SB080533

Mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz

11. November 2014Deutsch33 min

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr. SB080533-O/U/ad Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Vorsitzender, und lic. iur. Spiess, die Ersatzoberrichterin lic. iur. Mathieu sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Oswald Urteil vom 11. November 2014 in Sachen A._____, Beschuldigter und Appellant amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Anklägerin und Appellatin betreffend mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 18. März 2008 (DG080008)

1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 18. März 2008 liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 19. März 2008 rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 28). Mit Eingabe vom 25. August 2008 benannte der Verteidiger seine Beanstandungen (Urk. 46). Die Staatsanwaltschaft teilte am 26. September 2008 mit, dass sie keine Anschlussberufung erkläre und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids (Urk. 49). Mit Schreiben vom 27. Oktober 2008 beantragte der Verteidiger den Beizug der gesamten Untersuchungsakten betreffend „B._____“, identifiziert als B._____ (Urk. 56). Diese Akten wurden in der Folge beigezogen (Urk. 59/1-12). Der Beizug weiterer von der Verteidigung beantragten Akten, welche B._____ betreffen und dessen Einvernahme können dagegen, wie noch auszuführen sein wird, unterbleiben.

bung der Verhandlung, da der Beschuldigte in Spanien verhaftet worden sei und nicht zur Verhandlung erscheinen könne (Urk. 61). Nachdem auf dem Rechtshilfeweg eine Bestätigung betreffend die Inhaftierung des Beschuldigten in Spanien eingegangen war mit dem Hinweis, dass die Ausfällung einer mehrjährigen Freiheitsstrafe drohe, wurde das Berufungsverfahren mit Beschluss vom 20. September 2010 einstweilen bis zur rechtskräftigen Erledigung des in Spanien hängigen Strafverfahrens sistiert (Urk. 78).

3. Mit Schreiben vom 17. September 2012 ersuchte die erkennende Kammer das Bundesamt für Justiz ein Auslieferungsgesuch an Spanien betreffend den Beschuldigten in die Wege zu leiten (Urk. 94). Das Auslieferungsersuchen vom 17. Oktober 2012 wurde von den spanischen Behörden am 2. Januar 2013 bewilligt. Jedoch könne der Vollzug erst erfolgen, wenn der Beschuldigte die Strafe abgesessen habe (Urk. 105/1-2 und Urk. 108/1). Im April 2013 äusserte der Beschuldigte den Wunsch, den Rest der Strafe in der Schweiz zu verbüssen (Urk. 108/1-2). In der Folge haben sowohl das Bundesamt für Justiz als auch das spanische Justizministerium die Zustimmung zur Überstellung des Beschuldigten an die Schweiz erteilt und wurde der Beschuldigte am 17. März 2014 in die Schweiz überführt (Urk. 115/1).

4. Mit Beschluss vom 25. Februar 2014 wurde die einstweilige Sistierung des Berufungsverfahrens aufgehoben (Urk. 116). In der Folge wurde zur Berufungsverhandlung auf den 20. Juni 2014 vorgeladen (Urk. 120). Mit Eingabe vom 7. April 2014 beantragte die Verteidigung den rechtshilfeweisen Beizug der gesamten Akten der spanischen Strafverfolgungsbehörden im Hinblick auf die Ausfällung einer Zusatzstrafe (Urk. 123). In der Folge wurde beim Bundesamt für Justiz, Fachbereich Auslieferung ein Urteil der Seccion Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla vom 9. Februar 2011 samt (teilweiser französischer) Übersetzung (Urk. 125/2) beigezogen und mit Verfügung vom 21. Mai 2014 einstweilen vom rechtshilfeweisen Beizug der Verfahrensakten abgesehen (Urk. 126). Sodann wurde die Berufungsverhandlung neu auf den 11. November 2014 angesetzt. Nachdem bereits am 4. April 2014 auf entsprechendes Gesuch der Staatsanwaltschaft der Vertreter der Staatsanwaltschaft vom Erscheinen zur Berufungsver-- 5 of 24 -handlung vom 20. Juni 2014 dispensiert wurde (Urk. 121), wurde das erneute Dispensationsgesuch der Staatsanwaltschaft am 2. Juli 2014 auch für die Berufungsverhandlung vom 11. November 2014 bewilligt (Urk. 130).

5. Zum mit Eingabe vom 7. April 2014 gestellten Beweisantrag um rechtshilfeweisen Beizug der gesamten Akten der spanischen Strafverfolgungsbehörden im Hinblick auf die Ausfällung einer Zusatzstrafe (Urk. 123) ergänzte die Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung, es seien aus Sevilla rechtshilfeweise Anfragen in der Schweiz vorgenommen worden. Man könne davon ausgehen, dass das erstinstanzliche Urteil Einfluss auf den Entscheid in Sevilla genommen habe. Deshalb erachte sie den Beizug der gesamten Akten, allenfalls auch der Rechtshilfeakten, als notwendig. Auch wenn das Gericht den Leitlinien des BGE 138 IV 313 folgen würde, sei dies notwendig (Prot. II S. 10). Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass vorliegend - wie noch zu zeigen sein wird - keine Zusatzstrafe zum spanischen Urteil auszufällen ist (vgl. Ziff. IV.1 nachstehend). Sodann liegen keinerlei Anhaltspunkte vor, dass das erstinstanzliche Urteil Einfluss auf den spanischen Entscheid hatte und die uns vorliegenden Akten in die Entscheidfindung in Spanien miteinbezogen wurden. Selbst wenn das spanische Urteil aus Sicht der erkennenden Kammer nicht korrekt wäre und das erstinstanzliche Urteil Einfluss auf den spanischen Entscheid gehabt hätte, würde der erkennenden Kammer die Kompetenz fehlen, korrigierend in das spanische Urteil einzugreifen, denn das würde gegen das staatliche Hoheitsrecht von Spanien verstossen. Ein Aktenbeizug ist deshalb nicht erforderlich. II. Anwendbares Recht

2.2. Gemäss Art. 26 BetmG finden die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches Anwendung, soweit das Betäubungsmittelgesetz nicht selbst Bestimmungen aufstellt. Betreffend den zeitlichen Geltungsbereich enthält das Betäubungsmittelgesetz keine eigenen Bestimmungen, weshalb die Grundsätze des Art. 2 StGB zur Anwendung gelangen. Somit ist nach der Regel der lex mitior das alte Recht anwendbar, wenn der Täter ein Verbrechen oder Vergehen unter der Herrschaft des alten Rechtes begangen hat, die Beurteilung aber erst nach Inkrafttreten des neuen Rechtes erfolgt, sofern das neue Recht nicht das mildere ist.

1.1. Der Beschuldigte zeigte sich sowohl in der Untersuchung als auch anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung in Bezug auf sämtliche Anklagepunkte geständig (Urk. 2/14; Urk. 25, S. 2 f.; Prot. I S. 9 f.), woran er auch an der Berufungsverhandung festhielt (Prot. II S. 17). Den Vorgang 128 (vgl. Urk. 21, S. 3) präzisierte er anlässlich der Schlusseinvernahme dahingehend, dass er zwar am 1. April 2007 ca. 5.2 Kilogramm Kokain in Empfang genommen habe, davon jedoch bis zu seiner Verhaftung nur 450 Gramm verkauft und den Rest B._____ zum Aufbewahren übergeben habe (Urk. 2/14, S. 7; ferner Urk. 25, S. 2 f.). Die Vorinstanz stellte fest, dass das (präzisierte) Geständnis sich mit dem übrigen Untersuchungsergebnis decke und der Sachverhalt erstellt sei (Urk. 52 S. 3).

1.2. In der Beanstandungsschrift vom 25. August 2008 (Urk. 46) hatte der Beschuldigte zusammengefasst Folgendes vorbringen lassen: Er sei im Grundsatz nach wie vor geständig, mache jedoch geltend, dass seine hierarchische Stellung, seine Tatbeiträge und einzelne im Zusammenhang mit den Anklagevorwürfen ihm zugewiesene Tathandlungen sowohl seitens der Untersuchungsbehörde wie daraus folgend auch der Vorinstanz teilweise unrichtig und teilweise unpräzise gewürdigt worden seien. Daran hielt die Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung nicht mehr fest (vgl. Urk. 135 S. 3). Es ist im Folgenden aber dennoch darauf einzugehen, macht die Verteidigung doch nach wie vor geltend, unter Berücksichtigung aller relevanter Strafzumessungsgründe hätte der Beschuldigte milder bestraft werden müssen.

1.2.2. Auch bezüglich Anklageziffer 2 (Vorgang 57) sei er, was den äusseren Sachverhalt betreffe, nach wie vor vollumfänglich geständig. Bei der Beurteilung seiner deliktischen Tätigkeit sei jedoch der Tatbeitrag von B._____ unberücksichtigt geblieben. Den besagten "B._____" habe er ca. 1998 anlässlich der Heirat ei-- 8 of 24 -nes Kollegen in... kennengelernt. Man habe einige Jahre lockere Kontakte gepflegt, bevor man sich aus den Augen verloren habe. Zufälligerweise habe er dann "B._____" im Februar 2007 in der "C._____-Bar" in Zürich wieder getroffen. Zu diesem Zeitpunkt habe er sich – bedingt durch persönliche und finanzielle Probleme – dazu hinreissen lassen, Kokain zu kaufen und gewinnbringend zu verkaufen. Dabei habe es sich aber nicht um erhebliche Mengen gehandelt, sondern nur um solche im "Hundert-Gramm-Bereich". Anlässlich dieses Treffens habe ihm dann "B._____" eben eröffnet, dass er kurz vorher aus dem Gefängnis entlassen worden sei und erfahren habe, dass er – der Beschuldigte – "mit Kokain" zu tun habe. Weiter habe "B._____" ihm eröffnet, dass er im Gefängnis Informationen erhalten habe, welche zu bestens organisierten Kokainlieferanten in Südafrika führen würden. Dieser Organisation sei es möglich, "absolut risikolos" grössere Mengen Kokain in die Schweiz zu bringen. Darauf habe "B._____" ihm die erwähnte Zusammenarbeit angeboten, wobei er eben absolut im Hintergrund habe bleiben wollen. In der Folge sei es zu den unter Anklageziffer 2 angeklagten Handlungen gekommen. Er, der Beschuldigte, habe jedoch über die Verbindungen, die durch seinen vorgegangenen, in kleinerem Umfang getätigten Drogenhandel entstanden waren, nur ca. 1,8 kg Kokain weiterverkauft, während "B._____" ca. 1,2 kg an Abnehmer, die ihm (dem Beschuldigten) nicht bekannt seien, weitergereicht habe. Er bestreite nicht, dass die Drogen in seinem Keller gelagert worden seien und sich "B._____" bei seinen in Eigenregie getätigten Geschäften aus diesen Beständen alimentierte. Den Nettogewinn in unbekannter Höhe habe "B._____" für sich behalten. Ihm, dem Beschuldigten, habe "B._____" lediglich den Lieferpreis übergeben, zur Weiterreichung an die Lieferanten.

1.2.4. Auch bezüglich Anklageziffer 4 (Vorgang 128) anerkenne er den äusseren Ablauf der Ereignisse. Hier habe er sich von "B._____" zur Übernahme der 5,2 kg am 1. April 2007 überreden lassen. "B._____" habe sich bereit erklärt, die Nacht in seiner Wohnung zu verbringen und auf sein Kind aufzupassen und ihn am darauffolgenden Morgen im Hotel D._____ abzuholen. Er, der Beschuldigte, habe von den 5,2 kg nur 250 g verkauft, "B._____" – in Anwesenheit des Beschuldigten -- 9 of 24 -– 200 Gramm. Die restlichen 4,57 kg (rechnerisch folgerichtig wären wohl eher 4,75 kg) habe "B._____" am 3. April 2007 – bevor er den Beschuldigten ins Hotel D._____ gefahren habe, wo er weitere 5,9875 kg Kokain hätte übernehmen sollen – beim Beschuldigten zu Hause "in der Original-Transportverpackung" wieder mitgenommen und an einen unbekannten Ort – der Beschuldigte vermutet dessen Wohnort an der E._____-Strasse... in … – verbracht.

1.2.5. Betreffend Anklageziffer 5 (Verhaftsvorgang): Hier habe sich der Beschuldigte – dem die Sache langsam unheimlich geworden sei und ihm "über den Kopf hinaus zu wachsen" begonnen habe – zuerst geweigert, nochmals eine grosse Lieferung zu übernehmen. Wegen seines damaligen Kokainkonsums und den Dimensionen, welche seine "Geschäfte" angenommen hätten, habe er an eigentlichen Angstzuständen gelitten. "B._____" habe ihm dann aber versichert, dass diese Lieferung die vorläufig letzte sei und er weitere Lieferungen von jemand anderem in Empfang nehmen lassen werde. "B._____" habe dann die Reservation beim Hotel D._____ vorgenommen. Bevor sie am 3. April 2007 zum Hotel gefahren seien, seien sie eben noch zum Beschuldigten nach Hause gefahren, und "B._____" habe den Rest der Lieferung vom 1. April 2007 – nach Angaben des Beschuldigten wie gesagt 4,57 kg, bei Nachrechnung seiner Angaben aber wohl eher 4,75 kg – an sich genommen.

2.1. Das Geständnis des Beschuldigten beruht auf einer sehr grossen Anzahl abgehörter Telefongespräche, die der Beschuldigte direkt mit den beiden nigerianischen Drogenlieferanten „F._____“ und „G._____“, welche aus Südafrika operierten, geführt hat. Der Beschuldigte hatte auf Vorhalt dieser belastenden Gespräche zunächst in mehreren Einvernahmen ausgeführt, er habe das Kokain im Auftrag eines gewissen „H._____“ entgegengenommen. Dem Beschuldigten wurden zahlreiche Telefongespräche zwischen ihm (unter dem Pseudonym I._____, vgl. Urk. 1/3 S. 2) und den beiden Drogenlieferanten aus Südafrika, aber auch viele Gespräche zwischen ihm und verschiedenen Abnehmern vorgehalten, aus denen sich klar ergibt, dass er keineswegs ein untergeordneter Befehlsempfänger war, sondern den Empfang dieser eingeklagten Drogenlieferungen in der Schweiz -- 10 of 24 -und die Weitergabe an die Abnehmer selbständig organisierte (vgl. Urk. 1/3 S. 3 ff.; Urk. 1/4 S. 3 ff.; Urk. 1/6 S. 5 ff.). Dies veranlasste den ermittelnden Polizeibeamten wiederholt, dem Beschuldigten vorzuhalten, „H._____“ existiere gar nicht (vgl. z.B. Urk. 2/4 S. 7 und 12). Der Beschuldigte hielt aber hartnäckig daran fest (Urk. 2/6 S. 6), „H._____“ sei im Hintergrund tätig gewesen. Er wohne in Deutschland und weise schon vier Vorstrafen auf (Urk. 2/3 S. 9). Sein Bruder wohne in Genf (Urk. 2/4 S. 1). Erst in der polizeilichen Einvernahme vom 2. Juli 2007 gab der Beschuldigte schliesslich freimütig zu, dass „H._____“ nicht existiere (Urk. 2/6 S. 22). Seine Glaubwürdigkeit wird dadurch stark beeinträchtigt, zumal er auch in anderem Zusammenhang wiederholt einräumen musste, gelogen zu haben (Urk. 2/3 S. 8; Urk. 2/6 S. 14). Der Umstand, dass der Beschuldigte bereits in der Untersuchung versucht hatte, einen ihm in der Hierarchie übergeordneten Drogenhändler vorzuschieben, ist ein deutliches Indiz dafür, dass die Version mit „B._____“ erfunden ist.

2.2. Aus dem Inhalt der abgehörten Gespräche ergibt sich, wie erwähnt, mit aller Deutlichkeit, dass der Beschuldigte die Einzelheiten der Drogenlieferungen in die Schweiz direkt mit den Lieferanten aus Südafrika vereinbarte und koordinierte. Bereits am 29. Januar 2007, 10.06 Uhr (Urk. 1/6 S. 5; TK-654/10:06) teilte der Beschuldigte „J._____“ mit, die Quelle, woher er sein Zeug (Kokain) herkriege, sei konstant, dafür aber teuer. Dafür sei es konstant und sicher. Dass er es für 55 (Fr. 55.– pro Gramm) verkaufen wolle, habe damit zu tun, dass er auch etwas verdienen könne. Denn sie (die Lieferanten) würden es ihm zu einem höheren Preis verkaufen. Dafür sei es eben stets sicher, und er habe kein Problem bezüglich Abholen oder was auch immer. Denn es werde ihm von einem Piloten gebracht. Dieses Gespräch ist ein klarer Beleg, dass der Beschuldigte selbständig und keineswegs als untergeordneter Befehlsempfänger gehandelt hat. Eindrücklich ist auch das Gespräch des Beschuldigten mit G._____ vom 11. Februar 2007, TK-706/14.43 Uhr (Urk. 1/3 S. 4; Urk. 2/6). Der Beschuldigte fragt, wie viel (Kokain) es sei. G._____ antwortet, es seien drei (Kilogramm), und der Beschuldigte antwortet enttäuscht: „Nur drei“. Offenbar hatte der Beschuldigte auf eine noch grössere Menge gehofft, weshalb seine heutige Behauptung, er habe gar nicht die kriminelle Energie gehabt, seinen Kokainhandel in den mehrfachen Kilobereich -- 11 of 24 -auszudehnen (Urk. 46 S. 6 f.), absolut unzutreffend ist. Bezüglich der Lieferung vom 1. April 2007 (Vorgang 128) wurde ein Gespräch des Beschuldigten mit G._____ vom 1. April 2007, 11.59 Uhr abgehört, in welchem G._____ den Beschuldigten fragt, ob er die Kurierin schon getroffen habe, was dieser bestätigt. Dann fragt der Beschuldigte G._____ nach der Menge. Dieser antwortet: „5 und 2“, und der Beschuldigte wiederholt erfreut „Hu 5 und 2“. Auf Vorhalt hin bestätigte er, dass ihm damals die Kurierin im Hotel D._____ 5,2 Kilogramm Kokain übergeben hatte (Urk. 2/4 S. 9 f.). In der Folge ruft der Beschuldigte sofort (um 12.01 Uhr) „J._____“ an, der später als K._____ identifiziert wurde (Urk. 1/2 S. 3; Urk. 2/15 S. 2) und erklärte ihm: „Das Büro ist jetzt Vollzeit geöffnet“. Der Beschuldigte gab in der Folge zu, dass er „J._____“ aufgefordert hatte, sich nach Abnehmern umzuschauen“, nachdem das Kokain bei ihm eingetroffen war (Urk. 2/4 S. 11). Auch dieses Beispiel belegt mit aller Deutlichkeit, dass der Beschuldigte Drogenhandel im Kilobereich betrieb. Aus diesen Gesprächen zeigt sich auch, dass ihm – entgegen seiner heutigen Behauptung – die Sache keineswegs „über den Kopf hinauswuchs“ und dass er nicht nach den Weisungen einer ihm übergeordneten Person handelte. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf die abgehörten Gespräche, aus denen klar hervorgeht, dass es vielmehr der Beschuldigte war, der einem Unbekannten Weisungen erteilte. Der Beschuldigte gab auf Vorhalt denn auch zu, dabei handle es sich um seinen „Läufer“ (Urk. 2/3 S. 11 f.). Aus keinem der zahlreichen aufgezeichneten Telefongesprächen ist auch nur ansatzweise ersichtlich, dass der Beschuldigte auf Befehl irgendeiner Drittperson hin handelte, jedoch liegen mehrere Telefonprotokolle von Gesprächen des Beschuldigten mit dem Drogenlieferanten vor (z.B. Urk. 2/3 TK-3758/18:59, TK4022/12:13, TK-4026/12:26, TK-4429/20:09), was vom Beschuldigten anlässlich der Untersuchung auch eingestanden wurde (Urk. 2/3 S. 6).

2.3. Wie erwähnt, hatte der Beschuldigte zunächst behauptet, ein gewisser „H._____“ sei ihm übergeordnet gewesen, musste dann aber zugeben, dass es sich dabei um eine Lüge gehandelt habe. Nicht einzusehen ist, weshalb der Beschuldigte diesen „B._____“ nicht von allem Anfang an belastet hat, wenn er tatsächlich auf dessen Weisungen hin gehandelt hat, und diese erfundene Person “H._____“ vorgeschoben hat. Im Unterschied zu „H._____“ existiert dieser -- 12 of 24 -„B._____“ und wurde als B._____ identifiziert (Urk. 56). Aus den aufgezeichneten Telefongesprächen zwischen dem Beschuldigten und B._____ ergibt sich nun mit seltener Deutlichkeit, dass letzterer lediglich Hilfsdienste für den Beschuldigten leistete. In einem abgehörten Telefongespräch vom 11. Februar 2007, 19.11 Uhr (Urk. 2/6 Anhang) fragt der Beschuldigte B._____, ob er für ihn „Dingsbums“ kaufen könne. Auf Vorhalt hin führte der Beschuldigte am 2. Juli 2007 aus, B._____ habe ihm Edelweiss zum Strecken des Kokains bringen müssen (Urk. 2/6 S. 12 f.). In einem abgehörten Gespräch vom 12. Februar 2007, 05.36 Uhr, fordert der Beschuldigte B._____ auf, um 07.00 Uhr bei ihm zu sein, um ihn nach Bern zu begleiten, und um 06.04 Uhr bestätigt B._____ auf Anfrage des Beschuldigten, er sei jetzt im Bus und werde zur angegebenen Zeit bei ihm sein (Urk. 2/6 Anhang). Auf Vorhalt eines abgehörten Gesprächs vom 25. Februar 2007, 18.29 Uhr, bestätigte der Beschuldigte, dass er die Absicht gehabt habe, damals B._____ zu „J._____“ zu schicken, der einen Kunden mit Kokain beliefern sollte (Urk. 2/7 S. 4). Auch aus den aufgezeichneten Telefongesprächen vom 3. April 2007, 15.18 Uhr, 15.45 Uhr und 16.08 Uhr ergibt sich klar, dass der Beschuldigte B._____ als Läufer einsetzte (Urk. 1/6 S. 6 f.; Urk. 2/3 TK-4096/15:18, TK-4101/15:45, TK4102/15:46, TK-4103/15:46, TK-4109/16:08). Auf Vorhalt der Gesprächs vom 3. April 2007, 15:45 Uhr, und 3. April 2007, 16:08 Uhr, erklärte der Beschuldigte, er und sein Läufer hätten dieses Gespräch geführt resp. er und sein Läufer hätten hier gesprochen (Urk. 2/3 S. 12). In der Einvernahme vom 4. Oktober 2007 erklärte der Beschuldigte als Nachtrag zum Vorgang 128 auf polizeilichen Vorhalt, B._____ und er hätten zusammengearbeitet, d.h. B._____ hätte dieses Kokain verkaufen sollen, und zwar in seinem (des Beschuldigten) Auftrag (Urk. 59/2 S. 4).

2.4. Der Beschuldigte behauptete in der Berufungsschrift zum Vorgang 128 (vom 1. April 2007), er habe sich von B._____ überreden lassen. B._____ habe sich bereit erklärt, die Nacht in seiner Wohnung zu verbringen und auf sein Kind aufzupassen und ihn am darauffolgenden Morgen im Hotel D._____ abzuholen (Urk. 46 S. 5). Der Taxifahrer L._____ gab an, dass er vom 31. März 2007 (= Samstag) auf den 1. April 2007 in dessen Wohnung auf den Sohn des Beschuldigten aufgepasst habe und er den Beschuldigten am 1. April 2007 im Hotel ab-- 13 of 24 -geholt habe (Urk. 1/4 S. 7). Es ist nicht ersichtlich, warum L._____ diesbezüglich falsche Aussage machen sollte. Sodann erklärte der Beschuldigte auf den Vorhalt, er schulde dem Taxifahrer noch Fr. 1‘000.– für das Kinderhüten am Samstagabend und das Geldwechseln, ja das sei richtig (Urk. 2/3 S. 10). Demnach hat aber L._____ und nicht B._____ vom 31. März 2007 auf den 1. April 2007 auf den Sohn des Beschuldigten aufgepasst.

