nach Beendigung der Verhandlung etwas länger im Saal verblieben

war, unbestritten, dennoch erbringen die Pflichtigen keine konkreten Hinweise,

inwiefern der Abteilungspräsident dadurch beeinflusst und insofern befangen

sein könnte. Überdies ist der Umstand einzeln betrachtet auch nicht geeignet,

objektiv gerechtfertigte Zweifel an der Unbefangenheit des Richters

darzulegen.

Bei dieser Sachlage erweist

sich das Ausstandsbegehren als unbegründet und hätte auf dieses vorinstanzlich

zufolge verspäteter Geltendmachung überhaupt nicht eingetreten werden dürfen. Die

Beschwerde ist entsprechend abzuweisen.

3.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Pflichtigen aufzuerlegen

(§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG) und steht ihnen

keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Eine

Parteientschädigung steht auch der obsiegenden Beschwerdegegnerin nicht zu, gehört

doch die Erhebung und Beantwortung von Rechtsmitteln zu deren angestammten bzw.

üblichen Amtstätigkeit und rechtfertigt der vorliegend angefallene Aufwand

keine Entschädigung, zumal es sich bei der Gemeinde H bereits um eine relativ

grosse Gemeinde handelt und die vorliegend zu beurteilende Ausstandsfrage nicht

derart komplex erscheint, als dass der Beizug eines externen Rechtsvertreters

erforderlich gewesen wäre (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 17 N. 51 ff.).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 105.- Zustellkosten,

Fr. 1'105.- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zu einem Sechstel auferlegt,

unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …