Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2021.00056

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

SB.2021.00056

Urteil

der 2. Kammer

vom 25. Mai 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Ersatzrichter

Marco Greter, Gerichtsschreiberin

Jsabelle Mayer.

In Sachen

DA AG, vertreten durch RA B und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kanton Zürich, vertreten durch das kantonale Steueramt,

Beschwerdegegner,

betreffend

Staats- und Gemeindesteuern 1.1.–31.12.2014 und 1.1.–31.12.2015,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die am 12. Juli 2012 gegründete DA AG

(nachfolgend: die Pflichtige) ist eine Tochtergesellschaft der

spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft "D AG" (nachfolgend:

D AG) und im Kanton Zürich aufgrund ihrer Betriebsstätten beschränkt

steuerpflichtig. Die D AG hatte am 26. Juni 2013 ihren

Immobiliengeschäftsbereich im Rahmen einer Ausgliederung als Sacheinlage gegen

Ausgabe von 99'900 neuen Aktien à Fr. … Nennwert in die Pflichtige

eingebracht. Das Agio von Fr. … wurde den Kapitalreserven gutgeschrieben.

Gleichentags gliederte die D AG weitere Geschäftsbereiche in die DE AG

und in die DF AG aus. Danach brachte sie 80 % der Aktien der

Pflichtigen in die DF AG und 20 % in die DE AG ein. Im Herbst

2013 kaufte die D AG die von der DE AG gehaltene 20 %-Beteiligung

zurück. Am 29. November 2013 hatte die ausserordentliche

Generalversammlung der Pflichtigen eine Substanzausschüttung aus

Kapitalreserven von Fr. … beschlossen. Zwecks entsprechender

Fremdfinanzierung des Anlagevermögens schloss die Pflichtige mit der D AG

einen Rahmenkreditvertrag vom 30. Oktober 2013 ab, mit welchem ihr die D AG

eine Kreditlimite von maximal Fr. … abzüglich aller Darlehen gemäss Anhang II

zum Rahmenkreditvertrag einräumte. Der Sollzinssatz wurde auf 3 % p.a.

festgelegt, mit einseitiger Anpassungsmöglichkeit durch die Gläubigerin. Gemäss

Anhang II zum Rahmenkreditvertrag wurde der Pflichtigen ein Blankokredit

in Form eines festen Vorschusses von Fr. … für die Zeit vom 1. Dezember

2013 bis 31. Dezember 2018 zu einem fixen Zinssatz von 2,5 % p.a.

gewährt.

Das kantonale Steueramt Zürich untersuchte im

Veranlagungsverfahren für die streitbetroffenen Steuerperioden die Höhe der

Kreditverzinsung. Nach Auflage vom 9. Juli 2018, Mahnung vom 23. Oktober

2018 und diversen Verhandlungen setzte das kantonale Steueramt den Zins für den

festen Vorschuss und den Kontokorrentkredit nach pflichtgemässem Ermessen auf 1 %

p.a. fest und schätzte die Pflichtige mit Einschätzungsentscheiden vom 29. Mai

2019 mit entsprechenden Gewinnaufrechnungen ein. Die dagegen gerichtete Einsprache

wurde mit Entscheid vom 22. November 2019 teilweise gutgeheissen und der

zulässige (marktkonforme) Zins auf 1,08 % festgesetzt. Für die

Steuerperiode vom 1.1.–31.12.2014 wurde der im Kanton Zürich steuerbare

Reingewinn auf Fr. … (Gesamtreingewinn Fr. …) und für die

Steuerperiode vom 1.1.–31.12.2015 auf Fr. … (Gesamtreingewinn Fr. …)

festgesetzt. Das im Kanton Zürich steuerbare Kapital wurde mit Fr. …

(2014) bzw. Fr. … (2015) eingeschätzt.

Erwägungen

II.

Der am 23. Dezember

2019.

gegen den Einspracheentscheid erhobene Rekurs mit dem Antrag auf

vollumfängliche steuerrechtliche Anerkennung der verbuchten Zinsen wurde vom

Steuerrekursgericht am 10. März 2021 abgewiesen.

III.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 16. April

2021.

liess die Pflichtige die Aufhebung des Entscheids des Steuerrekursgerichts

unter Kosten- und Entschädigungsfolge und die vollständige Anerkennung des

Zinsaufwands als steuerlich abzugsfähigen Aufwand beantragen. Dementsprechend

beantragte sie die Festsetzung des steuerbaren Reingewinns für die

Steuerperiode vom 1.1.–31.12.2014 auf Fr. … und für die Steuerperiode vom

1.1.–31.12.2015 auf Fr. … Während zum Gesamtreingewinn kein zahlenmässiger

Antrag gestellt wurde, beantragte die Pflichtige die Festsetzung des im Kanton

Zürich steuerbaren Eigenkapitals mit Fr. … (Steuerperiode 2014) bzw. Fr. …

(Steuerperiode 2015). Eventualiter beantragte die Pflichtige die

Berücksichtigung der Zinssätze gemäss Rundschreiben der Eidgenössischen

Steuerverwaltung (ESTV) für Vorschüsse und Darlehen in Schweizer Franken und

die Festsetzung des steuerbaren Reingewinns für die Steuerperiode vom 1.1.–31.12.2014

auf Fr. … (steuerbares Kapital Fr. …) und für die Steuerperiode vom

1.1.–31.12.2015 auf Fr. … (steuerbares Kapital Fr. …).

Während das Steuerrekursgericht auf Vernehmlassung

verzichtete, beantragte das kantonale Steueramt im Wesentlichen die Abweisung

des Haupt- und Eventualbegehrens der Pflichtigen, aber teilweise Gutheissung

unter Berücksichtigung einer zusätzlichen Steuerrückstellung in der Höhe von Fr. …

(2014) bzw. Fr. … (2015).

Die Vertreter der Pflichtigen reichten am 28. Mai

2021.

ein als Spontanreplik bezeichnetes Schreiben ein, das vom

Verwaltungsgericht am 31. Mai 2021 dem Beschwerdegegner zur Kenntnisnahme

zugestellt wurde. Die Pflichtige hielt darin an ihren Anträgen fest,

beanstandete allerdings die Berechnung des Beschwerdegegners betreffend die

zusätzlichen Steuerrückstellungen. Mit Duplik vom 8. Juni 2021 beantragte

der Beschwerdegegner eine teilweise Gutheissung der Beschwerde, soweit diese

die Berechnung der Steuerrückstellungen betraf, und reichte eine geänderte

Berechnung der Steuerrückstellungen ein. Im Übrigen hielt er jedoch an seinen

Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der Steuerbeschwerde an das Verwaltungsgericht können laut § 153

Abs. 3 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) alle

Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des

Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden.

Das Verwaltungsgericht hat sich

infolgedessen auf die reine Rechtskontrolle zu beschränken; dazu gehört auch

die Prüfung, ob die Vorinstanzen den rechtserheblichen Sachverhalt gesetzmässig

festgestellt haben. Dem Gericht ist es daher verwehrt, das vom Steuerrekursgericht

in Übereinstimmung mit dem Gesetz ausgeübte Ermessen auf Angemessenheit hin zu

überprüfen und so sein Ermessen anstelle desjenigen des Steuerrekursgerichts zu

setzen. Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts erstreckt sich lediglich

auf rechtsverletzende Ermessensfehler, d. h.

auf Ermessenüberschreitung und auf Ermessensmissbrauch (RB 1999 Nr. 147).

1.2

Im Beschwerdeverfahren gilt das Novenverbot. Für das Verwaltungsgericht

ist somit die gleiche Aktenlage massgebend wie für das Steuerrekursgericht.

Tatsachen oder Beweismittel, die nicht spätestens im Rekursverfahren behauptet

bzw. vorgelegt oder angerufen worden sind, dürfen infolgedessen im

Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht nachgebracht werden (RB 1999 Nrn. 149

und 150; bestätigt in BGE 131 II 548). Vom Novenverbot ausgenommen sind dagegen

echte Noven, namentlich neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel, die

auf einem Revisions- oder Nachsteu­ergrund (§ 155 beziehungsweise § 160 StG) beruhen oder der Stützung von geltend gemachten Rechtsverletzungen dienen,

die ihrer Natur nach neuer tatsächlicher Vorbringen oder Beweismittel bedürfen.

Neue, erstmals vor Verwaltungsgericht gestellte Rechtsbegehren sind

schliesslich allgemein zulässig, sofern sie sich nicht auf Tatsachen und

Beweismittel stützen, welche unter das Novenverbot fallen (RB 1999 Nr. 149).

2.

Der Streit dreht sich um

die Frage, ob die Pflichtige von der D AG Darlehen zu Konditionen erhalten

hat, die den steuerrechtlichen Grundsätzen über die Angemessenheit von Leistung

und Gegenleistung unter verbundenen Personen nicht standhalten und ob sie aus

diesem Grund der Gewinnsteuer unterliegende geldwerte Leistungen bzw. verdeckte

Gewinnausschüttungen erbracht hat.

2.1

Was die Beweislastverteilung betrifft, so gilt die Grundregel, dass die

Steuerbehörde die Beweislast für steuerbegründende und -erhöhende Tatsachen und

die steuerpflichtige Person für steueraufhebende oder -mindernde Tatsachen

trägt (BGE 140 II 248 E. 3.5; BGE 121 II 257 E. 4c/aa). Bei

geldwerten Leistungen ist es grundsätzlich an der Steuerbehörde, den Nachweis

zu erbringen, dass einer Leistung der Gesellschaft keine oder keine angemessene

Gegenleistung gegen­übersteht. Gelingt ihr dies nicht, so trägt sie die Folgen

der Beweislosigkeit (vgl. [anstelle vieler] BGr, 1. September 2009,

2C_265/2009, E. 2.4; BGr, 23. Juli 2009, 2C_76/2009, E. 2.2 mit

Hinweis). Dabei ist im Zusammenhang mit sogenannten verdeckten

Gewinnausschüttungen freilich immerhin zu beachten, dass bei genügend durch die

Steuerbehörde vorgebrachten Indizien, welche auf eine Unangemessenheit bei der

Gegenleistung schliessen lassen, es dem Steuerpflichtigen obliegt, den Nachweis

für seine gegenteilige Behauptung zu erbringen (BGr, 27. September 2019,

2C_343/2019, E. 5.2; BGr, 23. April 2019, 2C_49/2018, E. 4.2.4).

Bei einem von der steuerpflichtigen Gesellschaft erfolgswirksam verbuchten

Aufwandposten liegt es demgegenüber grundsätzlich an dieser, den Nachweis zu

erbringen, dass diese Erfolgsminderung geschäftsmässig begründet ist (BGr, 16. Juli

2013, 2C_273/2013 und 2C_274/2013, E. 3.3; vgl. etwa auch BGr, 4. Juli

2019, 2C_497/2018, E. 3.3).

