SB.2023.00042

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2023.00042

7. Februar 2024Deutsch26 min

(URT.2024.25131)

Source djiktzh.ch

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

SB.2023.00042

SB.2023.00043

Urteil

der 2. Kammer

vom 7. Februar 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Ersatzrichter

Moritz Seiler, Gerichtsschreiber

Felix Blocher.

In Sachen

Kanton Zürich,

vertreten durch das kantonale Steueramt,

Dienstabteilung Recht,

Beschwerdeführer,

gegen

A AG, vertreten durch RA B und lic. iur. C,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Staats- und Gemeindesteuern

1.1.–31.12.2013,

1.1.–31.12.2014 und 1.1.–31.12.2015 sowie

direkte

Bundessteuer

1.1.–31.12.2013,

1.1.–31.12.2014 und 1.1.–31.12.2015,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

Die A AG (nachfolgend die Pflichtige) hat ihren Sitz

in E und wird zu 100 % von der börsenkotierten D AG mit Sitz in E

gehalten. Die Pflichtige entwickelt und gibt strukturierte Finanzprodukte aus,

darunter – gemäss gängiger Klassifizierung – Hebel-, Partizipations-,

Kapitalschutz- und weitere Produkte. Sie bietet diese indessen nicht direkt den

Endkunden an, sondern Finanzintermediären, mithin kleineren oder mittelgrossen

Banken, Effektenhändlern, Versicherungsgesellschaften sowie unabhängigen

Vermögensverwaltern, welche die Produkte der Pflichtigen ihren (End-)Kunden im

eigenen Namen anbieten. Die Pflichtige unterhält eine Betriebsstätte im

Land G, die einen Teil der Produkte emittiert.

Im Mai 2016 fand am Sitz der Pflichtigen eine Buchprüfung

für die Geschäftsjahre 2013, 2014 und 2015 statt. Nach diverser Korrespondenz

mit der Pflichtigen erliess der Steuerkommissär am 4. Mai 2018 die

Steuereinschätzungen bzw. -veranlagungen 2013, 2014 und 2015 für die Staats-

und Gemeindesteuern und die direkte Bundessteuer. Darin wurden folgende

Faktoren festgelegt:

Staats- und Gemeindesteuern

2013

2014

2015

Steuerbarer

Reingewinn im Kanton Zürich

Fr. …

Reingewinn

gesamt

Fr. …

Beteiligungsabzug

18,977 %

18,317 %

23,439 %

Gewinnsteuersatz

8,0 %

Steuerbares

Kapital im Kanton Zürich

Fr. …

Kapital

gesamt

Fr. …

Kapitalsteuersatz

0,75 ‰

Direkte Bundessteuer

2013

2014

2015

Steuerbarer

Reingewinn

Fr. …

Beteiligungsabzug

18,977 %

18,317 %

23,439 %

Gewinnsteuersatz

8,5 %

Die Einschätzungen und Veranlagungen enthielten diverse

Korrekturen gegenüber den Steuererklärungen der Pflichtigen. Diese betrafen a) Aufrechnungen

für (angeblich) überhöhte Zinszahlungen der Pflichtigen an die

Muttergesellschaft D AG im Umfang von Fr. … (2013), Fr. … (2014)

und Fr. … (2015), b) einen Zinsaufwand von Fr. …, den die

Betriebsstätte dem Hauptsitz belastet hatte, c) die Verlegung des

Eigenkapitals zwischen Betriebsstätte und Hauptsitz und d) die Bemessung

des Beteiligungsabzugs. Die Pflichtige hatte für alle betroffenen

Steuerperioden (2013–2015) einen vollständigen Beteiligungsabzug (100 %)

geltend gemacht. In ihren Steuererklärungen hatte sie den abzuziehenden

Verwaltungsaufwand jeweils mit 5 % des Bruttobetrags der qualifizierenden

Beteiligungserträge deklariert. Den ebenfalls abzuziehenden

Finanzierungsaufwand hatte sie ermittelt, indem sie die Quote der Beteiligungen

zu Gewinnsteuerwerten an den gesamten auf den Hauptsitz entfallenden Aktiven

mit dem gesamten Finanzierungsaufwand multiplizierte. Konkret deklarierte die

Pflichtige für die Steuerjahre 2013, 2014 und 2015 folgende Zahlen:

2013

2014

2015

Beteiligungsertrag brutto

Fr. …

Verwaltungsaufwand (pauschal

5 %)

Fr. …

Beteiligungen

(Gewinnsteuerwerte)

Fr. …

Gesamtaktiven Hauptsitz

Fr. …

Quote Beteiligungen

23,854 %

24,081 %

28,911 %

Finanzierungsaufwand total

Fr. …

Finanzierungsaufwand (Anteil

Beteiligungen)

Fr. …

Beteiligungsertrag netto

Fr. …

Reingewinn Hauptsitz

Fr. …

Beteiligungsabzug

115,035 %

147,244 %

153,675 %

Der Steuerkommissär wich hiervon in mehrfacher Hinsicht

ab. Insbesondere akzeptierte er den pauschalen Abzug von Verwaltungsaufwand

nicht, sondern berechnete stattdessen einen effektiven Verwaltungsaufwand. Auch

beim Finanzierungsaufwand (u. a.

wegen den Aufrechnungen der Zinszahlungen) und beim auf den Hauptsitz

entfallenden Reingewinn wich er von den deklarierten Zahlen ab. Konkret

beruhten die Einschätzungen und Veranlagungen auf folgenden Zahlen (gemäss

Darstellung im angefochtenen Entscheid, E. 11):