2.5. Im Weiteren ergibt sich mit jeder wünschbaren Klarheit, dass der Beschuldigte die treibende Kraft war und B._____ Befehle und Weisungen erteilte, und nicht umgekehrt. In Würdigung dieses Umstands und des Telefongesprächs vom 11. Februar 2011 (vgl. Ziff. 1.2.2.) ist aber auch die Behauptung, er habe nur 2 kg bekommen und B._____ eins (Urk. 2/14 S. 5 und S. 6) resp. wie in der Berufungsschrift neu dargestellt wird, er habe nur 1,8 kg verkauft und nicht 3 kg, der Rest sei durch B._____ verkauft worden (Urk. 46 S. 4), als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren.

2.6. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass aufgrund all dieser aufgezeichneten Gespräche davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte die Entgegennahme der inkriminierten Drogenlieferungen in der Schweiz und die Weitergabe an die Abnehmer selbständig organisierte und mit den Drogenlieferanten aus Südafrika absprach und koordinierte. In Übereinstimmung mit der Beurteilung durch die Vorinstanz (Urk. 52 S. 5) steht fest, dass er eine hierarchisch bedeutsame Stellung einnahm und keineswegs ein untergeordneter Befehlsempfänger war, wie er dies heute darzustellen versucht. Insbesondere kann auch ausgeschlossen werden, dass B._____ die treibende Kraft bei diesen Drogenlieferungen war. Vielmehr leistete dieser lediglich Hilfsdienste für den Beschuldigten.

handelt oder gar eine „V-Mann-Problematik“ vorliegt (Urk. 46 S. 7 ff.). Da im April 2007 anlässlich der Hausdurchsuchung in der Wohnung von B._____ weder Geld noch Kokain sichergestellt werden konnte und zu diesem Zeitpunkt keine belastenden Aussagen seitens des Beschuldigten vorlagen, wurde dieser aus dem Polizeiverhaft entlassen (Urk. 59/2 S. 3). In der Folge wurde aber ein Strafverfahren gegen B._____ eingeleitet. Wie erwähnt, wurden diese Strafuntersuchungsakten beigezogen (Urk. 59 /1 – 12). B._____ wurde in Untersuchungshaft versetzt. Auf Anfrage hin bestätigte der zuständige Staatsanwalt, dass gegen ihn Anklage erhoben werde (Urk. 57). Aus diesen Gründen kann eine V-Mann-Problematik ausgeschlossen werden. Da aufgrund des klaren Beweisergebnisses feststeht, dass B._____ dem Beschuldigten lediglich verschiedene Hilfsdienste leistete, kann füglich darauf verzichtet werden, weitere, von der Verteidigung beantragte Akten über B._____ beizuziehen. Sodann wurde zwischen B._____ und dem Beschuldigten eine Konfrontationseinvernahme durchgeführt (Urk. 59/12), weshalb auf eine weitere Befragung von B._____ verzichtet werden kann.

mit einer Freiheitsstrafe von 7 ½ Jahren bestraft (Urk. 125/2). Die dem spanischen Urteil zugrundeliegenden strafbaren Handlungen des Beschuldigten wiederum wurden im Mai 2009 und im Juni 2009 begangen (Urk. 125/2), also nach Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils vom 18. März 2008. Die heute zu beurteilenden Delikte wurden somit alle vor Erlass des Urteils in Spanien begangen. Bei dieser Konstellation ist die Frage der Ausfällung einer Zusatzstrafe bei retrospektiver Konkurrenz zu prüfen.

1.3. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es gestützt auf Art. 49 Abs. 2 StGB die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Diese Bestimmung betreffend die retrospektive Konkurrenz findet auch Anwendung im Fall einer im Ausland ausgesprochenen Grundstrafe (BGE 127 IV 108). Die Bemessung der Zusatzstrafe zu einem ausländischen Urteil ist dabei nach schweizerischem Recht vorzunehmen (BGE 109 IV 92).

1.4. Zu beachten ist jedoch, dass bei der Frage, ob überhaupt eine Zusatzstrafe auszufällen ist, auf das Datum der ersten Verurteilung im ersten Verfahren abzustellen ist. Eine Zusatzstrafe ist nur dann auszusprechen, wenn die neue Tat vor der ersten Verurteilung im ersten Verfahren begangen wurde (BGE 138 IV 116 E. 3.4.2.). Unerheblich ist dabei, ob das erste Urteil oder dasjenige der Rechtsmittelinstanz in Rechtskraft erwächst (BGE 138 IV 116 E. 3.4.3.). In den Genuss der vorteilhaften Zusatzstrafe soll nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung derjenige kommen, bei dem der erstinstanzliche Richter die mehreren Straftaten gleichzeitig hätte aburteilen können, nicht dagegen derjenige, der trotz Warnung durch eine erstinstanzlichen Verurteilung wegen anderer Delikte erneut delinquiert (BGE 138 IV 117 E. 3.4.3). Genau das hat der Beschuldigte getan, er hat nach der erstinstanzlichen Verurteilung nachdem ihm das Urteil eröffnet worden war in Spanien erneut einschlägig delinquiert. Demzufolge ist vorliegend - entgegen der Auffassung der Verteidigung (Urk. 135 S. 6 ff.) - von der Festlegung einer hypothetischen Gesamtstrafe und der Ausfällung einer Zusatzstrafe abzusehen.