2.2

Der

steuerbare Reingewinn der juristischen Personen setzt sich gemäss § 64 Abs. 1 StG unter anderem aus dem Saldo der Erfolgsrechnung unter Berücksichtigung des

Saldovortrags des Vorjahrs (Ziff. 1) sowie "allen vor Berechnung des

Saldos der Erfolgsrechnung ausgeschiedenen Teilen des Geschäftsergebnisses

[zusammen], die nicht zur Deckung von geschäftsmässig begründetem Aufwand

verwendet werden, wie insbesondere ... [lit. a–d] offene und verdeckte

Gewinnausschüttungen und geschäftsmässig nicht begründete Zuwendungen an Dritte"

(Ziff. 2 lit. e).

2.3

Auf eine

verdeckte Gewinnausschüttung ist zu schliessen, wenn eine juristische Person,

sich entreichernd, ihren Gesellschaftern oder ihr sonst nahestehenden Personen

bewusst Vorteile zuwendet, die sie unbeteiligten Dritten nicht einräumen würde

(RB 1985 Nr. 42 = StE 1985 B 72.13.22 Nr. 4, mit Hinweisen). Wie

das Steuerrekursgericht zutreffend erwogen hat, fallen darunter auch geldwerte

Leistungen in Form von übersetzten Passivzinsen, deren Zinssatz dem

Drittvergleich nicht standhält. Leistung und Gegenleistung müssen nach der

Rechtsprechung einem sog. Drittvergleich standhalten. Die Gesellschaft, welche

mit einem Aktionär oder einer diesem nahe stehenden Person ein Rechtsgeschäft

abschliesst, muss dies somit zu den Bedingungen tun, zu welchen sie es auch mit

einem unabhängigen Dritten tun würde (Martin Zweifel/Silvia Hunziker, Steuerverfahrensrecht,

Beweislast, Drittvergleich, "dealing at arm's length", Art. 29 Abs. 2

BV, Art. 58 DBG – Beweis und Beweislast im Steuerverfahren bei der Prüfung

von Leistung und Gegenleistung unter dem Gesichtswinkel des Drittvergleichs,

ASA 77 [2009] 657 ff., 673 mit Hinweisen).

2.4

Es ist

unbestritten, dass es sich bei der D AG und der Pflichtigen um verbundene

Gesellschaften im steuerrechtlichen Sinn handelt. Im vorliegenden Fall wurde

die steuerrechtliche Anerkennung der konzerninternen Kreditgewährung vom

Steuerrekursgericht zunächst generell infrage gestellt. Nach ergänzender

Untersuchung stellte die Vorinstanz jedoch fest, es liege kein

rechtsmissbräuchliches Verhalten vor und das Kreditverhältnis sei grundsätzlich

steuerrechtlich anzuerkennen, was vom Beschwerdegegner nicht bestritten wird. Zu

klären ist indessen, ob die Zinssätze von 2,5 % auf dem festen Vorschuss

bzw. 3 % auf dem Kontokorrentkredit dem Drittvergleich standhalten.

2.5

Gemäss

Einspracheentscheid wurde lediglich eine Verzinsung mit 1,08 % als

geschäftsmässig begründet zugelassen. Dies wurde mit der Refinanzierung der D AG

mittels Anleihensobligationen mit einem durchschnittlichen Zinssatz von 0,83 %

begründet. Unter Berücksichtigung einer Marge von 0,25 % zugunsten der

Gläubigerin errechnete das kantonale Steueramt einen steuerlich zulässigen Zins

von 1,08 %, was vom Steuerrekursgericht bestätigt wurde. Das

Steuerrekursgericht erwog, die von der ESTV jährlich veröffentlichten

Rundschreiben betreffend steuerlich anerkannte Zinssätze für Vorschüsse oder

Darlehen in Schweizer Franken (ESTV-Rundschreiben) hätten keinen

Gesetzescharakter, sondern stellten administrative Weisungen an die

Veranlagungsbehörden dar, die für das Gericht nicht bindend seien. Diese

Feststellung trifft grundsätzlich zu (vgl. auch hinten E. 4.1 ff.).

Als interne Richtlinien bzw. Weisungen stellen die ESTV-Rundschreiben kein

Bundesrecht dar; sie binden grundsätzlich weder den Steuerpflichtigen noch die

Steuerbehörden oder die Gerichte (BGE 140 II 88 E. 5.1.2 = Pra 103 [2014] Nr. 77).

Die von der ESTV festgesetzten Zinssätze werden vom Bundesgericht als sog. safe

harbour rules bezeichnet. Da sie auf eine einheitliche und gleiche

Rechtsanwendung ausgerichtet sind, soll von ihnen nur abgewichen werden, wenn

sie die anwendbaren Gesetzesbestimmungen nicht überzeugend konkretisieren (BGE 140 II 88 E. 5.1.2 = Pra 103 [2014] Nr. 77; BGr, 31. März 2020,

2C_578/2019, E. 4.3). Die Nichtbeachtung der Zinssätze gemäss

ESTV-Rundschreiben durch die steuerpflichtige Gesellschaft führt nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur widerlegbaren Vermutung, dass eine

geldwerte Leistung vorliegt (BGE 140 II 88 E. 7 = Pra 103 [2014] Nr. 77).

Der Beweis, dass die vom ESTV-Rundschreiben abweichende Verzinsung dem

Grundsatz der Marktüblichkeit entspricht, obliegt in diesem Fall der

steuerpflichtigen Gesellschaft.

3.