2013

2014

2015

Beteiligungsertrag

brutto

Fr. …

Verwaltungsaufwand

(effektiv)

Fr. …

Beteiligungen

(Gewinnsteuerwerte)

Fr. …

Gesamtaktiven

Hauptsitz

Fr. …

Quote

Beteiligungen

27,943 %

27,358 %

34,454 %

Finanzierungsaufwand

total

Fr. …

Finanzierungsaufwand

(Anteil Beteiligungen)

Fr. …

Beteiligungsertrag

netto

Fr. …

Reingewinn

Hauptsitz

Fr. …

Beteiligungsabzug

18,972 %

18,317 %

23,439 %

Die Pflichtige erhob am 6. Juni 2018 Einsprachen gegen

die Einschätzungen und Veranlagungen und verlangte, gemäss ihrer

Selbstdeklaration veranlagt zu werden. Mit Einspracheentscheiden vom

28. Juli 2020 wies das kantonale Steueramt die Einsprachen ab.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs und Beschwerde vom 27. August 2020 gelangte die Pflichtige an

das Steuerrekursgericht und beantragte wiederum, gemäss den deklarierten

Faktoren veranlagt zu werden. Mit Urteil vom 31. März 2023 hiess das

Steuerrekursgericht die Rechtsmittel der Pflichtigen weitestgehend gut. Einzig

in Bezug auf die Verlegung der Aktiven, Bemessung des steuerbaren Kapitals und

des Beteiligungsabzugs wich es punktuell von den Berechnungen der Pflichtigen

ab, wobei auch nach seinen Berechnungen ein vollständiger Beteiligungsabzug

resultierte. Konkret rechnete das Steuerrekursgericht mit folgenden Zahlen

(vgl. angefochtener Entscheid, E. 11):

2013.

2014.

2015.

Beteiligungsertrag

brutto

Fr. …

Verwaltungsaufwand

(pauschal)

Fr. …

Beteiligungen

(Gewinnsteuerwerte)

Fr. …

Gesamtaktiven

Hauptsitz

Fr. …

Quote

Beteiligungen

27,943 %

27,358 %

34,454 %

Finanzierungsaufwand

total

Fr. …

Finanzierungsaufwand

(Anteil Beteiligungen)

Fr. …

Beteiligungsertrag

netto

Fr. …

Reingewinn

Hauptsitz

Fr. …

Beteiligungsabzug

110,589 %

142,207 %

143,929 %

Auf dieser Grundlage setzte das Steuerrekursgericht die

Steuerfaktoren neu wie folgt fest:

Staats- und Gemeindesteuern

2013.

2014.

2015.

Steuerbarer

Reingewinn im Kanton Zürich

Fr. …

Reingewinn

gesamt

Fr. …

Beteiligungsabzug

100.

Gewinnsteuersatz

8,0 %

Steuerbares

Kapital im Kanton Zürich

Fr. …

Kapital

gesamt

Fr. …

Kapitalsteuersatz

0,75 ‰

Direkte Bundessteuer

2013.

2014.

2015.

Steuerbarer

Reingewinn

Fr. …

Beteiligungsabzug

100.

Gewinnsteuersatz

8,5 %

III.

A. Mit

Beschwerde vom 16. Mai 2023 beantragte das kantonale Steueramt dem Ver-

waltungsgericht, der vorinstanzliche Entscheid sei unter Kostenfolge aufzuheben

und die Steuerfaktoren seien wie folgt neu festzusetzen:

2013.

2014.

2015.

Steuerbarer

Reingewinn (StSt/DBSt)

Fr. …

Beteiligungsabzug

(StSt/DBSt)

17,098 %

15,646 %

14,971 %

Steuerbares

Kapital (StSt)

Fr. …

Das Steuerrekursgericht verzichtete auf Vernehmlassung und

das Steueramt der Stadt E liess sich nicht vernehmen. Die Pflichtige erstattete

am 19. Juni 2023 ihre Beschwerdeantwort und beantragte dem

Verwaltungsgericht, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten des Steueramts abzuweisen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV)

liess sich am 21. Juni 2023 vernehmen und beantragte dem

Verwaltungsgericht, die Beschwerde des kantonalen Steueramts in Bezug auf die

direkte Bundessteuer unter Kostenfolge zulasten der Pflichtigen gutzuheissen.

Die Pflichtige nahm mit Eingabe vom 31. Juli 2023 Stellung zur

Vernehmlassung der ESTV.

B. Mit

Präsidialverfügung vom 4. September 2023 unterbreitete das

Verwaltungsgericht der Pflichtigen drei Fragen zur Zusammensetzung des

Finanzierungsaufwands und lud sie ein, dazu Stellung zu nehmen. Die Pflichtige

kam dieser Aufforderung mit Eingabe vom 6. November 2023 nach. Mit Eingabe

vom 6. Dezember 2023 nahm das Steueramt Stellung zur Eingabe der

Pflichtigen, wobei es beantragte, das Verfahren an die Vorinstanz oder

gegebenenfalls an die Einschätzungsbehörde zurückzuweisen, um die Aufwände im

Zusammenhang mit der Ausgabe der strukturierten Produkte und den

Finanzierungsaufwand abzuklären. Die Pflichtige reichte zwei weitere

Stellungnahmen ein (vom 28. Dezember 2023 und vom 29. Januar 2024), das

Steueramt deren eine (vom 12. Januar 2024).