2.1.2. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der Bildung einer Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB vorab der Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen (BGE 6B_865/2009 vom 25. März 2010 E. 1.2.2). Vorliegend hat der Beschuldigte durch alle von ihm begangenen Delikte den selben (qualifizierten) Straftatbestand erfüllt, weshalb das Gesetz für alle seine Taten eine abstrakte Strafdrohung bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe vorsieht, wobei die Freiheitsstrafe mit einer Geldstrafe verbunden werden kann. Es ist vorliegend nicht eine deutlich schwerere Tat zusammen mit weiteren, leichter wiegender Nebentaten zu sanktionieren. Es ist deshalb nicht angebracht, eine Einsatzstrafe festzusetzen und diese in Einbezug weiterer Straftaten zu erhöhen. Vielmehr rechtfertigt es sich vorliegend, alle Betäubungsmitteldelikte in einem Gesamtzusammenhang zu betrachten (vgl. BGer 6B_499/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 1.8).

ab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werde (§ 161 GVG; Urk. 52 S. 4). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, er habe in den 90er Jahren - und damit nicht im anklagerelevanten Zeitraum - Drogen konsumiert und dabei habe es sich insbesondere um Marihuana und nur ab und zu um Kokain gehandelt. Auch in einer psychiatrischen Behandlung war er seit 1994 nicht mehr (Prot. II S. 15 f.). Von einem Drogenkonsum oder damit zusammenhängenden psychischen Störungen des Beschuldigten zum Zeitpunkt der Taten ist deshalb - entgegen der Auffassung der Verteidigung (Urk. 135 S. 4 f.) - nicht auszugehen.

2.2.1.1. Gemäss Art. 47 StGB ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen. Es wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen der straffälligen Person sowie danach bestimmt, wie weit sie nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Mit zu berücksichtigen sind aber auch das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben der Beschuldigten.

2.2.1.2. Im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts ist sodann zu berücksichtigen, dass der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung bei der Bemessung der Strafe keine vorrangige Rolle zukommen darf (BGE 118 IV 342 ff.; 121 IV 206). Es wäre verfehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar allein auf dieses Kriterium abzustellen. Falsch wäre aber auch die Annahme, diesem Strafzumessungselement, komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu. Es ist nicht nebensächlich, ob jemand mit zwanzig oder zweihundert Gramm einer gefährlichen Droge handelt.

ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark gestreckten Drogen, ist es leichter (BGE 122 IV 299). Steht indes nicht fest, dass der Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder besonders stark gestrecktes Betäubungsmittel liefern wollte, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Gewichtung des Verschuldens und bei der Strafzumessung keine Rolle (Entscheid des Bundesgerichts 6S.465/2004 vom 12. Mai 2005 E. 3.1 mit Hinweisen auf BGE 118 IV 342, 348 E. 2c). Die genaue Betäubungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren an Bedeutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Ziff. 2 aBetmG gegeben sind, und sie werden umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG überschritten ist (BGE 121 IV 193).

2.2.1.4. Die objektive Tatschwere bestimmt sich bei Drogendelikten neben der erwähnten eher sekundären Bedeutung der Drogenmenge (BGE 121 IV 202) und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung namentlich nach der Art und Weise der Tatbegehung, der Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und den Beweggründen (BGE 118 IV 348). Massgebend sind dabei unter anderem die Häufigkeit und Dauer der deliktischen Handlungen, die aufgewendete persönliche Energie, das gezeigte kriminelle Engagement, die hierarchische Stellung sowie die Grösse der erzielten oder angestrebten Gewinne.

2.2.2.1. Was nun den Beschuldigten betrifft, so wiegt das Tatverschulden in objektiver Hinsicht im Rahmen des schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 aBetmG sehr schwer. Er handelte mit rund 15 Kilogramm Kokain. Der Reinheitsgrad des Kokains lässt sich – mangels konfiszierter Ware – nur beim Verhaftsvorgang bestimmen. Erstelltermassen wies dort das beschlagnahmte Kokain (5,9879 Kilogramm) den ausserordentlich hohen Reinheitsgrad von 95 % auf. Fest steht, dass der Beschuldigte mit der gehandelten Betäubungsmittelmenge, welche bei -- 19 of 24 -weitem über dem kritischen Grenzwert für die Begründung des schweren Falles liegt – bei Kokain sind es 18 Gramm (BGE 109 IV 143 ff.) – ein sehr grosses Gefährdungspotential für die Gesundheit vieler Menschen schuf. Wie erwähnt, ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte die Entgegennahme der inkriminierten Drogenlieferungen in der Schweiz und die Weitergabe an die Abnehmer selbständig organisierte und mit den Drogenlieferanten aus Südafrika absprach und koordinierte. In Übereinstimmung mit der Beurteilung durch die Vorinstanz (Urk. 52 S. 5) steht fest, dass er eine hierarchisch bedeutsame Stellung einnahm und keineswegs ein untergeordneter Befehlsempfänger war, wie er dies heute darzustellen versuchte. Insbesondere kann auch ausgeschlossen werden, dass B._____ die treibende Kraft bei diesen Drogenlieferungen war.

2.2.2.2. Der Umstand, dass er innert drei Monaten eine derart grosse Menge umsetzte und das professionelle Vorgehen des Beschuldigten mit den verdeckt geführten Natel-Gesprächen lassen auf einen ausgeprägten deliktischen Willen schliessen. Sodann ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte, der selber nur gelegentlich Drogen konsumierte (Prot. I S. 8 f.), direktvorsätzlich und aus rein finanziellen Interessen handelte. Dabei fällt weiter in Betracht, dass er im fraglichen Zeitraum von der Sozialhilfe unterstützt wurde und sich somit nicht in einer eigentlichen Notlage befand. Der Beschuldigte hat mithin aus rein egoistischen Gründen das Elend der Drogenabhängigen für sein Streben nach finanziellen Vorteilen ausgenützt.

2.2.4.1. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten ist auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen (§ 161 GVG; Urk. 52 S. 5 f.). Heute hat der Beschuldigte ausgeführt, er habe in Nigeria die Primar- und die Sekundarschule und ein Jahr lang die Hochschule besucht und anschliessend eine Lehre als Logistiker gemacht. Mit Hilfe einer Mission sei er 1991 über Italien in die Schweiz gekommen. Er sei zum vierten Mal verheiratet, seine Frau lebe aber mit den beiden Kindern in Nigeria. In der Schweiz lebe sein Sohn aus dritter Ehe. Er sei auf Stellensuche und werde vom Sozialamt unterstützt (Prot. II S. 11 ff.).

2.2.4.2. Strafmilderungsgründe liegen nicht vor. Die schwere Jugendzeit des Beschuldigten und sein Geständnis sind strafmindernd zu berücksichtigen. Beim Geständnis ist allerdings einschränkend festzuhalten, dass seine heutige Sachdarstellung, wie ausgeführt, nicht in jeder Hinsicht zutrifft. Die Vorstrafenlosigkeit zum Zeitpunkt der Taten wirkt sich bei der Strafzumessung grundsätzlich neutral aus und ist deshalb nicht strafmindernd zu berücksichtigen (BGE 136 IV 1). Dass die heute zu beurteilenden Taten bereits rund 7 ½ Jahr zurückliegen, ist nur beschränkt zu berücksichtigen, da die Zeitverzögerung bis zum Vorliegen eines Urteils der erkennenden Kammer nur deshalb entstand, weil der Beschuldigte in Spanien rechtskräftig verurteilt wurde und dort einen grossen Teil seiner Strafe absitzen musste, bevor die heutige Verhandlung durchgeführt werden konnte. Zum Einwand des Verteidigers, dass sich der Beschuldigte sehr kooperativ verhalten habe im Rahmen der Strafuntersuchung, was sich aus den Akten nicht vollständig zeige (Urk. 35 S. 4), ist festzuhalten, dass die von der Staatsanwaltschaft beantragten und von der Vorinstanz ausgesprochenen 5 Jahre Freiheitsstrafe bei dieser Drogenmenge und angesichts der Schwere des Verschuldens des Beschuldigten ohnehin sehr milde sind.

Sachverhalt

IV.

Ausgangsgemäss sind dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, aufzuerlegen (Art. 396a StPO/ZH). Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf insgesamt Fr. 8'812.55 (inkl. MWST) festzusetzen, wovon der Verteidigung Fr. 3'812.55 bereits als Akontozahlung ausbezahlt wurden (vgl. Urk. 114), und auf die Gerichtskasse zu nehmen. Das Gericht beschliesst:

Erwägungen

1.

Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 18. März 2008 bezüglich der Dispositivziffern 3 bis 5 (Kostendispositiv) sowie die gleichentags ergangenen Beschlüsse in Rechtskraft erwachsen sind.

2.

Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

Dispositiv

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3-6 i.V.m. Ziff. 2 lit. a und b aBetmG.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 4 ½ Jahren Freiheitsstrafe, wovon 231 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind.

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3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.–; die weiteren Kosten betragen: Fr. 8'812.55 amtliche Verteidigung (Akontozahlung von Fr. 3'812.55 bereits geleistet)

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen.

5. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − das Bundesamt für Polizei und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungsund Löschungsdaten.

6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung

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des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 11. November 2014 Der Präsident: Oberrichter Dr. Bussmann Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Oswald -- 24 of 24 --