3.1

Vorliegend

geht es um die Höhe der Verzinsung von Krediten, welche der Pflichtigen von der

D AG gewährt wurden. Ein Darlehen wurde in Form eines festen Vorschusses

zu einem Zinssatz von 2,5 % p.a. gewährt, während der Zinssatz für den

Kontokorrentkredit im Zeitpunkt der Kreditgewährung auf 3,0 % p.a.

festgelegt wurde. Nach den unbestrittenen Feststellungen des

Steuerrekursgerichts lagen die Maximalzinssätze für Liegenschaftskredite gemäss

den massgebenden ESTV-Rundschreiben im Rahmen von 1,5 % bis 2,75 %

für das Jahr 2014 und von 1,0 % bis 2,15 % (recte: 2,25 %)

für das Jahr 2015. Der jeweils anwendbare Zinssatz ist abhängig von der Art der

finanzierten Liegenschaften und der Höhe des Darlehens. Die Verzinsung des

Kontokorrentkredits lag in beiden Jahren unbestrittenermassen über dem

Maximalzinssatz, während die Verzinsung des festen Vorschusses nur für das Jahr

2015.

offensichtlich darüber lag. Wie die Pflichtige indessen geltend macht,

wurden das Darlehen und ein wesentlicher Teil des Kontokorrentkredits zur

Finanzierung des Immobilienportfolios der Pflichtigen verwendet, das zur

grossen Mehrheit gewerblichen Zwecken dient. Weil die Fremdfinanzierung zwei

Drittel des Immobilienwerts nicht übersteigt, wäre nach den Angaben der

Pflichtigen auf die Zinssätze für Industrie- und Gewerbeimmobilien in Höhe von

2.

% im Jahr 2014 und 1,5 % im Jahr 2015 abzustellen. Die Vorinstanz

hat dazu keine weitere Untersuchung durchgeführt, weil diese Frage aufgrund des

vorinstanzlichen Rechtsstandpunkts nicht entscheidwesentlich war. Aufgrund der

unbestrittenen Sachlage betreffend vorgängiger Ausgliederung sowie den aktenkundigen

Angaben über den Eigenfinanzierungsgrad und die Kreditgewährung erscheint diese

Feststellung jedenfalls als plausibel. Wenn sie zutrifft, folgt daraus, dass

der Zinssatz von 2,5 % für den festen Vorschuss auch im Jahr 2014 den

Maximalzinssatz von 2 % für Liegenschaftenkredite überstiegen hatte. Die

vorinstanzliche Schlussfolgerung, dass die Verzinsung in beiden Steuerperioden

die Maximalzinssätze gemäss ESTV-Rundschreiben überstiegen hatte, ist somit

begründet.

3.2

Gemäss den

unbestrittenen Angaben der Pflichtigen wurde auf die grundpfandrechtliche

Sicherstellung der von der D AG gewährten Kredite verzichtet. Wie sie dazu

selbst feststellt, würden die Immobilien im Rahmen einer Prüfung der

Kreditwürdigkeit auch ohne grundpfandrechtliche Besicherung als

Haftungssubstrat berücksichtigt. Aus steuerrechtlicher Sicht ist die fehlende

Verpfändung ohnehin unerheblich. Der Grund dafür, dass die ESTV-Rundschreiben

tiefere Höchstzinssätze für Immobilienkredite als für Betriebskredite vorsehen,

liegt in der notorischen Tatsache, dass der Zinssatz für eine pfandgesicherte

Schuld in der Regel niedriger ist als für ein ungesichertes Darlehen.

Verzichtet eine Schuldnerin auf eine Verpfändung ihrer Immobilien und damit

grundsätzlich auf die Möglichkeit, ein Darlehen zu tieferem Zins zu erhalten,

erscheint dies als ungewöhnliches Vorgehen, das sich in der Regel nur mit der

Verbundenheit zwischen Gläubiger und Schuldner erklären lässt (BGr, 10. August

2020, 2C_181/2020, E. 5.6.3). Nachdem sich die Pflichtige nicht auf die

Geltung der Zinssätze für Betriebskredite beruft und sich selber auf die für

Immobilienkredite massgebenden Zinssätze abstützt, ergibt sich, dass hier

letztere gemäss ESTV-Rundschreiben in Höhe von 2 % für 2014 und 1,5 %

für 2015 massgebend sind. Nachdem diese Maximalzinssätze überschritten wurden,

obliegt es somit der Pflichtigen, den Drittvergleich zu leisten und den Beweis

für die Marktkonformität der vereinbarten höheren Zinsen zu leisten.

3.3

Nach den

Feststellungen des Steuerrekursgerichts versuchte die Pflichtige die

Marktkonformität dadurch nachzuweisen, dass sie bezüglich festem Vorschuss den

vereinbarten Zinssatz in die Komponenten Referenzzinssatz von 0,75 %,

Abgeltung der transaktionalen und abwicklungstechnischen Aufgaben (Zuschlag von

0,25 %) und individuelle Marktrisikoprämie (Zuschlag von 150 Basispunkten)

aufgliederte. Der Zinssatz für den Kontokorrentkredit soll hingegen in

Anlehnung an einen mit der J-Bank abgeschlossenen Rahmenkreditvertrag ermittelt

worden sein. Die im Vergleich zum festen Vorschuss um 50 Basispunkte

höhere Verzinsung rechtfertige sich gemäss der Pflichtigen insbesondere durch

die Flexibilität in Bezug auf die Auslastung des Kontokorrentvertrags.