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Die

Beschwerdeverfahren SB.2023.00042 betreffend die Staats- und Gemeindesteuern

der Steuerperioden 2013-2015 und SB.2023.00043 betreffend die direkte

Bundessteuer der Steuerperioden 2013-2015 betreffen dieselbe Pflichtige,

dieselben Steuerperioden, denselben Sachverhalt und eine analoge Rechtslage,

weshalb sie zu Recht vereinigt worden sind.

1.2

Mit der

Steuerbeschwerde an das Verwaltungsgericht betreffend die Staats- und

Gemeindesteuern können laut § 153 Abs. 3 des Steuergesetzes vom

8.

Juni 1997 (StG) alle Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung

oder Missbrauch des Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige

Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden. Für die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht als weitere verwaltungsunabhängige

kantonale Instanz im Bereich der direkten Bundessteuer gelten laut Art. 145

Abs. 2 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom

14.

Dezember 1990 (DBG) die Vorschriften von Art. 140 bis 144 DBG

über das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Rekurskommission "sinngemäss",

was nach der Rechtsprechung dahingehend auszulegen ist, dass die

Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts gleich wie bei den Staats- und

Gemeindesteuern auf die Rechtskontrolle beschränkt ist (BGE 131 II 548 E. 2.5;

RB 1999 Nr. 147; VGr, 18. Juli 2023, SB.2023.00036/37, E. 1.2).

1.3

Die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht muss einen Antrag und eine Begründung

enthalten (§ 153 Abs. 4 in Verbindung mit § 147 Abs. 4 StG;

Art. 145 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 140 Abs. 2 DBG; vgl.

auch § 54 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG; LS 175.2]). Durch den Antrag wird der Streitgegenstand vor

Verwaltungsgericht bestimmt; nach Ablauf der Beschwerdefrist können der Antrag

und der Streitgegenstand nicht mehr erweitert werden. Hingegen ist die

Reduktion eines ursprünglich gestellten Antrags auf ein Minus (Teilrückzug)

jederzeit erlaubt (VGr, 6. November 2014, VB.2014.00421, E. 1.2; VGr,

13.

Januar 2010, VB.2009.00267, E. 1.3, Alain Griffel, in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

(VRG), 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 23 N. 4 und

16). Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 6. Dezember 2023 enthält einen

Antrag auf Rückweisung zwecks Abklärung der Aufwände im Zusammenhang mit der

Ausgabe der strukturierten Produkte und des Finanzierungsaufwands. Es wäre nach

dem Gesagten zwar zulässig, den ursprünglichen reformatorischen Antrag im Sinn

eines Teilrückzugs auf einen solchen Rückweisungsantrag zu reduzieren. Weil

sich der Beschwerdeführer jedoch nicht dazu äussert, ob er den reformatorischen

Antrag aufgeben oder daran festhalten möchte, ist eher davon auszugehen, dass

er die Rückweisung bloss eventualiter beantragt und die Beschwerde nicht

teilweise zurückziehen will. Umgekehrt wird der Streitgegenstand durch den

neuen Rückweisungsantrag jedenfalls in der vorliegenden Konstellation aber auch

nicht erweitert, zumal darin ein Minus zum reformatorischen Antrag zu sehen

ist. Mit anderen Worten hätte das Verwaltungsgericht auch ohne Eventualantrag

auf Rückweisung den angefochtenen Entscheid aufheben und die Sache zurückweisen

können. Der Rückweisungsantrag in der Eingabe des Beschwerdeführers vom

Dispositiv

6. Dezember 2023 ist demnach prozessual bedeutungslos.

Der Beschwerdeführer rügt, dass die Vorinstanz den Beteiligungsabzug falsch

berechnet habe. Namentlich habe die Vorinstanz für die Berechnung nach Art. 70

DBG und § 72 StG zu Unrecht nur 5 Prozent der Bruttobeteiligungserträge

als Verwaltungsaufwand abgezogen respektive – gemäss der Eingabe vom

6. Dezember 2023 – den Finanzierungsaufwand falsch bemessen. Die

Pflichtige ist der Ansicht, dass die Berechnungen der Vorinstanz zuträfen.

3.1 Gemäss Art. 69

DBG bzw. § 72 Abs. 1 StG ermässigt sich die Gewinnsteuer einer

Kapitalgesellschaft im Verhältnis des Nettoertrages aus den Beteiligungsrechten

zum gesamten Reingewinn, wenn die Gesellschaft zu mindestens 10 Prozent am

Grund- oder Stammkapital einer anderen Gesellschaft beteiligt ist

(lit. a), zu mindestens 10 Prozent am Gewinn und an den Reserven einer

anderen Gesellschaft beteiligt ist (lit. b) oder Beteiligungsrechte im

Verkehrswert von mindestens einer Million Franken hält (lit. c). Der

Nettoertrag wird ermittelt, indem vom Betrag der Erträge aus den Beteiligungen,

die eine der genannten Schwellen erreichen und demnach für die Ermässigung

qualifizieren, gewisse Abzüge für "Finanzierungsaufwand" und "Verwaltungskosten"

vorgenommen werden (Art. 70 Abs. 1 DBG bzw. § 72 Abs. 2 und 3 StG). Ferner werden Erträge nicht berücksichtigt, soweit sie mit einer

Abschreibung auf derselben Beteiligung in einem Zusammenhang stehen (Art. 70

Abs. 3 DBG bzw. § 72 Abs. 3 StG).

3.2 Die Abzüge

für Verwaltungs- und Finanzierungsaufwand werden in den Erlassen des Bundes und

des Kantons nicht in allen Teilen deckungsgleich umschrieben.

3.2.1

Nach Bundessteuerrecht (Art. 70 Abs. 1 DBG) ist vom Ertrag der

Beteiligungen der "darauf entfallend[e] Finanzierungsaufwan[d]"

abzuziehen. Als Finanzierungsaufwand gelten Schuldzinsen sowie weiterer

Aufwand, der wirtschaftlich den Schuldzinsen gleichzustellen ist. Abzuziehen

ist weiter ein "Betrag von 5 Prozent zur Deckung des

Verwaltungsaufwandes; der Nachweis des effektiven Verwaltungsaufwandes bleibt

vorbehalten". Die einschlägige Bestimmung des bundesrechtlichen

Harmonisierungsrecht verwendet dieselben Formulierungen (vgl. Art. 28

Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der

Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember 1990 [StHG]).

3.2.2

Das kantonale Steuerrecht (§ 72 Abs. 2 StG) ordnet den Abzug des "anteiligen

Verwaltungsaufwand[s] von 5 Prozent" oder des "tieferen

tatsächlichen Verwaltungsaufwands" sowie des "anteiligen

Finanzierungsaufwands" an. Wie für die direkte Bundessteuer gelten als

Finanzierungsaufwand "Schuldzinsen sowie weiterer Aufwand, der

wirtschaftlich den Schuldzinsen gleichzustellen ist" (§ 72 Abs. 3 StG).

3.3 Der

Beschwerdeführer wirft in seiner Beschwerde in erster Linie die Frage auf, ob

neben den (pauschalen) Verwaltungskosten von 5 Prozent und dem anteiligen

Finanzierungsaufwand weitere Posten vom Beteiligungsertrag abgezogen werden

können respektive müssen. Zur Beantwortung dieser Frage sind die zitierten

Gesetzesbestimmungen auszulegen. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der

Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind

verschiedene Auslegungen möglich, so muss das Gericht unter Berücksichtigung

aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat

es insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich

namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter

hat das Gericht nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zugrunde liegenden

Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse

(teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext

zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften

steht (systematische Auslegung; vgl. BGE 149 II 158 E. 5.2.1; 148 V 28 E. 6.1;

146 V 224 E. 4.5.1; je mit Hinweisen).

3.3.1

Der Text von Art. 69 f. DBG und § 72 StG enthält keine

Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber die Aufzählung der abzuziehenden Aufwände

bloss beispielhaft gemeint haben könnte. Im Gegenteil würden solche

Vorschriften, die ähnlich wie eine mathematische Formel aufgebaut sind,

regelmässig ihr Ziel verfehlen, wenn sie nicht alle relevanten Elemente

aufzählen würden. Gleichwohl lässt der Wortlaut von Art. 69 f. DBG

und § 72 StG einen gewissen Raum für die Auffassung des Beschwerdeführers.

Dies liegt daran, dass der Begriff des "Ertrags aus Beteiligungen"

nicht näher definiert wird und daher nicht von vornherein klar ist, wie sich

dieser Ertrag zusammensetzt.

3.3.2

Mangels einer Definition im Gesetz hat das Bundesgericht erwogen, dass der

Begriff des Ertrags aus Beteiligungen grundsätzlich im Einklang mit Art. 20

Abs. 1 lit. c DBG (wo derselbe Begriff verwendet werde) zu

konkretisieren, dabei aber auch auf Art. 4 Abs. 1 lit. b des

Bundesgesetzes über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober 1965 (VStG)

abzustellen sei. Die Beurteilung, ob ein Beteiligungsertrag vorliege, habe nach

wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu erfolgen (BGr, 14. November 2008,

2C_349/2008, E. 2.3 und 2.5). Auch die ESTV und die Lehre folgen diesem

Ansatz und subsumieren neben ordentlichen auch ausserordentliche und verdeckte

Gewinnausschüttungen sowie Kapitalrückzahlungen unter den Begriff des Ertrags

aus Beteiligungen (vgl. ESTV, Kreisschreiben Nr. 27 vom 17. Dezember

2009, Steuerermässigung auf Beteiligungserträgen von Kapitalgesellschaften und

Genossenschaften [nachfolgend: ESTV-KS Nr. 27], Ziff. 2.4.1; Fabian

Duss/Marco Buchmann, in: Martin Zweifel/Michael Beusch [Hrsg.], Kommentar zum

Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG],

4. A., Basel 2022, Art. 70 DBG N. 4 ff.; Peter Locher/Ernst

Giger/Andrea Pedroli [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte

Bundessteuer, 2. A., Basel 2022, Art. 70 DBG N. 9 ff.;