3.4

Nach den

vorinstanzlichen Erwägungen hat die Pflichtige nicht in hinreichend

substanziierter Weise dargelegt, weshalb als Referenzwert für eine risikofreie

Rendite allein auf den Swapsatz und nicht auch auf den Zinssatz der

Bundesanleihen der Schweizerischen Eidgenossenschaft abzustellen ist. Bezüglich

der zusätzlichen Darlehensgebühr stellte das Steuerrekursgericht weiter fest,

gemäss dem ins Recht gelegten Rahmenkreditvertrag würden keine Kommissionen auf

dem festen Vorschuss erhoben, sondern lediglich auf dem Kontokorrentkredit.

Gemäss der Begründung des Steuerrekursgerichts, auf welche verwiesen werden

kann, ist die Erhebung einer Kommission bei der Gewährung eines festen

Vorschusses kaum gerechtfertigt und stellt auch in der Praxis eine Ausnahme

dar. Der Zuschlag für die Risikoprämie wurde von der Pflichtigen mit Verweisung

auf einen von der Credit Suisse geführten Liquid Swiss Index begründet. Gemäss

den Feststellungen des Steuerrekursgerichts – auf die verwiesen werden kann –

waren jedoch die eingereichten Zahlenangaben unklar und vermutungsweise

unvollständig. Die diesbezüglichen Behauptungen der Pflichtigen wurden gemäss

den vorinstanzlichen Feststellungen ungenügend substanziiert. Zudem erachtete

die Vorinstanz die behauptete Vergleichbarkeit der Kreditwürdigkeit der

Pflichtigen mit dem Kreditrating von börsenkotierten Immobiliengesellschaften

als unbegründet.

3.5

Wie das

Steuerrekursgericht zu Recht feststellte, hatte die Pflichtige die behauptete

Marktkonformität der Risikoprämie unzureichend substanziiert. Es ist

unbestritten, dass die D AG in den massgebenden Jahren über ein Rating AA+

verfügte, während die zum Vergleich herangezogenen Immobiliengesellschaften ein

Rating von BBB oder BBB+ aufwiesen. Gemäss dem von der Vorinstanz zitierten

Ratingbericht wurde der D-Konzern aufgrund der konsolidierten Jahresrechnung

beurteilt. Die vorinstanzliche Annahme, der Immobilienbestand der Pflichtigen

habe sich im Vergleich zu andern Risiken des Konzerns, wie das …geschäft, eher

positiv auf das Rating der D AG ausgewirkt, ist durchaus begründet, wenngleich

letztlich nicht entscheidend. Gemäss Steuerrekursgericht verfügte die D AG

zudem über eine Staatsgarantie, die letztlich auch bei finanziellen

Schwierigkeiten der Pflichtigen (subsidiär) zum Zuge gekommen wäre. Das Gesetz

vom … sieht eine ausdrückliche, zeitlich befristete subsidiäre Haftung des …

vor, die in den streitbetroffenen Jahren umfassend gültig war (…). Weil die

erwähnten börsenkotierten Immobiliengesellschaften über keine vergleichbare

Garantie verfügen, ist die vorinstanzliche Schlussfolgerung nicht zu

beanstanden, dass nur schon aus diesem Grund das Rating der Pflichtigen besser

ausfallen müsste, als das Rating für die zum Vergleich herangezogenen

Gesellschaften. Indem es die Pflichtige unterlassen hatte, ihre

Vergleichszahlen rechtsgenügend zu substanziieren und sie überdies nicht

nachweisen konnte, dass der Liquid Swiss Index in vergleichbarer Weise für die

Pflichtige massgebend sein soll, ist die Feststellung des Steuerrekursgerichts,

der Beweis der Marktkonformität der Verzinsung sei gescheitert, gesetzmässig.

3.6

Die

Pflichtige macht dazu beschwerdeweise geltend, die Risikoprämie sei basierend

auf dem Liquid Swiss Index berechnet worden, weil die Kreditwürdigkeit der

Pflichtigen mangels Garantie oder anderer Sicherheiten der D AG von dieser

unabhängig ("stand alone") zu ermitteln sei. Sie begründet jedoch

nicht, weshalb die vorinstanzlichen Ausführungen zur Staatsgarantie

unzutreffend sein sollten. Die Pflichtige hat nicht widerlegt, dass sich die

subsidiäre Haftung der … auch auf den (erst nach Inkrafttreten des Gesetzes

ausgegliederten) Immobilienbetrieb und damit mittelbar auch auf die Pflichtige

erstreckte. Aus rechtlicher Sicht ist deshalb davon auszugehen, dass die

Pflichtige – wie die Vorinstanz zu Recht feststellte – über eine Staatsgarantie

verfügte. Deshalb hätte sie nach den allgemein bekannten Regeln der

Finanzmärkte – unter ansonsten gleichen Voraussetzungen – ein besseres

Kreditrating erzielen können als die zum Vergleich herangezogenen

börsenkotierten Immobiliengesellschaften. Diese Schlussfolgerung resultiert

nicht etwa – wie die Pflichtige geltend macht – aus einer unzulässigen

Konzernbetrachtung, sondern basiert auf der individuell-konkreten Situation der

Pflichtigen. Ein Drittvergleich kann deshalb nicht unter Anwendung des Liquid

Swiss Index rechtsgenügend erbracht werden.