Denis Berdoz, in: Commentaire romand, LIFD, 2. A., Basel 2017, Art. 70

N. 12 ff.). Dabei wird vom Betrag ausgegangen, den die beteiligte

Gesellschaft effektiv erhält respektive auf den die beteiligte Gesellschaft

effektiv Anspruch hat. Nicht zum Beteiligungsertrag gerechnet werden deshalb

laut der ESTV und der Literatur ausländische Quellensteuern, soweit sie nicht

zurückgefordert werden können (sogenannte Sockelsteuer), sowie "andere

direkt zurechenbare Aufwendungen" (vgl. ESTV-KS Nr. 27,

Ziff. 2.6.3; Berdoz, Art. 70 DBG N. 70; Duss/Buchmann, Art. 70

DBG N. 15; Locher/Giger/Pedroli, Art. 70 DBG N. 3; vgl. auch Marco

Greter, Der Beteiligungsabzug im harmonisierten Gewinnsteuerrecht, Zürich 2000,

S. 131 f., der nur die ausländischen Sockelsteuern erwähnt).

3.3.3

Was mit "anderen direkt zurechenbaren Aufwendungen" gemeint sein

könnte, führen indessen weder die ESTV noch die Lehre aus. Aus dem Umstand,

dass der Gesetzgeber einzig den Abzug von Finanzierungs- und Verwaltungskosten

vorgeschrieben hat, kann immerhin geschlossen werden, dass der "Ertrag aus

Beteiligungen" für die Bemessung des Beteiligungsabzugs jedenfalls nicht

um alle Arten von Gewinnungskosten geschmälert werden soll, mithin nicht jeder

finale oder kausale Zusammenhang von bestimmten Kosten mit dem Ertrag ihren

Abzug rechtfertigt. Damit eine Schmälerung des Beteiligungsabzugs durch "andere

direkt zurechenbare Aufwendungen" überhaupt in Betracht kommen könnte,

müssten diese Aufwendungen gleich wie nicht erstattungsfähige ausländische

Quellensteuern (vgl. Art. 3 Abs. 2 der Verordnung über die Anrechnung

ausländischer Quellensteuern vom 22. August 1967; vgl. auch Berdoz, a. a. O., Art. 70 DBG N. 70)

dergestalt untrennbar mit dem Ertrag zusammenhängen, dass sie nicht

gewinnwirksam separat als Aufwand verbucht, sondern ungeachtet des

rechnungslegungsrechtlichen Bruttoprinzips bzw. Verrechnungsverbots (Art. 958c

Abs. 1 Ziff. 7 OR) unmittelbar vom Ertrag abgezogen werden, der

Ertrag also "netto" verbucht wird (vgl. zur buchhalterischen

Behandlung der ausländischen Quellensteuern Greter, S. 131 f.).

3.4 Der

Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass die Aufwendungen, die im Geschäft mit

strukturierten Produkten anfallen, "nach einem angemessenen Schlüssel"

auf die Beteiligungserträge verlegt und von diesen abgezogen werden müssten. Er

begründet dies damit, dass das Geschäft mit strukturierten Produkten nur dank

den Beteiligungserträgen profitabel geführt werden könne und diese beiden

Bereiche untrennbar zusammenhingen. Die Kosten aus dem Geschäft mit

strukturierten Produkten seien demnach den Beteiligungserträgen anteilsweise "zurechenbar"

(Beschwerde Rz. 3.6 und 3.7). Aus teleologischer und

verfassungsrechtlicher Sicht führt der Beschwerdeführer an, die "Nichtberücksichtigung

der dem Beteiligungsertrag zurechenbaren Aufwendungen" würde dazu führen,

dass "massive Gewinne aus dem operativen Geschäft" von

Gesellschaften, die strukturierte Produkte ausgeben, der Besteuerung entzogen

würden. Dies würde laut dem Beschwerdeführer dem Grundsatz der Besteuerung nach

der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit widersprechen und das Gebot der

Rechtsgleichheit verletzen (Beschwerde Rz. 3.8).

3.5 Dem

Beschwerdeführer kann nicht gefolgt werden. Es mag zwar zutreffen, dass

zwischen den Kosten aus dem Geschäft mit strukturierten Produkten und den

Beteiligungserträgen ein gewisser Zusammenhang besteht, wenn die Pflichtige

Beteiligungen erwirbt, um Risiken aus dem Geschäft mit strukturierten Produkten

abzusichern. Dieser Zusammenhang erscheint gleichwohl als vergleichsweise lose:

Er ist nicht enger als der Zusammenhang zwischen Beteiligungserträgen und den

Finanzierungs- sowie Verwaltungskosten, deren Abzug gesetzlich vorgesehen ist.

Zugleich ist der vom Beschwerdeführer beschriebene Zusammenhang auf jeden Fall

weniger eng als der Zusammenhang zwischen einer Dividende auf einer

ausländischen Beteiligung und der darauf anfallenden, nicht erstattungsfähigen

Quellensteuer.

Auch die verfassungsrechtlichen und teleologischen

Überlegungen des Beschwerdeführers vermögen nicht zu überzeugen. Es liegt in

der Natur der vom Gesetzgeber gewählten Methode einer indirekten Freistellung

der Beteiligungserträge, dass davon auch Erträge profitieren, die nicht aus

Beteiligungen stammen. Umgekehrt hat dieses System aber auch zur Konsequenz,

dass Verluste aus anderen Geschäftsbereichen, die bei einer direkten

Freistellung der Beteiligungserträge allenfalls vorgetragen werden könnten,

verloren gehen, weil der Beteiligungsabzug des schweizerischen Steuerrechts

nicht mehr als 100 Prozent betragen kann (vgl. BGE 138 I 297 E. 2.3).

Es kann nun zwar nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass der

Beteiligungsabzug missbraucht werden könnte, namentlich wenn Beteiligungen

bloss vorübergehend auf eine steuerpflichtige Person verschoben würden, die zum

Beteiligungsabzug berechtigt ist. Wie bereits vor der Vorinstanz bringt der

Beschwerdeführer aber auch vor Verwaltungsgericht keine Anhaltspunkte für einen

Missbrauch vor.