3.7

Die

Pflichtige behauptet ferner, die Vereinbarung einer Kreditkommission von 0,25 %

sei marktüblich. Die blosse Verweisung auf die OECD-Finanzleitlinien genügt

indessen nicht als Nachweis dafür. Die angeführte Publikation der OECD stammt

aus dem Jahr 2020 und könnte schon aus zeitlichen Gründen grundsätzlich nicht

für die Festlegung von Verrechnungspreisen im vorliegenden Verfahren massgebend

sein, was aber nicht entscheidwesentlich ist. In der Publikation wird bloss

ausgesagt, dass Kreditgeber manchmal Gebühren erheben, die gegebenenfalls

gleich evaluiert werden sollten wie bei andern konzerninternen

Geschäftsvorfällen. Eben darum ging es bei der vorinstanzlichen Untersuchung.

Die Pflichtige setzt sich nicht mit der vorinstanzlichen Begründung

auseinander, wonach bei der Vergabe von festen Vorschüssen keine ständige

Liquiditäts- und Refinanzierungsplanung seitens des Darlehensgebers

erforderlich ist, weshalb die Erhebung einer Kommission kaum gerechtfertigt und

in der Praxis unüblich sei. Diese Feststellung steht nicht im Widerspruch zur

erwähnten OECD-Publikation. Nachdem es die Pflichtige unterlassen hatte, die

Gründe für die Vereinbarung einer Kreditkommission auf dem festen Vorschuss und

deren Höhe ausreichend zu substanziieren, erweist sich der Schluss des

Steuerrekursgerichts insoweit als gesetzmässig. Damit fehlt der rechtsgenügende

Nachweis für zwei Elemente des Zinssatzes, was auf das Ergebnis durchschlägt.

Der gemäss der geltenden Beweislastverteilung der Pflichtigen obliegende

Nachweis der Drittvergleichskonformität der Zinsen ist somit gescheitert. Es

erübrigt sich bei diesem Resultat, weiter darauf einzugehen, ob der Swapsatz

als Referenzwert bereits ausgereicht hätte oder ob der Zinssatz für

Bundesanleihen hätte mitberücksichtigt werden sollen.

3.8

Nachdem

der Pflichtigen der Nachweis nicht gelungen ist, dass die über den

Maximalzinssätzen der ESTV-Kreisschreiben liegenden Zinssätze für die Darlehen

der D AG marktkonform waren, ist der Schluss des Steuerrekursgerichts, es

liege eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, grundsätzlich gesetzmässig. Dies

führt zur Abweisung des Hauptantrags der Pflichtigen.

Bei dieser Sachlage kann die Befragung der von der Pflichtigen

angerufenen Zeugen (G, Head of Group Treasury der DF AG und H, Treasury

Specialist der D-Gruppe) zum Zustandekommen der von der Pflichtigen

verfochtenen Zinssätze unterbleiben.

4.

4.1

Die Folgen

des Misslingens des Nachweises der marktüblichen Verzinsung sind umstritten.

Die Pflichtige beantragt eventualiter, den Zinsaufwand im Umfang der

Maximalzinssätze gemäss ESTV-Rundschreiben zum Abzug zuzulassen und nur den

diesen übersteigenden Teil als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren.

Demgegenüber darf nach Auffassung des Steuerrekursgerichts die Steuerbehörde zu

Ungunsten der Steuerpflichtigen von den Zinssätzen gemäss ESTV-Rundschreiben

abweichen, sofern sie die Substanziierungs- und Beweisanforderungen für die von

ihr behaupteten marktkonformen Zinssätze erfüllt. Weil die Nichteinhaltung der

Regeln zur widerlegbaren Vermutung führt, es liege eine geldwerte Leistung vor,

nimmt das Steuerrekursgericht an, die Einhaltung dieser Regeln bewirke

umgekehrt bloss eine widerlegbare Vermutung für die Marktkonformität und die

Steuerbehörde sei frei, von den Zinssätzen gemäss ESTV-Rundschreiben

abzuweichen.

4.2

Die

ESTV-Rundschreiben haben gemäss ihrem einleitenden Wortlaut den folgenden

Zweck:

"Für

die Bemessung einer angemessenen Verzinsung von Vorschüssen oder Darlehen in

Schweizer Franken an Beteiligte oder ihnen nahe stehende Dritte oder von

Beteiligten oder ihnen nahe stehenden Dritten stellt die Eidgenössische

Steuerverwaltung (ESTV), Hauptabteilung Direkte Bundessteuer,

Verrechnungssteuer, Stempelabgaben seit dem 1. Januar …. auf die folgenden

Zinssätze ab:"

Dies bedeutet

offensichtlich, dass die Steuerbehörden die angemessene Darlehensverzinsung

unter Nahestehenden nach Massgabe der von der ESTV veröffentlichen Zinssätze

überprüfen bzw. bemessen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellen

die in den Rundschreiben festgesetzten Zinssätze demzufolge "safe harbour

rules" dar mit der Folge, dass die Nichtbeachtung der massgebenden

Zinssätze eine widerlegbare Vermutung des Vorliegens geldwerter Leistungen

auslöst, als deren Folge die Beweislast für die Drittvergleichskonformität der

ausserhalb der vorgesehenen Zinsbandbreite liegenden Zinsaufwendungen der

steuerpflichtigen Gesellschaft auferlegt wird (BGE 140 II 88 E. 7 = Pra

103.

[2014] Nr. 77). Dies bedeutet umgekehrt, dass Steuerbehörden davon

ausgehen, es liege keine geldwerte Leistung vor, wenn sich die

steuerpflichtigen Personen an diese Regeln halten (BGr, 31. März 2020,

2C_578/2019, E. 4.3). Sinn und Zweck einer "safe harbour rule"

ist nach dem allgemeinen Begriffsverständnis die Schaffung eines (rechtlichen)

Bereichs, in welchem die Rechtssubjekte in Bezug auf den Anwendungsbereich vor

Zu- bzw. Eingriffen der Behörden geschützt werden. Die Steuerpflichtigen

befinden sich m.a.W. insofern in einem rechtssicheren Bereich, als nach der

Praxis der Steuerbehörden keine aus steuerlicher Sicht unangemessene Leistung

vorliegt, wenn die massgebenden Zinssätze eingehalten sind (VGr, 25. Juni

2014, SB.2013.0009, E. 4.2). Es verstiesse gegen Sinn und Zweck einer

"safe harbour rule", wenn diese von der Steuerbehörde zulasten der

Steuerpflichtigen ignoriert und für Zinsvereinbarungen, welche sich innerhalb

der ESTV-Zinssätze bewegen, eine geldwerte Leistung angenommen würde. Indem das

Steuerrekursgericht der Steuerbehörde zugestehen will, selbst dann eine

geldwerte Leistung zu besteuern, wenn sich die vereinbarten Zinsen innerhalb

der von den in den ESTV-Rundschreiben festgelegten Zinsbandbreiten bewegen,

verkennt es in gesetzwidriger Weise die Rechtswirkung der "safe harbour

rules". Weil die Beweislast für steuererhöhende Tatsachen grundsätzlich

ohnehin der Steuerbehörde obliegt, entfiele bei einem derartigen Verständnis

der Schutz des sich an die Regeln haltenden Steuerpflichtigen gegen eine

steueramtliche Intervention, was die Funktion der ESTV-Rundschreiben, die

Veranlagungsverfahren zu vereinfachen und eine rechtsgleiche Behandlung der

Steuerpflichtigen zu fördern, zweckwidrig vereiteln würde.

4.3

Die

ESTV-Rundschreiben sind zwar für die Steuerjustiz nicht bindend (vgl. vorne E. 2.5).

Weil sie aber auf eine einheitliche und gleiche Rechtsanwendung ausgerichtet

sind, soll von ihnen nur abgewichen werden, wenn sie die anwendbaren

Gesetzesbestimmungen nicht überzeugend konkretisieren (BGE 140 II 88 E. 5.1.2

= Pra 103 [2014] Nr. 77; BGr, 31. März 2020, 2C_578/2019, E. 4.3).

Ein Abweichen von Verwaltungsverordnungen aus triftigen Gründen ist nicht

ausgeschlossen, aber dabei sollten sich die Justizbehörden eine gewisse

Zurückhaltung auferlegen. Es ist nicht die Aufgabe der Steuerjustiz, als

Zweitinterpretin eigenen Zweckmässigkeitsüberlegungen anstelle derjenigen der

Vollzugsbehörden den Vorzug zu geben (Michael Beusch in: Martin Zweifel/Michael

Beusch [Hrsg.], Kommentar zum DBG, 3. A., Basel 2017, Art. 102 DBG

N 17). Das Steuerrekursgericht begründete nicht, inwiefern die

ESTV-Rundschreiben nicht eine überzeugende Umsetzung der anwendbaren

Gesetzesbestimmungen zum Ausdruck bringen sollen. Für eine solche Annahme sind

auch keine triftigen Gründe ersichtlich und die breite gesamtschweizerische

Anwendung spricht ebenfalls dagegen. Von den in den ESTV-Rundschreiben

festgesetzten Zinsen kann deshalb nicht zulasten der Steuerpflichtigen

abgewichen werden, jedenfalls solange als keine missbräuchliche Berufung auf

die Anwendung derselben nachgewiesen ist.

4.4

Daraus

ergibt sich, dass sich der Beschwerdegegner für die Beurteilung, ob eine

geldwerte Leistung vorliegt, an die in den ESTV-Rundschreiben vorgegebenen

Maximalzinssätze zu halten hat. Dies gilt allgemein für Steuerpflichtige, die

sich an die massgebenden Zinssätze gehalten haben. Werden die zulässigen

Maximalzinssätze überschritten, entfällt insoweit zwar die Vermutung, es liege

keine geldwerte Leistung vor. Es steht fest, dass es der Pflichtigen nicht

gelungen war, die Drittvergleichskonformität der vereinbarten Zinsen zu

beweisen. Dies bedeutet aber keineswegs, dass die Wirkung der "safe

harbour rules" im konkreten Fall insgesamt entfällt. Aufgrund der

Beweislastregelung hat das Scheitern des Beweises lediglich zur Folge, dass im

Ausmass der die zulässigen Maximalsätze übersteigenden Zinsen von einer

geldwerten Leistung auszugehen ist.

4.5

Der

Beschwerdegegner behauptet demgegenüber, der aus steuerrechtlicher Sicht

marktkonforme Zinssatz betrage exakt 1,08 %. Das Steuerrekursgericht hat

dieses Resultat und die ihm zugrunde liegende Berechnungsmethode geschützt. Der

dergestalt errechnete Zinssatz liegt wesentlich tiefer als die gemäss ESTV-Rundschreiben

zulässigen Maximalzinssätze von 2 % bzw. 1,5 % für

Liegenschaftskredite für Industrie- und Gewerbeimmobilien. Bei der Bestimmung

von Verrechnungspreisen resultiert aus Drittvergleichen jedoch nicht ein

einziger "richtiger Preis", sondern es ergibt sich stets eine

bestimmte Bandbreite, innerhalb welcher die Marktpreise üblicherweise

festgesetzt werden (vgl. Martin Zweifel/Silvia Hunziker, Steuerverfahrensrecht,

Beweislast, Drittvergleich, "dealing at arm's length", Art. 29 Abs. 2

BV, Art. 58 DBG – Beweis und Beweislast im Steuerverfahren bei der Prüfung

von Leistung und Gegenleistung unter dem Gesichtswinkel des Drittvergleichs,

ASA 77 [2009] 657 ff., 675). Alle unter Nahestehenden innerhalb dieser

Bandbreite festgelegten Verrechnungspreise gelten nach Praxis und

Rechtsprechung als steuerrechtlich angemessen. Weil die ESTV für Darlehen von

Beteiligten oder nahestehenden Dritten lediglich Maximalzinssätze festgelegt

hat, bleibt es den Steuerpflichtigen überlassen, innerhalb der Bandbreite bis

zum anwendbaren Maximalzinssatz eine Verzinsung festzulegen, die von den

Steuerbehörden als angemessen zu akzeptieren ist. Dementsprechend läge keine

verdeckte Gewinnausschüttung vor, wenn die Pflichtige die Darlehen mit den

massgebenden Maximalzinssätzen verzinst hätte. Weil das Steuerrekursgericht dem

Steueramt fälschlicherweise zugestand, einen einzigen, aus Annahmen und

Berechnungen abgeleiteten Zinssatz als massgebend zu bezeichnen, hat es nicht

begründet, aus welchen triftigen Gründen der Rahmen der steuerlich zulässigen

Zinsen der Pflichtigen nicht zur Verfügung stehen sollte. Insofern liegt eine

Gehörsverweigerung und eine gesetzwidrige Rechtsanwendung vor, was die

Aufhebung des Urteils des Steuerrekursgerichts zur Folge hat.

4.6

Die in den

ESTV-Rundschreiben festgehaltenen Zinsen bilden eine in der Steuerpraxis

allgemein anerkannte Bandbreite ab, innerhalb welcher alle konkret geleisteten

Zinsen von den Steuerbehörden als drittvergleichskonform eingestuft werden. Es

wäre mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbaren, die

Pflichtige höher zu besteuern als eine andere Unternehmung, welche die Darlehen

von Nahestehenden zum Maximalsatz verzinst. Die ESTV-Rundschreiben haben keinen

pönalen Zweck. Nachdem die Pflichtige mit dem Nachweis des

Drittvergleichspreises gescheitert ist, sind die Zinszahlungen zwar als

verdeckte Gewinnausschüttungen zu qualifizieren, in betraglicher Hinsicht aber

bloss insoweit, als sie die steuerlich zulässigen Maximalzinssätze übersteigen.

Weil das Steuerrekursgericht diese Zahlen nicht festgestellt hat, ist die Sache

zur Ermittlung der Höhe der steuerbaren verdeckten Gewinnausschüttungen im Sinn

der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Praxisgemäss sind auch die

erforderlichen zusätzlichen Steuerrückstellungen in der Steuerbilanz zu

berücksichtigen.

Der Beizug weiterer Unterlagen (siehe Editionsbegehren in Rz. 83

der Beschwerde) erübrigt sich nach dem Gesagten.

5.

Ins Leere zielt schliesslich die Rüge der Pflichtigen, es

komme zu einer mit Art. 127 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV) unvereinbaren Doppelbesteuerung, da die von ihr bezahlten Zinsen auf

dem Darlehen und dem Kontokorrentkredit bereits bei der Muttergesellschaft in

die Erfolgsrechnung und damit in das der Gewinnsteuer unterliegende

Jahresergebnis eingeflossen seien. Wenn dieselben Zinserträge nochmals auf

Ebene der Pflichtigen der Gewinnsteuer unterliegen, liegt mangels

Subjektidentität der Pflichtigen mit der Muttergesellschaft (vgl. dazu BGE 140 I 114 E. 2.3.1) kein Verstoss gegen Art. 127 Abs. 3 BV vor.

6.

Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde und

zur Rückweisung an die Vorinstanz.

7.

Nach § 151 Abs. 1 in Verbindung

mit § 153 Abs. 4 StG sind die Gerichtskosten der unterliegenden

Partei aufzuerlegen. Bei teilweiser Gutheissung werden die Kosten anteilsmässig

aufgeteilt. Vorliegend obsiegt die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Aufrechnungspositionen,

die eine Rückweisung der Angelegenheit zur Folge haben, und

unterliegt mit ihrem Hauptantrag. Die Gerichtskosten sind ihr im Umfang von 2/5

aufzuerlegen; 3/5 der Gerichtskosten sind dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Über

die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Verfahren vor Steuerrekursgericht hat

die Vorinstanz im neuen Entscheid zu befinden. Der Beschwerdeführerin steht

eine angemessene Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung mit § 152

und § 153 Abs. 4 StG).

8.

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide, die

der unteren Instanz einen Entscheidungsspielraum belassen, sind grundsätzlich

als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) zu qualifizieren (BGE 134 II 124 E. 1.3).

Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen

nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Verbleibt der unteren Instanz, an

welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr und

dient die Rückweisung nur noch der (rechnerischen) Umsetzung des

oberinstanzlich Angeordneten, werden Rückweisungsentscheide nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung als Endentscheide behandelt (BGE 134 II 124 E. 1.3).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird an das

Steuerrekursgericht zur Neuberechnung und zum Neuentscheid im Sinn der

Erwägungen zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 25'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 25'140.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden zu 2/5 der Beschwerdeführerin und zu 3/5 dem

Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'400.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an

…