3.6 Der

Beschwerdeführer macht vor Verwaltungsgericht nicht mehr geltend, dass die

Kosten aus dem Geschäft mit strukturierten Produkten Verwaltungsaufwand

darstellten oder sonstige Verwaltungskosten angefallen wären, die über die

gesetzlich vorgesehene Pauschale von 5 Prozent (Art. 70 Abs. 1

DBG und § 72 Abs. 2 StG) hinaus vom Beteiligungsertrag abzuziehen

seien. Diesbezüglich kann auf die überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz

verwiesen werden.

4.1 Zu prüfen

bleibt, ob die im Zusammenhang mit den strukturierten Produkten angefallenen

Aufwendungen als Finanzierungsaufwand zu betrachten sind (nachfolgend E. 4.2)

und in welchem Umfang sie gegebenenfalls den Beteiligungsabzug schmälern (E. 4.3).

4.2

4.2.1

Wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 3.2.1), gelten nach Bundes- und

kantonalem Steuerrecht als Finanzierungsaufwand Schuldzinsen sowie weiterer

Aufwand, der wirtschaftlich den Schuldzinsen gleichzustellen ist (Art. 70

Abs. 1 DBG und § 72 Abs. 3 StG). Nach Ansicht der ESTV sind

andere Aufwendungen dann wirtschaftlich den Schuldzinsen gleichzustellen, wenn

ihre unmittelbare Ursache im steuerlich relevanten Fremdkapital oder auch in

faktischen mittel- oder langfristigen Verbindlichkeiten anderer Art liegt (vgl.

KS-ESTV Nr. 27, Ziff. 2.6.2). Nach der Lehre sind darunter

Aufwendungen zu verstehen, die zwar aus zivilrechtlicher Sicht keinen

Fremdkapitalzins darstellen, aber wirtschaftlich Finanzierungsfunktion haben,

namentlich "erfolgsabhängige oder anderweitig variable Vergütungen bei

partiarischen Darlehen und anderen Fremdkapitalpositionen" (Greter, a. a. O., S. 135 f.; ähnlich Berdoz, Art. 70

DBG N. 86).

4.2.2

Die Pflichtige ist der Auffassung, dass die erfolgswirksamen Aufwendungen

aus der Ausgabe der strukturierten Produkte keinen Finanzierungsaufwand

darstellen könnten, soweit sie auf die Optionskomponente bzw. auf sonstige

Wertveränderungen entfielen. Sie begründet dies damit, dass dieser Teil der

Aufwendungen bei wirtschaftlicher Betrachtung keinen Konnex zur Obligation

habe.

4.2.3

Der Pflichtigen kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass sich

strukturierte Produkte finanzmathematisch regelmässig in Obligations- und

Optionskomponenten aufteilen lassen und die ESTV diese Aufteilung unter

bestimmten Voraussetzungen für die Zwecke der Einkommens- und der

Verrechnungssteuer beachtet (vgl. ESTV, Kreisschreiben Nr. 15 vom

3. Oktober 2017, Obligationen und derivative Finanzinstrumente als

Gegenstand der direkten Bundessteuer, der Verrechnungssteuer sowie der

Stempelabgaben [ESTV-KS Nr. 15], Ziff. 3.4). Diese steuerliche Unterscheidung

der Erträge aus strukturierten Produkten betrifft jedoch die Besteuerung der

Anleger und nicht jene der Emittentin: Erfüllt ein Produkt die von der ESTV

aufgestellten Voraussetzungen (sogenannte transparente Produkte), haben die

Anleger auf der Optionskomponente keine Einkommenssteuer und keinen

Verrechnungssteuerabzug zu gewärtigen (ESTV-KS Nr. 15, Ziff. 3.4.1).

Sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, unterliegt der Ertrag auf der Optionskomponente

hingegen als variable Vergütung der Einkommens- und der Verrechnungssteuer

(ESTV-KS Nr. 15, Ziff. 3.4.2). Aus Sicht der Emittentin des Produkts

handelt es sich demgegenüber bei den Aufwendungen, die finanzmathematisch

gesehen auf die Optionskomponente eines (kapitalgeschützten) strukturierten

Produkts entfallen, um variable Vergütungen, die in einem Zusammenhang mit der

Kapitalaufnahme stehen und die ebenso erfolgswirksam sind wie fixe Vergütungen.

Den Zusammenhang zwischen der Aufwendung und der Kapitalaufnahme stellt die

Emittentin des strukturierten Produkts her, indem sie die beiden Komponenten in

ein strukturiertes Produkt bündelt. Die Kapitalhingabe ist also unmittelbare

Voraussetzung dafür, dass der Anleger die Optionskomponente erwerben kann. Es

lässt sich entgegen den Ausführungen der Pflichtigen (vgl. Stellungnahme vom

28. Dezember 2023 Rz. 27) nicht sagen, dass der Anleger genauso gut

die beiden Komponenten einzeln erwerben könnte, zumal diese Komponenten auf dem

Markt oft gar nicht oder zumindest nicht in derselben Form einzeln verfügbar

sind und die strukturierten Produkte regelmässig auch ohne separaten Handel der

Komponenten finanzmathematisch aufgeteilt werden können (vgl. ESTV-KS

Nr. 15, Ziff. 3.4). Vor diesem Hintergrund erscheinen also nicht nur

die finanzmathematisch auf die Zinskomponente entfallenden, sondern auch die

finanzmathematisch auf die Optionskomponente entfallenden Aufwendungen als

Finanzierungsaufwand im Sinn von Art. 70 Abs. 1 DBG und § 72 Abs. 3 StG. Ob diese Aufwendungen als Finanzaufwand verbucht worden sind

oder den steuerbaren Gewinn der Pflichtigen auf andere Weise geschmälert haben

(z. B. durch

Verrechnung mit Erträgen), spielt keine Rolle. Sie wären für die Bemessung des

Beteiligungsabzugs auch dann als Finanzierungsaufwand zu betrachten, wenn die

von der Pflichtigen praktizierte Nettoverbuchung regulatorisch vorgeschrieben

(oder zumindest zulässig) gewesen wäre, wie die Pflichtige in ihren ergänzenden

Stellungnahmen geltend macht. Schliesslich anerkennt auch die Pflichtige, dass

zumindest die auf die Zinskomponente entfallenden Aufwendungen abgezogen werden

müssen, obschon auch sie direkt im Handelserfolg aufgegangen, mithin netto

verbucht worden sind.

4.3

4.3.1

DBG und StG regeln nach ihrem Wortlaut nicht, wie der Anteil der

Finanzierungskosten zu bestimmen ist, der auf die Beteiligungen entfällt (vgl.

BGr, 12. Mai 2005, 2P.80/2004, E. 1.4 und 2.1). Nach der Ansicht der

ESTV ist der gesamte Finanzierungsaufwand einer juristischen Person "grundsätzlich

nach Massgabe der Gewinnsteuerwerte (steuerlich massgebende Buchwerte) der

ertragsbringenden Beteiligungen und der gesamten Aktiven andererseits"

umzulegen (vgl. ESTV-KS Nr. 27, Ziff. 2.6.2). Das Bundesgericht hat

eine solche quotenmässige Umlage des Finanzierungsaufwands, welche die Genfer

Steuerbehörden nach (vorharmonisiertem) kantonalem Recht vorgenommen hatten,

für verfassungskonform gehalten (BGr, 12. Mai 2005, 2P.80/2004, E. 1.4

und 2.1). Die Literatur ist in dieser Frage gespalten. Ein überwiegender Teil

der Autoren hält eine quotenmässige Verlegung nicht zuletzt aus

Praktikabilitätsüberlegungen für sachgerecht oder zumindest für vertretbar

(vgl. Berdoz, Art. 70 DBG N. 90; Duss/Buchmann, Art. 70 DBG

N. 14a; Greter, a. a. O., S. 139 f.;

Locher/Giger/Pedroli, a. a. O., Art. 70 DBG

N. 32 f.). Als Argument für die quotenmässige Verteilung wird dabei

insbesondere die Fungibilität des (Fremd-)Kapitals ins Feld geführt: Solange

der Schuldner einem Gläubiger mit allen oder zumindest mit mehreren seiner

Aktiven haftet, lässt sich eine Schuld nicht einem konkreten Aktivum zurechnen;

der Schuldner kann das Kapital nach seinem Gutdünken einsetzen, sodass die

Gesamtheit der Passiven die Gesamtheit der Aktiven finanziert (vgl. in diesem Sinn

auch BGr, 12. Mai 2005, 2P.80/2004, E. 1.5 mit Hinweis auf Karl

Käfer, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VIII,

Das Obligationenrecht, Bern 1981, Art. 957 OR N. 235). Gewisse

Autoren – darunter insbesondere Regli – machen demgegenüber geltend, dass

Kapital zumindest nicht in jedem Fall fungibel sei. Eine objektmässige

Verlegung soll nach dieser Ansicht jedenfalls dann in Betracht gezogen werden,

wenn im Einzelfall feststeht, dass ein bestimmter Finanzierungsaufwand einen

besonders engen Zusammenhang mit einer Beteiligung aufweist, mithin für diese

Beteiligung (nur) dieser konkrete Finanzierungsaufwand angefallen ist (Florian

Regli, Verlegung des Finanzierungsaufwands bei der Berechnung des

Beteiligungsabzugs, FStR 2008 S. 139 ff.; vgl. auch Markus

Reich/Robert Waldburger, Aus der Rechtsprechung im Jahr 2005, FStR 2006

S. 313 f.).

4.3.2

Ob der "anteilige" Finanzierungsaufwand, der auf die

Beteiligungen "entfällt", stets quotenmässig ermittelt werden muss

oder im Einzelfall auch eine objektmässige Zurechnung denkbar ist, kann hier

letztlich offenbleiben. Die Pflichtige stellt sich nicht auf den Standpunkt und

es ist auch nicht ersichtlich, dass die im Zusammenhang mit der Ausgabe von

strukturierten Produkten angefallenen Finanzierungsaufwendungen ausschliesslich

der Finanzierung anderer Aktiven und nicht auch der Finanzierung der

Beteiligungen gedient hätten. Im Gegenteil macht die Pflichtige in ihren

Eingaben vom 6. November 2023 (Rz. 47 ff.) und vom

28. Dezember 2023 (Rz. 19) geltend, dass sie die in diesem

Zusammenhang angefallenen Finanzierungsaufwendungen, die sie teilweise

kalkulatorisch aus dem netto verbuchten Handelserfolg herausgerechnet habe, mit

den übrigen Finanzierungsaufwendungen zusammengerechnet und anteilig – auf der

Basis der Steuerwerte der Aktiven – vom Beteiligungsertrag abgezogen habe. Die

Steuererklärungen der Pflichtigen und der Buchprüfungsbericht des

Beschwerdeführers belegen dies. Vor diesem Hintergrund spielt es unter dem

Titel der Verlegung des Finanzierungsaufwands gemäss Art. 70 Abs. 1

DBG und § 72 Abs. 3 StG keine Rolle, ob die Ausgabe strukturierter

Produkte durch die Finanzierung der Beteiligungen motiviert war. Ein

quotenmässiger Abzug des Finanzierungsaufwands aus dem Geschäft mit

strukturierten Produkten wäre auch angemessen, falls die Pflichtige die

strukturierten Produkte nicht zum Zweck der Finanzierung der Beteiligungen

ausgegeben hat, wie dies die Vorinstanz angenommen hat.

4.4 Nach dem

Gesagten sind die Beteiligungserträge der Pflichtigen in den streitbetroffenen

Steuerperioden zwecks Bemessung des Beteiligungsabzugs um zusätzlichen

anteiligen Finanzierungsaufwand zu kürzen. Wie bereits erläutert (vgl. oben E. 4.2.3),

spielt es keine Rolle, ob die von der Pflichtigen praktizierte (und nach ihrer

Darstellung regulatorisch zulässige) Verrechnung von Aufwendungen und Erträgen

aus dem Geschäft mit strukturierten Produkten mit dem Handelsrecht in Konflikt

steht, wie der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 6. Dezember

2023 (aber offenbar nicht mehr in der Stellungnahme vom 12. Januar 2024)

beanstandet. Darauf braucht folglich nicht weiter eingegangen zu werden.

4.5 Dem

Verwaltungsgericht erschliesst sich aufgrund der vorliegenden Akten nicht, in

welchem Umfang in den streitbetroffenen Steuerperioden erfolgswirksame Aufwendungen

angefallen sind, die auf die Optionskomponente von kapitalgeschützten

strukturierten Produkten entfallen sind. Die Sache ist zu weiteren Abklärungen

im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdeführer zurückzuweisen (sog.

Sprungrückweisung; vgl. VGr, 11. Oktober 2023, VB.2023.00472, E. 2.2;

Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64 N. 4).

Nach § 153 Abs. 4 in

Verbindung mit § 151 Abs. 1 StG bzw. Art. 145 Abs. 2 in

Verbindung mit Art. 144 Abs. 1 DBG sind die Gerichtskosten der

unterliegenden Partei aufzuerlegen. Bei teilweiser Gutheissung werden die

Kosten anteilsmässig aufgeteilt. Die Rückweisung an das kantonale Steueramt

erfolgt vorliegend zur Abklärung des Umfangs des Finanzierungsaufwands, der für

die Bemessung des Beteiligungsabzugs von den Beteiligungserträgen abzuziehen

ist. Inwieweit der Beschwerdeführer mit seinem ursprünglichen Begehren

schliesslich durchdringen wird, lässt sich noch nicht abschätzen. Es

rechtfertigt sich daher, die Kosten des vorinstanzlichen und des verwaltungsgerichtlichen

Verfahrens je hälftig auf die Parteien aufzuteilen. Der Beschwerdeführer ist

angesichts der Komplexität des Verfahrens zu verpflichten, die Pflichtige nach

Massgabe seines Unterliegens – d. h. zur Hälfte – für ihre Umtriebe zu

entschädigen (§ 153 Abs. 4 StG in Verbindung mit § 152 StG und

§ 17 Abs. 2 VRG bzw. Art. 145 Abs. 1 DBG in Verbindung mit

Art. 144 Abs. 4 DBG und Art. 64 des

Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG]). Dem in seinem

amtlichen Wirkungskreis tätigen kantonalen Steueramt steht keine Entschädigung

zu.

Letztinstanzliche kantonale

Rückweisungsentscheide, die der unteren Instanz einen Entscheidungsspielraum

belassen, sind grundsätzlich als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu qualifizieren (BGE 144 V 280 E. 1.2; 134 II 124 E. 1.3). Zwischenentscheide sind vor

Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an

Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde

(lit. b). Verbleibt der unteren Instanz, an welche die Sache

zurückgewiesen wird, jedoch kein Entscheidungsspielraum mehr und dient die

Rückweisung nur noch der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich

Angeordneten, werden Rückweisungsentscheide nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung als Endentscheide behandelt (BGE 144 V 280 E. 1.2; 134 II

124 E. 1.3).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerden SB.2023.00042 und SB.2023.00043 werden teilweise gutgeheissen.

Dispositiv Ziff. 1 und 2 sowie 5 bis 7 des Urteils des Steuerrekursgerichts vom

21. März 2023 werden aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren

Sachverhaltsabklärung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das

kantonale Steueramt zurückgewiesen.

2. Die

Kosten des Rekursverfahrens werden den Parteien je hälftig auferlegt.

3. Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

vorinstanzliche Rekursverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 38'000.-

(inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

vorinstanzliche Beschwerdeverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 24'000.-

(inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5, Die Gerichtsgebühr im

Verfahren SB.2023.00042 wird festgesetzt auf

Fr. 50'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 125.- Zustellkosten,

Fr. 50'125.- Total der Kosten.

6. Die Gerichtsgebühr im

Verfahren SB.2023.00043 wird festgesetzt auf

Fr. 50'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.- Zustellkosten,

Fr. 50'090.- Total der Kosten.

7. Die

Gerichtskosten werden je hälftig dem Beschwerdeführer und der

Beschwerdegegnerin auferlegt.

8. Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Beschwerdeverfahren SB 2023.00042 eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 12'000.-

(inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

9. Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Beschwerdeverfahren SB 2023.00043 eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 8'000.-

(inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

10. Gegen dieses

Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004 Luzern, einzureichen.

11. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Steuerrekursgericht;

c) das Sekretariat der Geschäftsleitung des kantonalen Steueramts;

d) das Steueramt der Stadt E;

e) die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV).