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Entscheid

SB190562

Mehrfache Pornografie

22. Juni 2021Deutsch45 min

Source gerichte-zh.ch

Erwägungen:

I. Verfahrensgang

1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann auf die Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 57 S. 4; Art. 82 Abs. 4 StPO).

1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann auf die Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 57 S. 4; Art. 82 Abs. 4 StPO).

2. Am 15. August 2019 erging das eingangs wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur (Urk. 57). Das Urteil wurde mündlich eröffnet und begründet sowie im Dispositiv übergeben (Prot. I S. 37).

3. Der Beschuldigte liess mit Eingabe vom 20. August 2019 gegen das Urteil innert Frist Berufung anmelden (Urk. 51), worauf ihm am 28. November 2019 das begründete Urteil (Urk. 53) zugestellt wurde (Urk. 54). Am 29. November 2019 liess er die Berufungserklärung einreichen (Urk. 58). Mit Präsidialverfügung vom 13. Dezember 2019 wurde der Staatsanwaltschaft die Berufungserklärung zugestellt und Frist angesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben wird, oder um begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 60). Mit Eingabe vom 16. Dezember 2019 erklärte die Staatsanwaltschaft, auf Anschlussberufung zu verzichten und die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils zu beantragen (Urk. 62). Die Berufungsverhandlung wurde auf den 29. September 2020 angesetzt (Urk. 65) und fand in Anwesenheit des Beschuldigten, des amtlichen Verteidigers sowie des Staatsanwalts statt (Prot. II S. 3 ff.). Alsdann wurde das Verfahren mit dem Einverständnis der Parteien (Prot. II S. 17) schriftlich fortgesetzt und der Gutachter um Ergänzung des psychiatrischen Gutachtens ersucht (Urk. 73 ff.). Das Ergänzungsgutachten wurde am 31. März 2021 erstattet (Urk. 81) und den Parteien mit Präsidialverfügung vom 15. April 2021 zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 83). Die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft erfolgte am 21. April 2021 (Urk. 85), jene der Verteidigung am 10. Mai 2021 (Urk. 86). II. Umfang der Berufung Der Beschuldigte verlangt mit der Berufung Freisprüche bezüglich des Vorwurfs der mehrfachen versuchten und vollendeten Pornografie im Zusammenhang mit -- 5 of 33 -den Tatkomplexen "Badeanstalten Schweiz" und "Badeanstalten B._____" (Anklagesachverhalt Ziffern 4 und 5) sowie die Aufhebung und Neufestsetzung der Sanktions-, Vollzugs- und Kostenverteilungsregelungen (Dispositiv-Ziffern 2, 3 und 7; Urk. 57 S. 2). Nicht angefochten wurde Dispositiv-Ziffer 1 hinsichtlich der Schuldsprüche im Zusammenhang mit den Tatkomplexen "Gigatribe" (Anklagesachverhalt Ziffern 1 und 2) und "Collector" (Anklagesachverhalt Ziffer 3), d.h. wegen mehrfacher Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 aStGB (Anklagesachverhalt Ziffern 1 und 3; vgl. Urk. 57 S. 8 f. E. IV/2 und 3.1) und mehrfacher Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4, teilweise in Verbindung mit Art. 197 Abs. 1 StGB (Anklagesachverhalt Ziffern 2 und 3; vgl. Urk. 57 S. 9 f. E. IV/2, 3.2 und 3.3). Ebenfalls nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 4 (Beschlagnahmungen), 5 (DNA-Profil) und 6 (Kosten). Diese Teile des vorinstanzlichen Urteils sind rechtskräftig geworden, was vorab mittels Beschluss festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO). Im Übrigen ist das vorinstanzliche Urteil unter Vorbehalt des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) zu überprüfen. III. Sachverhalt

1. Der Anklagevorwurf kann der diesem Urteil angehängten Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 12. April 2019 (Anklagesachverhalt Ziffern 4 und 5) entnommen werden (Urk. 35).

2. Der Beschuldigte hat sämtliche Vorwürfe gemäss Anklageschrift eingestanden (Urk. 19/2 S. 4 ff., Urk. 19/4 S. 2 ff., Urk. 19/5 S. 3 ff., 14 ff., Prot. I S. 7 ff.), und zwar auch hinsichtlich der von der Berufung erfassten Tatkomplexe "Badeanstalten Schweiz" (Anklagesachverhalt Ziffer 4) und "Badeanstalten B._____" (Anklagesachverhalt Ziffer 5; Urk. 19/5 S. 3 ff., 14 ff.; Prot. I S. 14 ff.; Prot. II S. 11 ff.). Das Geständnis deckt sich mit den weiteren Ergebnissen der Strafuntersuchung. Der eingeklagte Sachverhalt ist damit rechtsgenügend erstellt.

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IV. Rechtliche Würdigung

1. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten für seine Handlungen gemäss Tatkomplex "Badeanstalten Schweiz" (Anklagesachverhalt Ziffer 4) wegen mehrfacher versuchter Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 aStGB in Verbindung mit Art. 22 StGB und für seine Handlungen gemäss Tatkomplex "Badeanstalten B._____" (Anklagesachverhalt Ziffer 5) wegen mehrfacher Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 StGB schuldig. Die Verteidigung bestreitet diese rechtliche Qualifikation. Sie macht unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 133 IV 31 E. 6.1.2.; 131 IV 64 E. 11.2; 128 IV 25 E. 3/a) geltend, von vornherein nicht als pornografisch zu betrachten seien Fotos des nackten kindlichen Körpers, denen in keiner Weise entnommen werden könne, dass der Täter bei der Herstellung auf die Kinder eingewirkt habe (z.B. Schnappschüsse am Strand oder in der Badeanstalt). Dies müsse unabhängig davon gelten, ob die Fotos später zur sexuellen Erregung verwendet würden. Den Bildern in den Akten sei zu entnehmen, dass der Beschuldigte in einer öffentlichen FKK-Badeanstalt nackte Kinder fotografiert habe, welche sich völlig natürlich bewegt und sich in keinem irgendwie erregten Zustand befunden hätten. Da der Beschuldigte die Bilder mittels eines in einem präparierten Handwagen versteckten Aufnahmesystems gemacht habe, hätten die Kinder das Erstellen der Bilder gar nicht mitbekommen. Der Beschuldigte habe den Kindern somit keinerlei Anweisungen erteilt. In BGE 133 IV 31 sei ein Beschuldigter freigesprochen worden, der seine minderjährige Tochter, welche mit gespreizten Beinen auf einem Liegestuhl gesessen habe, sodass deren Genitalbereich klar und somit sexuell motiviert ersichtlich gewesen sei, zwei Mal abfotografiert habe. Der Freispruch sei erfolgt, weil der Beschwerdeführer offensichtlich bei der Herstellung nicht auf das Kind eingewirkt habe. Weder Gesichtsausdruck noch Pose des Kindes hätten darauf hingedeutet, dass das Foto darauf ausgerichtet gewesen wäre, den Betrachter sexuell aufzureizen. Bei den zu beurteilenden Bildern handle es sich daher nicht um kinderpornografische Erzeugnisse, sondern um eigentliche Schnappschüsse, die den Tatbestand der Pornografie mit Kindern nicht erfüllten. Entsprechendes müsse auch vorliegend gelten (Urk. 45 S. 3; Urk. 70 S. 6). So handle es sich beim in der B._____-ischen Badeanstalt angefertigten Foto um einen Schnappschuss einer -- 7 of 33 -Szene des alltäglichen Lebens eines trinkenden, wenn auch nackten Knaben im Freien (Urk. 70 S. 7). Entgegen der Vorinstanz komme es für die Abgrenzung von straflosen Schnappschüssen und verbotener Pornografie nicht darauf an, ob die Bilder heimlich oder offen gemachten würden. Entscheidend sei einzig, ob die Bilder ausserhalb des sozial üblichen und akzeptierten Rahmens anzusiedeln seien und ob sie keine andere Interpretation zuliessen, als dass die der sexuellen Erregung pädosexuell veranlagter Personen dienen sollen. Der pornografische Charakter sei nur in unzweideutigen Fällen zu bejahen, was vorliegend nicht der Fall sei (Urk. 70 S. 4 f.). Im Weiteren sei es mit dem in der schweizerischen Badeanstalt verwendeten Handwagen mit Kamera ohne Zoom-Funktion technisch gar nicht möglich, Nahaufnahmen von Kindern anzufertigen, mit denen ihre Geschlechtsteile hätten hervorgehoben werden können, so dass auch bei funktionierender Kamera nur Schnappschüsse hätten resultieren können. Da das reine Anfertigen von Schnappschüssen von nackten Kindern nicht strafbar sei, müsse auch dessen blosser Versuch straflos bleiben. Weil die Kamera gar nicht funktioniert habe, bleibe der Beschuldigte zudem gestützt auf Art. 22 Abs. 2 StGB straflos (Urk. 70 S. 5). Der Beschuldigte sei im Zusammenhang mit den Tatkomplexen Badeanstalten Schweiz und B._____ daher vom Vorwurf der Pornografie freizusprechen (Urk. 45 S. 3; Urk. 70 S. 2 ff.).

2. Mit Bezug auf das intertemporale Recht und die Anwendbarkeit des Schweizer Rechts auf die Auslandtaten kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 57 S. 7).

3.1 Nach Art. 197 StGB macht sich strafbar, wer pornografische Schriften, Tonoder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornografische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet (Abs. 1). Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder be-- 8 of 33 -sitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe (Abs. 4). Gemäss der bis Mitte 2014 geltenden Regelung von Art. 197 Ziff. 3 aStGB wurde bzw. wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer die genannten Gegenstände oder Vorführungen, die sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht. Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wurde bzw. wird bestraft, wer solche Gegenstände oder Vorführungen, die sexuellen Handlungen mit Kindern zum Inhalt haben, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt (Art. 197 Ziff. 3bis aStGB). Das bewusste Herunterladen von Kinderpornografie aus dem Internet auf einen Datenträger gilt nach der Rechtsprechung nicht als "Beschaffen" im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis aStGB, sondern als Herstellen bzw. Einführen im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 aStGB (BSK StGB-Meng, 3. A. 2013, Art. 197 N 51 m.H.).

3.2 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt der Begriff der Pornografie einerseits voraus, dass die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf ausgelegt sind, den Konsumenten sexuell aufzureizen. Andererseits ist erforderlich, dass die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt wird, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann. Das sexuelle Verhalten wird dadurch vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt (BGE 133 IV 31 E. 6.1.1; BGer 6B_180/2015 vom 28. Februar 2016 E. 3.1.1). Das Verbot der harten Pornografie (gemäss Art. 197 Abs. 4 StGB bzw. Art. 197 Ziff. 3 aStGB) bezweckt neben der ungestörten Entwicklung Jugendlicher zusätzlich den Schutz von Erwachsenen vor der korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse und damit mittelbar die Bewahrung potenzieller "Darsteller" vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung. Ein Werk ist schon als kinderpornografisch zu betrachten, wenn daraus erkennbar ist, dass seine vorsätzliche Herstellung in der Schweiz nach Art. 187 StGB strafbar wäre. Nach der Rechtsprechung ist nicht ausgeschlossen, dass -- 9 of 33 -Nacktaufnahmen von Kindern auch ohne besondere Betonung des Genitalbereichs als pornografisch qualifiziert werden können (BGE 133 IV 31 E. 6.1.2; BGer 6B_180/2015 vom 28. Februar 2016 E. 3.1.2). Entscheidend ist der Gesamteindruck. Sind die Darstellungen objektiv betrachtet darauf ausgelegt, den Konsumenten sexuell aufzureizen und ist die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, ist die Aufnahme eines nackten Kindes als pornografisch einzustufen. Dabei ist nicht zwingend erforderlich, dass direkt auf das Kind eingewirkt wird im Sinne eines eigentlichen Posierenlassens. Eine korrumpierende Wirkung im obgenannten Sinn kann sich nicht nur aus gestellten Aufnahmen ergeben. Auch heimlich aufgenommene Bilder von nackten Kindern können korrumpierend wirken. Nicht unter den Straftatbestand der Kinderpornografie fallen jedoch blosse Schnappschüsse von Szenen des alltäglichen Lebens, beispielsweise nackter Kinder am Strand oder in der Badeanstalt. Als Massstab zur Abgrenzung von straflosen Schnappschüssen und verbotener Pornografie kann die Sozialadäquanz dienen. Sind die Bilder ausserhalb des sozial üblichen und akzeptierten Rahmens anzusiedeln und lassen diese keine andere Interpretation zu, als dass sie der sexuellen Erregung pädosexuell veranlagter Personen dienen sollen, handelt es sich um verbotene kinderpornografische Darstellungen (BGer 6B_180/2015 vom 28. Februar 2016 E. 3.3.1 m.H.).

3.3 Voraussetzung der Strafbarkeit einer Aufnahme ist damit entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht zwingend, dass auf das dargestellte Kind direkt eingewirkt wird, etwa durch Anweisungen, wie es zu posieren habe. Das aufgenommene Kind braucht von der Aufnahme oder deren Sexualbezogenheit nichts zu wissen. Vielmehr kann sich die Strafbarkeit auch aus der Art der Aufnahme oder der Wahl des Blickwinkels, des Ausschnitts oder des Zooms ergeben, wenn die Aufnahme klarerweise der sexuellen Erregung des entsprechend veranlagten Betrachters dienen soll (vgl. BGer 6B_180/2015 vom 28. Februar 2016 E. 3.1.2). Eine solche Aufnahme kann – wie die Vorinstanz zu Recht festhält (Urk. 57 S. 12) – nicht als Schnappschuss gelten. Vorliegend hat der Beschuldigte für seine sog. Spy-Aufnahmen in FKK-Badeanstalten eine Filmaufzeichnungseinrichtung in einen Handwagen eingebaut. Bei einem Modell veränderte er mittels Schwenken -- 10 of 33 -des Handwagens den Aufnahmewinkel, während es im verbesserten Modell möglich war, die Kamera per Fernbedienung zu schwenken (Urk. 19/1 S. 15; Prot. I S. 17). Wenn er einen ganzen Tag in einer Badeanstalt war, hat dies gemäss dem Beschuldigten "letztendlich, wenn es gut lief, ca. 1 Stunde von guten Aufnahmen von nackten Knaben, die im idealen Winkel gefilmt wurden", ergeben (Urk. 19/5 S. 7). Ziel des Beschuldigten war, nackte Knaben zu filmen und mit Blickwinkel und Kameraausschnitt auf dessen Geschlechtsteil zu fokussieren. Die Aufnahmen machte er, weil er "mit der Kamera nämlich näher an seine Geschlechtsteile heran [könne], als wenn [er] vor dem Buben auf sein Geschlechtsteil starren würde" (Urk. 19/2 S. 5). Dieses Bestreben zeigt sich auch an den bei den Akten liegenden Fotografien, bei denen der Intimbereich eines Knaben herangezoomt wurde, während Kopf und Füsse nicht mehr erfasst wurden (vgl. Urk. 21/11 S. 7). Bei derartigen Aufnahmen werden Kinder auf Sexualobjekte reduziert. Die Vorinstanz hält dazu richtig fest, dass zum einen die Vorgehensweise des Beschuldigten, nämlich das heimliche und versteckte Filmen der nackten Kinder, eindeutig ausserhalb des sozial üblichen und akzeptieren Rahmens anzusiedeln ist, und zum andern der Beschuldigte bezweckte, aus einer an sich nicht-pornografischen Alltagszene in der Badeanstalt pornografische Erzeugnisse herzustellen (Urk. 57 S. 12 f.).

3.4 Bei den Handlungen gemäss Tatkomplex "Badeanstalt Schweiz" funktionierte aufgrund eines technischen Defekts die Kamera nicht, so dass keine Bilder erzeugt wurden. Der Beschuldigte hat indes alles getan, was nach seiner Vorstellung zur Herstellung pornografischer Erzeugnisse erforderlich war. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht des Verteidigers, wonach mit einer Kamera ohne Zoom gar keine pornografischen Bilder hätten aufgenommen werden können. Solches ist auch etwa aufgrund der Wahl des Aufnahmewinkels möglich und war vom Beschuldigten auch so beabsichtigt (siehe oben E. IV. 3.3). Entgegen der Ansicht des Verteidigers kommt eine Straflosigkeit wegen untauglichen Versuchs gemäss Art. 22 Abs. 2 StGB schon deshalb nicht in Frage, weil der Beschuldigte nicht "aus grobem Unverstand" verkannt hat, dass die Tatbegehung nicht möglich ist. Vielmehr war die Kamera einfach defekt.

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3.5 Festzuhalten ist damit mit der Vorinstanz, dass der Beschuldigte sich hinsichtlich des Tatkomplexes "Badeanstalten Schweiz" (Anklagesachverhalt Ziffer 4) der mehrfachen versuchten Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 aStGB in Verbindung mit Art. 22 StGB und hinsichtlich des Tatkomplexes "Badeanstalten B._____" (Anklagesachverhalt Ziffer 5) der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 StGB schuldig gemacht hat. V. Strafzumessung

1. Strafzumessungsregeln

1.1 Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. m.H.). Darauf sowie auf die vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 57 S. 14 ff.) kann verwiesen werden.

1.2.1 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Bildung einer Gesamtstrafe in Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB nur möglich, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht. Geldstrafe und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 144 IV 217 E. 2.1 f.; BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018, E. 1.2.2). Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen.

1.2.2 Bei der Wahl der Sanktionsart sind die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie die präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsicht-- 12 of 33 -lich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit eingreift (BGE 138 IV 120 E. 5.2). Hält das Gericht im Rahmen der Gesamtstrafenbildung für einzelne Delikte im konkret zu beurteilenden Fall unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips eine Geldstrafe nicht mehr für schuldadäquat und zweckmässig, hindert Art. 41 Abs. 1 aStGB es nicht daran, auf Einzelfreiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten zu erkennen, wenn die daraus zu bildende Gesamtstrafe sechs Monate übersteigt (BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2.3 m.H.).

1.2.3 Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist vorab der Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Die Einsatzstrafe ist unter Einbezug gleichartiger Strafen der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen (BGE 144 IV 217 E. 3.5.1). Das Gericht hat damit zunächst gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt sowie die (hypothetischen) Einzelstrafen der weiteren Delikte festzulegen, indem es alle diesbezüglichen straferhöhenden und strafmindernden Umstände berücksichtigt. Alsdann hat es die Einsatzstrafe unter Berücksichtigung der gleichartigen (weiteren) Einzelstrafen zu erhöhen, um die weiteren Delikte zu sanktionieren (BGE 144 IV 217 E. 3.5.3, 4.1, 4.3).

2. Konkrete Strafzumessung

2.1 Ausgangslage und Vorgehen

2.1.1 Der Beschuldigte ist wegen verschiedener Taten zu bestrafen. Er hat sich der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4, teilweise in Verbindung mit Art. 197 Abs. 1 StGB, sowie der mehrfachen teilweise versuchten Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 aStGB in Verbindung mit Art. 22 StGB schuldig gemacht.

2.1.2 Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft und gibt als schwerste Tat den Strafrahmen vor. Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe führen mangels ausserge-

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wöhnlicher Umstände nicht dazu, die Grenzen des ordentlichen Strafrahmens zu verlassen und sie nach oben oder unten zu erweitern (BGE 136 IV 55 E. 5.8 m.H.; siehe dazu Urk. 57 S. 14 f.). Strafschärfungsgründe sind aber straferhöhend und Strafmilderungsgründe strafmindernd zu berücksichtigen.

2.1.3 Für alle zu beurteilenden Delikte sieht das Gesetz nebst einer Freiheitsstrafe eine Geldstrafe als mögliche Sanktion vor. Allerdings ist unabhängig davon, ob das verschuldensangemessene Strafmass die Ausfällung einer Geldstrafe bezüglich einzelner vom Beschuldigten begangener Taten noch erlauben würde, aus spezialpräventiven Gründen auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen: Der Beschuldigte ist einschlägig vorbestraft und hat während laufender Untersuchung weiter delinquiert (dazu hinten E. 2.3.3). Es ist vor diesem Hintergrund offensichtlich, dass die gegenüber einer Freiheitsstrafe weniger eingriffsintensive Geldstrafe von vornherein keine Gewähr bietet, den Beschuldigen von weiteren Straftaten abzuhalten.

2.1.4 Im Folgenden sind die Einzelstrafen für die verschiedenen Delikte festzulegen und ist alsdann die Einsatzstrafe des schwersten Delikts in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Die Vorinstanz ist vom Tatkomplex "Collector" gemäss Anklagesachverhalt Ziffer 3 für die Zeit ab 23. September 2015 (nach der zweiten Hausdurchsuchung) als schwerste Tat ausgegangen ("Hauptdelikt") und hat die dafür festgelegte Einsatzstrafe aufgrund der "Nebendelikte" (Tatkomplex "Badeanstalten B._____" gemäss Anklagesachverhalt Ziffer 5; Tatkomplex "Collector" gemäss Anklagesachverhalt Ziffer 3 für die Zeit Mai 2013 bis September 2015 [zwischen den Hausdurchsuchungen]; Tatkomplex "Collector" gemäss Anklagesachverhalt Ziffer 3 für die Zeit August 2012 bis Mai 2013 [vor erster Hausdurchsuchung]; Tatkomplex "Gigatribe" gemäss Anklagesachverhalt Ziffern 1 und 2; Tatkomplex "Badeanstalten Schweiz" gemäss Anklagesachverhalt Ziffer 4) erhöht. Dem ist zu folgen. Entgegen der Kritik des Verteidigers an der Vorinstanz hat diese grundsätzlich korrekt für die verschiedenen Delikte bzw. "Tatkomplexe" hypothetische Einsatzstrafen festgelegt und die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt in Anwendung des Asperationsprinzips erhöht, nicht aber "die einzelnen Strafen addiert" (vgl. Urk. 70 S. 7 f.).

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2.2 Tatkomponenten

2.2.1 Tatkomplex "Collector" gemäss Anklagesachverhalt Ziffer 3 für die Zeit ab 23. September 2015 (nach der zweiten Hausdurchsuchung) Bezüglich der objektiven Tatschwere kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 57 S. 16 f.). Der Beschuldigte speicherte eine grosse Anzahl verbotener Filme und Bilder (1'219 Filme und 6'620 Bilder mit Kinderpornografie sowie 788 Filme und 8'642 Bilder mit Präferenzindikatoren [Motive, die nicht eindeutige sexuelle Handlungen darstellen, welche jedoch die Geschlechtsorgane deutlich betonen und auf sexuelle Erregung gerichtet sind (vgl. Prot. I S. 12)]; insgesamt rund 17'200 verbotene Erzeugnisse), womit er dazu beitrug, den Markt solcher Erzeugnisse und mittelbar den sexuellen Missbrauch der zur Schau gestellten Kinder zu fördern. Das Alter der abgebildeten bzw. gefilmten Kinder lag, wie die Vorinstanz richtig fest hält, deutlich unter dem Schutzalter von

16 Jahren. Angesichts des weiten Spektrums möglicher Widerhandlungen im Bereich der Kinderpornografie kann die objektive Tatschwere mit der Vorinstanz als gerade noch leicht qualifiziert werden. Mit Bezug auf die subjektive Tatschwere weist die Vorinstanz richtig darauf hin, dass der Beschuldigte in seiner Schuldfähigkeit gemäss Gutachten (act. 22/12 S. 40 f.) nicht eingeschränkt war sowie die Bilder und Filme über lange Zeit und mit erheblichem zeitlichem Aufwand und im Bewusstsein der Illegalität seiner Handlungen sammelte (dazu Urk. 57 S. 17). Die subjektive Tatschwere vermag die objektive Tatschwere nicht zu relativieren. Es erscheint angemessen, wenn die Vorinstanz ausgehend vom Strafrahmen von bis 5 Jahren Freiheitsstrafe die hypothetische Einsatzstrafe knapp unter der Mitte des unteren Drittels des Strafrahmens, mithin bei 9 Monaten, ansiedelt (Urk. 57 S. 18).

2.2.2 Tatkomplex "Badeanstalten B._____" gemäss Anklagesachverhalt Ziffer 5 Zur objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte bei mindestens acht Besuchen im FKK-Strandbad in C._____ (B._____) insgesamt rund 55 Stun-

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den Videomaterial von nackten Kindern herstellte. Er benutzte einen aufwändig und ausgeklügelt mit einer Kamera ausgestatteten Handwagen mit dem Zweck, zur Befriedigung seiner Bedürfnisse auf das Geschlechtsteil nackter Knaben fokussierte Aufnahmen zu erstellen (vorne E. IV/3.3). Die Vorinstanz erkennt darin zu Recht eine erhebliche kriminelle Energie sowie fehlenden Respekt vor der Privatsphäre anderer Leute und insbesondere von Kindern (Urk. 57 S. 18). Auf der anderen Seite kann mit der Vorinstanz zu Gunsten des Beschuldigten festgehalten werden, dass er nicht auf die Kinder einwirkte, um diese Aufnahmen herzustellen, und die Aufnahmen im Wesentlichen "nur" für den eigenen Konsum erstellte (Urk. 57 S. 18). Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte letztlich dennoch versuchte, die Bilder in den Tauschbörsen Dritten anzubieten (vgl. Urk. 19/5 S. 9: "Als ihr bei mir gewesen seid, hatte ich ja nichts mehr und das System funktioniert ja so, dass man anbieten muss, um zu erhalten. Ich habe dann alles angeboten, was ich noch hatte, und das war nur das Selbergemachte, die FKK-Aufnahmen. Nur ganz wenige wollten diese Bilder, aber immerhin kam ich so rein und dann steigert sich das wieder."). Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz. Die subjektive Tatschwere entspricht der objektiven. Insgesamt ist es gerechtfertigt, das Verschulden als noch leicht zu werten und mit der Vorinstanz die hypothetische Strafe unter der Hälfte des unteren Drittels bei 8 Monaten anzusetzen.

2.2.3 Tatkomplex "Collector" gemäss Anklagesachverhalt Ziffer 3 für die Zeit Mai 2013 bis September 2015 (zwischen den Hausdurchsuchungen) Auf die Ausführungen der Vorinstanz zur objektiven und subjektiven Tatschwere kann verwiesen werden (Urk. 57 S. 19): Der Beschuldigte speicherte total rund 34'000 verbotene Bilder und Filme (Filme: rund 65 % kinderpornografisch und rund 35 % mit Präferenzindikatoren; Bilder: rund 25 % kinderpornografisch und rund 75 % mit Präferenzindikatoren; 4 Filme mit sexueller Gewalt). Das Verschulden ist als noch leicht zu werten. In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte Filme und Bilder zwar bewusst herunterlud, allerdings – wie die Vorinstanz richtig festhält – dabei nicht sehr gezielt vorging (vgl. Urk. 19/5 S. 19: Er -- 16 of 33 -lade alles runter und sortiere "das Interessante" vom "Beifang"). Die objektive Tatschwere wird dadurch nur schwach relativiert. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass ein Teil der Filme und Fotos noch unter der Geltung des alten Rechts (mit einer Strafandrohung von bloss drei Jahren Freiheitsstrafe; Art. 197 Abs. 3 aStGB) gespeichert wurde, rechtfertigt es sich, mit der Vorinstanz die hypothetische Strafe im unteren Drittel des Strafrahmens bei 6 Monaten Freiheitsstrafe anzusiedeln.

2.2.4 Tatkomplex "Collector" gemäss Anklagesachverhalt Ziffer 3 für die Zeit August 2012 bis Mai 2013 (vor erster Hausdurchsuchung) Betreffend objektive und subjektive Tatschwere kann auf die Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 57 S. 20) verwiesen werden. Richtig festgehalten wird insbesondere, dass sich auch nach altem Recht die Tabuisierung von kinderpornografischen Produkten gegen den entsprechenden Markt richtete, dass der Beschuldigte mittels Speicherung einer hohen Anzahl solcher Bilder an diesem Markt teilnahm und dass das Verhältnis von legalen (39 %) zu verbotenen Bildern (51 %) in diesem Tatzeitraum auf eine gezielte Vorgehensweise bzw. einen entsprechend grossen Zeitaufwand hindeutet. Mit der Vorinstanz ist das Verschulden als nicht mehr leicht zu werten und die hypothetische Strafe – ausgehend von der Strafandrohung von drei Jahren Freiheitsstrafe gemäss altem Recht (Art. 197 Ziff. 3 aStGB) – auf 5 Monate (unter der Mitte des unteren Drittels des Strafrahmens) anzusetzen.

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2.2.5 Tatkomplex "Gigatribe" gemäss Anklagesachverhalt Ziffern 1 und 2 Mit Bezug auf die objektive Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte auf einer Tauschbörse kinderpornografische Erzeugnisse (teilweise einer uneingeschränkten Nutzerzahl und minderjährigen Nutzern) zur Verfügung stellte, um seinerseits solche Erzeugnisse zu erhalten. Er hat damit aktiv am entsprechenden Markt und indirekt an der sexuellen Ausbeutung von Kindern mitgewirkt. Der Beschuldigte war sich dessen bewusst. Die subjektive Tatschwere entspricht damit der objektiven Tatschwere. Insgesamt ist das Verschulden mit der Vorinstanz gerade noch als leicht anzusehen und es rechtfertigt sich, die hypothetische Strafe in der Hälfte des unteren Drittels auf insgesamt 6 Monate anzusetzen (Urk. 57 S. 20 f.).

2.2.6 Tatkomplex "Badeanstalten Schweiz" gemäss Anklagesachverhalt Ziffer 4 Mit der Vorinstanz ist grundsätzlich auf die Erwägungen zu den "Badeanstalten B._____" (vorne E. 2.2.2) zu verweisen, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Strafrahmen nach altem Recht Art. 197 Abs. 3 aStGB drei Jahre betrug und die Strafe gestützt auf Art. 22 StGB (Versuch) zu mildern ist. Das Ausbleiben des Erfolgs ist freilich einzig auf den Umstand zurückzuführen, dass das Aufnahmegerät beim Transport zur Badeanstalt kaputt ging. Es rechtfertigt sich, mit der Vorinstanz die hypothetische Strafe auf 3 Monate anzusetzen (Urk. 57 S. 21).

2.2.7 Zwischenergebnis Auszugehen ist von einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten für das schwerste Delikt (vgl. E. 2.2.1). Diese Strafe ist aufgrund der weiteren Delikte zu erhöhen. Angemessen erscheint eine Erhöhung um 5 Monate (vgl. E. 2.2.2), 3-4 Monate (vgl. E. 2.2.3), 3 Monate (vgl. E. 2.2.4), 3-4 Monate (vgl. E. 2.2.5) bzw. 2 Monate (vgl. E. 2.2.6) auf insgesamt 26 Monate.

2.3 Täterkomponenten

2.3.1 Die ermittelte verschuldensangemessene Strafe kann aufgrund von Umständen, die grundsätzlich nichts mit der Tat zu tun haben, erhöht oder herabge-

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setzt werden. Hierfür sind im wesentlichen täterbezogene Komponenten wie persönliche Verhältnisse, Vorstrafen, Leumund, besondere Strafempfindlichkeit und Nachtatverhalten massgebend.

2.3.2 Zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 57 S. 21 f.). Sie wertet diese zu Recht als strafzumessungsneutral. Dabei weist sie richtig darauf hin, dass aufgrund der Vorbringen der Verteidigung, wonach der Beschuldigte bei einem Freiheitsentzug die Arbeitsstelle verlieren und aus seinem sozialen Umfeld herausgerissen würde und die Gefahr der Altersarbeitslosigkeit bestünde (Urk. 45 S. 9; Prot. I S. 22), keine besondere Strafempfindlichkeit angenommen werden kann.

2.3.3 Straferhöhend zu berücksichtigen ist die dem aktuellen Strafregisterauszug (Urk. 59) zu entnehmende einschlägige Vorstrafe (Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 30. März 2012 wegen mehrfachen Verbreitens von Pornografie an eine unter 16-jährige Person sowie Erlangung und Verbreitung von harter Pornografie). Merklich straferhöhend wirkt sodann, dass der Beschuldigte ungeachtet der laufenden Strafuntersuchung und der Begutachtung weiter delinquierte. Mit der Vorinstanz ist von einer eigentlichen Unbelehrbarkeit des Beschuldigten auszugehen und ein Zuschlag von einem Drittel vorzunehmen (Urk. 57 S. 22 f.).

2.3.4 Strafmindernd ist mit der Vorinstanz das umfassende Geständnis des Beschuldigten und die Kooperation mit den Strafbehörden zu berücksichtigen, ebenso die lange Verfahrensdauer hinsichtlich Anklagesachverhalt Ziffer 1, Anklagesachverhalt Ziffer 3 (bis vor erster Hausdurchsuchung) und Anklagesachverhalt Ziffer 4 (Urk. 57 S. 23). Damit erscheint auch die von der Vorinstanz vorgenommene Reduktion von einem Drittel angemessen. Soweit der Verteidiger vorbringt, eine Strafmilderung gestützt auf Art. 48 lit. e StGB müsse auch mit Bezug auf Anklagesachverhalt Ziffer 3 (zwischen den Hausdurchsuchungen) und Ziffer 4 (Badeanstalt Schweiz) vorgenommen werden, da es auf das Wohlverhalten nicht ankomme (Urk. 70 S. 9), ist auf den klaren Gesetzeswortlaut zu verweisen, der dem widerspricht.

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2.4 Strafe Unter Berücksichtigung sämtlicher massgebender Strafzumessungsgründe ist eine Freiheitsstrafe von 26 Monaten festzusetzen. Anzurechnen ist ein Tag erstandene Haft (vgl. Urk. 57 S. 23). VI. Massnahme; Straf- und Massnahmevollzug

1. Die Vorinstanz hat eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung psychischer Störungen) angeordnet, unter gleichzeitigem Vollzug der Freiheitsstrafe (siehe dazu Urk. 57 S. 24 ff.). Die Verteidigung beantragte in der Berufungserklärung wie vor der Vorinstanz, es sei der Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der angeordneten ambulanten Behandlung aufzuschieben (Urk. 58). In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung führte der Verteidiger dazu aus, der Beschuldigte würde bei einem Vollzug der Strafe komplett aus seinem noch vorhandenen Umfeld herausgerissen und insbesondere seine Arbeitsstelle verlieren. Nach dem Strafvollzug hätte er es aufgrund seines Alters äusserst schwer, wieder eine Arbeitsstelle zu finden; es bestehe die Gefahr einer Altersarbeitslosigkeit. Es sei auch davon auszugehen, dass die Motivation, sich während des Strafvollzugs einer derart einschneidenden Massnahme (medikamentöse Behandlung) zu unterziehen, nicht allzu gross sein dürfte. Nach der Entlassung aus dem Strafvollzug würde der Beschuldigte damit voraussichtlich über längere Zeit dem Gemeinwesen zur Last fallen, während die Probleme im Zusammenhang mit seiner Pädophilie in keiner Weise gelöst wären (Urk.

45 S. 9; Prot. I S. 22). An der Berufungsverhandlung beantragte der Verteidiger den Verzicht auf Anordnung einer ambulanten Behandlung (Urk. 70 S. 1 f., 11 ff.). Der Beschuldigte machte geltend, aufgrund von mittlerweile vier medizinischen bzw. operativen Eingriffen im Zusammenhang mit seiner Prostata-Erkrankung sei sein sexuelles Lustempfinden stark reduziert bzw. mittlerweile praktisch gegen null gesunken (Prot. II S. 9 ff.). Seit der Hauptverhandlung am Bezirksgericht Winterthur vom 15. August 2019 habe er kein kinderpornografisches Material mehr konsumiert (Prot.

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II S. 12). Er sei heute nicht mehr bereit, sich im Rahmen einer ambulanten Massnahme einer medikamentösen Behandlung mit triebdämpfenden Substanzen zu unterziehen (Prot. II S. 4, 9 f., 14). Seitens seiner Arbeitgeberin sei ihm klar gemacht worden, dass er keinesfalls unter Medikamenteneinfluss fahren dürfe, wenn dadurch die Fahrtauglichkeit in irgendeiner Weise negativ beeinflusst werden könnte (Urk. 70 S. 12; Prot. II S. 14 f.). Vor diesem Hintergrund und angesichts des Verzichts auf den Konsum kinderpornografischen Materials habe er keine Motivation für eine Behandlung mit vielen Nebenwirkungen und eher geringen Erfolgsaussichten (Urk. 70 S. 13). In der Stellungnahme zum Ergänzungsgutachten vom 31. März 2021 (Urk. 81) führte der Verteidiger aus, da der Gutachter nicht ausschliessen könne, dass der Beschuldigte tatsächlich keine sexuelle Erregung mehr empfinde, sei nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" hiervon auszugehen. Es werde im Weiteren daran festgehalten, dass insbesondere auch der schlechte Gesundheitszustand des Beschuldigten auf eine günstige Prognose schliessen lasse und der Vollzug der Strafe daher aufzuschieben sei (Urk. 86). Eventualiter werde indessen nicht mehr beantragt, es sei von der Anordnung einer ambulanten Massnahme abzusehen. Zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung sei der Beschuldigte noch von einer Behandlung mit Psychopharmaka ausgegangen, welche die Fahrtauglichkeit beeinträchtigen würde. Seine Stelle als Chauffeur möchte er aber keinesfalls verlieren. Er sei bereit, sich einer vom Gutachter beschriebenen ambulanten Behandlung im Sinne einer Beeinflussung des Hormonregulationsmechanismus zu unterziehen, davon ausgehend, das dies seine Fahrtüchtigkeit nicht beeinträchtige und damit seine Anstellung als Chauffeur nicht gefährde. Er erkläre sich auch bereit zu einer begleitenden ambulanten Physiotherapie (korrekt: Psychotherapie), wie vom Gutachter beschrieben. Vor diesem Hintergrund bestehe kein Grund mehr, den Vollzug der Strafe anzuordnen, zumal sich der Beschuldigte über einen längeren Zeitraum nichts mehr habe zu Schulden kommen lassen. Der Beschuldigte habe sich zwischenzeitlich seiner Verfehlungen gegenüber seiner Mutter und seiner Schwester offenbart, was ihm sehr schwergefallen sein müsse. Es scheine tatsächlich, dass er dieses traurige Kapitel des Delinquierens nun abgeschlossen habe (Urk. 86).

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2.1 Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen, die für die Anordnung einer Massnahme nach Art. 56 ff. StGB erfüllt sein müssen, sowie die Grundsätze, die zu beachten sind, aufgezeigt (Urk. 57 S. 24 ff.). Auf diese Ausführungen ist zu verweisen. Wiedergegeben wurde auch der wesentliche Inhalt des Gutachtens von Dr. med. D._____ vom 25. April 2018 (Urk. 22/12). Der Gutachter diagnostizierte beim Beschuldigten eine homosexuelle Pädophilie sowie eine schizoide Persönlichkeitsstörung (Urk. 22/12 S. 40). Im Rahmen der Risikoeinschätzung hielt er fest, es bestehe beim Beschuldigten die Gefahr, dass er erneut Straftaten begehe. Mit hoher Wahrscheinlichkeit werde er unbehandelt in Zukunft wieder kinderpornografisches Material ansehen, besitzen, lagern und mit etwas geringerer Wahrscheinlichkeit auch wieder anderen zu Verfügung stellen. Das pädophile Interesse des Beschuldigten bedinge unmittelbar eine ausgeprägte Neigung, sich wieder geeignetes Material zur gezielten Simulation und sexuellen Befriedigung zu beschaffen. Sowohl die Pädophilie als auch die Persönlichkeitsstörung seien psychische Störungen, die anhaltend bestünden. Auch für die Zukunft bestünden beide Dispositionen weiter, wobei vor allem der Pädophilie fast ausschliessliche Bedeutung für die Sexualdelinquenz des Beschuldigten zukomme (Urk. 22/12 S. 41). Nach dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse sei eine Störung der Sexualpräferenz im Sinne der Pädophilie nicht kurativ behandelbar. Man könne nicht davon ausgehen, dass man das sexuelle Interesse, welches sich auf Kinder richte, grundsätzlich verändern könne (Urk. 22/12 S. 42). Eine moderne Behandlung der Pädophilie fokussiere daher auf den Umgang mit den aus der sexuellen Deviation resultierenden Konsequenzen. Eine solche kognitiv-behavorial konzipierte Therapie, die das Rückfallrisiko im statistischen Gruppenvergleich bis zu

30 % reduzieren können, sei beim Beschuldigten versucht worden. Es sei nicht zu erkennen, dass eine erneute Behandlung in diesem Sinne nunmehr höhere Erfolgserwartungen mit sich bringe (Urk. 22/12 S. 42). Zusätzlich gebe es die Möglichkeit, durch medikamentöse Behandlung mit triebdämpfenden Substanzen Einfluss zu nehmen. Im Rahmen einer solchen Behandlung werde der Sexualtrieb eines Menschen insgesamt reduziert, eine isolierte Reduktion pädophilen Interesses sei pharmakologisch allerdings nicht möglich. Eine solche Behandlung könne im Sinne einer adäquat durchgeführten Behandlung eine Rückfallreduktion von -- 22 of 33 -über 30 % nach sich ziehen (Urk. 22/12 S. 42). Die Anordnung einer solchen Behandlung gegen den Willen des Beschuldigten hätte allerdings keine Aussicht auf Erfolg, da sie unbedingt die konstruktive Mitarbeit des Betroffenen benötige (Urk. 22/12 S. 42 ff.). Was die Frage der stationären oder ambulanten Durchführung betreffe, wäre die beim Beschuldigten zu diagnostizierende Störung sicherlich als schwere psychische Störung im Sinne des Art. 59 StGB zu werten. Allerdings scheine es unter abwägenden Überlegungen durchaus erfolgsversprechend, eine Behandlung mit ausreichend rückfallpräventiver Wirkung auch in ambulantem Rahmen durchzuführen (Urk. 22/12 S. 43). Die Behandlung inkl. medikamentöser Therapie könne auch bei gleichzeitigem oder nach erfolgtem Strafvollzug durchgeführt werden (Urk. 22/12 S. 43). Im Ergänzungsgutachten vom 31. März 2021 (Urk. 81) hatte sich der Gutachter im Wesentlichen zur Frage zu äussern, ob bzw. wie sich die vom Beschuldigten angeführten medizinischen Eingriffe, insbesondere der letzte Eingriff im November 2018, auf die Beurteilung der Rückfallgefahr beim Beschuldigten auswirkten. Der Gutachter diagnostizierte eine unveränderte Pädophilie und schizoide Persönlichkeitsstörung (Urk. 81 S. 10). Ein kausaler Zusammenhang zwischen dem operativen Eingriff bzw. dem Einsatz von Botulinumtoxin und der Reduktion seiner Libido sei aus medizinischer Sicht unplausibel (Urk. 81 S. 12). Eine Möglichkeit der Objektivierung einer solchen Libidoreduktion gebe es nicht. Es könnte allerdings sein, dass eine subjektiv als nachgelassen erlebte Libido mit anderen Faktoren zusammenhänge bzw. sich psychologisch erklären lasse (vgl. Urk. 81 S. 12 ff.). Diese Erklärungen seien allerdings wenig plausibel. Die plausibelste Erklärung sei, dass der Beschuldigte über den Mechanismus kognitiver Verzerrungen ungerechtfertigt erlebe, dass pädophile Phantasien verschwunden seien, d.h. dass sich der alleinige Wunsch einer nachlassenden pädophilen Libido in eine fehlerhafte (aber subjektiv als echt wahrgenommene) Überzeugung wandle, das sexuelle Interesse sei drastisch zurückgegangen (Urk. 81 S. 14). Im Hinblick auf die Prognose weiterer deliktischer Handlungen des Beschuldigten ergäben sich kaum Veränderungen zur vorherigen Einschätzung aus dem Jahr 2018. Wie ausgeführt, könnten pädophil veranlagte Menschen ihre Pädophilie nicht wirklich verlieren. Gerade der Fall des Beschuldigten zeige, dass die deviant geprägte Sexu-- 23 of 33 -alität immer wieder über einen längeren Zeitraum trotz Interventionen und eingeleiteter Strafverfahren nicht verhindert habe, dass er wiederholt symptomatisch deliktisch auffällig geworden sei (Urk. 81 S. 14 f.). Beim Beschuldigten sei aufgrund der von ihm vorgetragenen Veränderung der Libido (die insgesamt allerdings aus psychiatrisch-psychologischen Überlegungen als eher unplausibel imponiere) keine wirkliche Veränderung des von ihm ausgehenden Risikos für die zukünftige Begehung gleichförmiger Straftaten wie früher zu konstatieren. Gleichzeitig erscheine es aber weiterhin gerechtfertigt, davon auszugehen, dass vom Beschuldigten kein Risiko für die Begehung von Hands-on-Delikten ausgehe (Urk. 81 S. 15). Sei in Bezug auf das Risiko zukünftiger Delikte keine Veränderung zu konstatieren, stelle sich die Frage, inwieweit die jetzt neu formulierte Ablehnung des Beschuldigten, eine spezifische Libido beeinflussende Therapie in Anspruch zu nehmen, sich in Bezug auf die Therapieempfehlung auswirke. Sollte der Beschuldigte weiterhin ins Feld führen, die psychopharmakologische Strategie mittels Einnahme eines Serotonin-Wiederaufnahmehemmers (SSRI) nicht in Anspruch nehmen zu wollen, so bliebe medikamentös weiterhin die Möglichkeit, seine Libido über eine Reduktion des Testosteronspiegels über eine medikamentöse Beeinflussung dieses Hormonregulationsmechanismus zu erreichen (Cyproteronacetat, LHRH-Agonisten). Diese medikamentöse Behandlung könne nicht als Dauertherapie gelten, die die Fahrtüchtigkeit beeinflusse. Sollte sich der Beschuldigte zu einer solchen Therapiestrategie nicht durchringen können, so müsse für beide medikamentöse Strategien konstatiert werden, dass diese nicht gegen den Willen des Betroffenen durchgesetzt werden könnten. Es bliebe dann bei anhaltender Weigerung zur medikamentösen Behandlung alleine die Möglichkeit, über Psychotherapie zu versuchen, ihn dauerhaft zu motivieren, seine sexuelle Deviation nicht handlungsleitend werden zu lassen. Ein solches therapeutisches Vorgehen sei in der Vergangenheit gescheitert. Daraus lasse sich folgern, dass auch für die Zukunft der Erfolg einer so gestalteten Therapie eher begrenzt erscheine, wobei eine effektive Wirkung nicht ausgeschlossen sei. Eine ambulante Behandlung hätte dann vor allem den Charakter, den Beschuldigten zu begleiten und regelmässig zu überprüfen, inwieweit er über Impulse berichte, die wieder in delikt-- 24 of 33 -nahem oder sogar deliktischem Verhalten münden könnten. Einer ambulant aufgegleisten Behandlung käme dann eher die Funktion einer regelmässigen Kontrolle der devianten Sexualität zu. Es sei dies ein Teil von forensischer Therapie, die forensischen Therapeuten durchaus geläufig sei. Allerdings müsse man darauf hinweisen, dass auch diesbezüglich die Einflussmöglichkeiten begrenzt blieben. Einerseits könne eine solche Therapie immer nur punktuell und in einer Frequenz arbeiten, die durch Phasen von fehlender Kontrolle unterbrochen sei. Des Weiteren habe der Beschuldigte schon einmal in einer Therapie gezeigt, dass die Verbalisierung von deliktfreiem Verhalten keineswegs ein Beweis dafür sei, dass es nicht zu deliktischem Verhalten gekommen wäre. Allerdings könnte man, sollte das Gericht zur Auffassung gelangen, dass eine solche Therapie dem Beschuldigten auferlegt werden sollte, nunmehr auch noch zusätzlich Strategien installieren, die höhere Hürden zur Beschaffung von kinderpornografischem Material aufbauen könnten, z.B. die Installation bestimmter Programme auf dem Computer, die zeitliche Beschränkung von Online-Beschäftigung, die Entwicklung einer alternativen Freizeitbeschäftigung jenseits von Computer und Internet. Die Umsetzung der letzten Möglichkeit werde allerdings unter Berücksichtigung der schizoiden Persönlichkeitsstruktur des Beschuldigten, die mit einem geringen Bedürfnis nach Interaktion mit anderen Personen einhergehe, nur schwierig umzusetzen sein (Urk. 81 S. 16 f.). Überhaupt würden die Erfolgsaussichten einer forensischtherapeutischen Begleitung unter Berücksichtigung der Vorgeschichte des Beschuldigten als begrenzt erscheinen (Urk. 81 S. 17).

2.2 Gemäss diesen nachvollziehbaren, überzeugenden Ausführungen des Gutachters ist beim Beschuldigten damit unverändert eine Pädophilie und schizoide Persönlichkeitsstörung zu diagnostizieren und besteht ebenso unverändert die hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Beschuldigte unbehandelt in Zukunft wieder Straftaten im Bereich der Kinderpornografie begehen wird. Soweit der Verteidiger vorbringt, es sei "in dubio pro reo" davon auszugehen, dass der Beschuldigte tatsächlich keine sexuelle Erregung mehr empfinde (Urk. 81), ist darauf hinzuweisen, dass dieser prozessuale Grundsatz bei der Prüfung der Voraussetzungen von Massnahmen von vornherein nicht zum Tragen kommt (BGE 137 IV 201 E. 1.2; 127 IV 1 E. 2a ff.). Als mögliche Therapie schlägt der Gutachter zusam-- 25 of 33 -mengefasst eine medikamentöse Behandlung zur Reduktion der Libido vor, sei es mittels Einnahme eines Serotonin-Wiederaufnahmehemmers oder einer medikamentösen Beeinflussung des Testosteronregulationsmechanismus. Bei anhaltender Weigerung zur Vornahme einer pharmakologischen Therapie sei eine psychotherapeutische Behandlung möglich, die Erfolgsaussichten seien beim Beschuldigten aber begrenzt, zumal sie in der Vergangenheit schon erfolglos versucht worden sei. Die Erforderlichkeit einer Massnahme ist gegeben, ebenso grundsätzlich die Behandelbarkeit. Was die Massnahmebereitschaft bzw. Therapiewilligkeit betrifft, ist die Haltung des Beschuldigten schwankend. Im erstinstanzlichen Verfahren erklärte sich der Beschuldigte mit einer ambulanten Massnahme im Sinne einer pharmakologischen Therapie einverstanden. Im Berufungsverfahren stellt der Beschuldigte die weiterbestehende Massnahmebedürftigkeit in Frage und lehnte er zunächst die Anordnung einer Massnahme ab. Nach Erstellung des Ergänzungsgutachtens erklärte er sich grundsätzlich bereit, die vom Gutachter aufgezeigte pharmakologische Therapie (medikamentöse Beeinflussung des Hormonregulationsmechanismus) und eine begleitende Psychotherapie durchzuführen. Allerdings führte er in seinem handschriftlichen Schreiben den Hinweis an: "Somit ein Aufschub der Strafe zu erhalten" (Urk. 87). Auch der Verteidiger betonte, die Zustimmung erfolge davon ausgehend, das dies die Fahrtüchtigkeit des Beschuldigten nicht beeinträchtige und seine Anstellung als Chauffeur nicht gefährde (Urk. 86 S. 3). Dies bringt die ambivalente Haltung des Beschuldigten zum Ausdruck. Er scheint zwar die Erforderlichkeit einer Behandlung einzusehen, will einer solchen aber nur zustimmen, wenn er im Gegenzug die Freiheitsstrafe nicht verbüssen muss. Die Behandlungsbereitschaft ist damit nur eine "bedingte" und es stellt sich die Frage, ob dies für die Anordnung einer Massnahme genügt.

2.3 Angesichts der Fokussierung des Beschuldigten auf die Vollzugsfrage rechtfertigt sich ein Blick auf die Alternativen: Wird auf die Anordnung einer Massnahme verzichtet, ist aufgrund des gutachterlich festgehaltenen hohen Rückfallrisikos ein bedingter Vollzug ausgeschlossen. Wird eine ambulante Massnahme angeordnet, kann das Gericht nach Art. 63 Abs. 2 StGB den Vollzug einer zugleich -- 26 of 33 -ausgesprochenen Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Als Grundsatz gilt, dass die ambulante Massnahme gleichzeitig mit dem Strafvollzug durchgeführt wird. Der Aufschub ist die Ausnahme (BGE 129 IV 161 E. 4.1, 4.3). Er ist an zwei Voraussetzungen gebunden. Einerseits muss der Täter ungefährlich und andererseits die ambulante Therapie vordringlich sein. Ein Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen. Er ist anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Die Therapie geht vor, falls eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde. Dabei sind einerseits die Auswirkungen des Strafvollzugs, die Erfolgsaussichten der ambulanten Behandlung und die bisherigen Therapiebemühungen zu berücksichtigen, andererseits aber auch das kriminalpolitische Erfordernis, Straftaten schuldangemessen zu ahnden bzw. rechtskräftige Strafen grundsätzlich zu vollziehen. Für die Beurteilung der Frage, ob der sofortige Vollzug der Strafe den Therapieerfolg erheblich gefährden würde, hat sich das Gericht auf ein Gutachten zu stützen (BGer 6B_53/2017 vom 2. Mai 2017 E. 1.3). Vorliegend hat sich der Gutachter mit den Therapiemöglichkeiten und mit der Frage, ob die Therapie auch während oder nach dem Strafvollzug durchgeführt werden kann, auseinandergesetzt (vorne E. 2.1). Er hat festgehalten, eine medikamentöse Behandlung, begleitet von psychosozialer Therapie, könne im ambulanten Rahmen auch bei gleichzeitigem oder nach erfolgtem Strafvollzug durchgeführt werden (Urk. 22/12 S. 43). Triftige Gründe, die an dieser gutachterlichen Einschätzung zweifeln liessen, sind nicht zu sehen. Es ist auch nicht so, dass der Beschuldigte im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung „ungefährlich" wäre und bei der vorgesehenen Therapie besonders gute Erfolgsaussichten bestünden. So hat der Beschuldigte sich eigenen Angaben zufolge während der früheren Therapie (wie im Übrigen auch während der Begutachtung in der vorliegenden Strafuntersuchung) nicht davon abhalten lassen, Kinderpornografie zu nutzen (Urk. 22/12 S. 37; Urk. 19/1 S. 17;

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Urk. 19/5 S. 8), und der Gutachter sieht bei der vorgeschlagenen Therapie eine Rückfallreduktion von bloss rund 30 %. Nichts ändert vor diesem Hintergrund auch, dass der Beschuldigte im Falle des Freiheitsentzugs die konstruktive Mitarbeit bei der Therapie verweigern könnte (vgl. Urk. 22/12 S. 43) oder gar in Aussicht stellt, wegen des Verlusts von Arbeitsstelle und Geld vermutlich zu weiteren kriminellen Handlungen getrieben zu werden (Urk. 22/12 S. 27) bzw. "für nichts garantieren" zu können (Urk. 19/1 S. 14, 18; Urk. 19/5 S. 13). Vielmehr verstärkt dies bestehende Zweifel, dass der Beschuldigte tatsächlich willens ist, von seinen deliktischen Handlungen Abstand zu nehmen (vgl. dazu Urk. 19/5 S. 8). Die Vorinstanz weist im Übrigen zu Recht darauf hin, dass grundsätzlich jeder Täter mit den sich aus dem Strafvollzug ergebenden Konsequenzen (Verlust des sozialen Umfelds und der Arbeitsstelle etc.) konfrontiert ist und dies keinen Aufschub der Strafe zugunsten der Massnahme rechtfertigt (vgl. Urk. 57 S. 29). Die neuere Entwicklung, wonach der Beschuldigte seine Pädophilie gegenüber seiner Familie offenbarte (vgl. Urk. 86), erscheint durchaus positiv (dazu Urk. 81 S. 13), vermag aber nichts zu ändern.

2.4 Vor diesem Hintergrund bleibt die Frage zu beantworten, ob eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme anzuordnen ist. Zu berücksichtigen ist dabei, dass eine eingeschränkte oder gar ursprünglich fehlende Motivation nicht überzubewerten ist, sondern eine dynamische Variable darstellt, die es oft vorerst herzustellen und zu fördern gilt (BSK StGB-Heer/Habermeyer, Art. 59 N 79 f.). Eine Motivierbarkeit bzw. ein Mindestmass an Kooperation dürfte beim Beschuldigten angesichts seiner grundsätzlichen Bereitschaft, eine medikamentöse Behandlung durchzuführen, zu bejahen sein. Nach dem Ausgeführten ist eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB anzuordnen.

2.5 Der Strafvollzug ist – wie festgehalten – nicht zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben. Mit der Vorinstanz (Urk. 57 S. 29) ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass die Anordnung einer Massnahme zugleich eine ungünstige Prognose im Sinne von Art. 42 f. StGB bedeutet und demnach -- 28 of 33 -den bedingten oder teilbedingten Aufschub einer Strafe ausschliesst (BGer 6B_669 2016 vom 28. März 2017 E. 3.3.1). VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (Dispositiv-Ziffer 7) zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO).

2. Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung grösstenteils. Lediglich das Strafmass wurde angepasst. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind ihm zu 4/5 aufzuerlegen. Im Übrigen sind die Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der Beschuldigte ist zu verpflichten, diese Entschädigung im Umfang von 4/5 an den Staat zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (vgl. Art. 135 Abs. 4 StPO). Im Umfang von 1/5 sind die Kosten der amtlichen Verteidigung definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.

3. Der amtliche Verteidiger reichte eine Honorarnote für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren von 23.25 Stunden und Auslagen von Fr. 123.35 ein (Urk. 88). Diese erscheinen angemessen und sind ausgewiesen. Der amtliche Verteidiger ist demgemäss mit Fr. 5'641.70 (inkl. MwSt. und Barauslagen) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 15. August 2019 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der

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- mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4, teilweise in Verbindung mit Art. 197 Abs. 1 StGB (Anklagesachverhalt Ziffern 2 und 3) sowie der - mehrfachen (…) Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 aStGB (…) (Anklagesachverhalt Ziffern 1und 3).

2. (…)

3. (…)

4. Die mit Verfügung vom 21. März 2019 beschlagnahmten in den diesem Urteil angehefteten drei Asservate-Standortlisten Kapo G-Nr. 56289497 (7 Seiten), Kapo G-Nr. 69159564 (2 Seiten) und G-Nr. 74016458 (4 Seiten) aufgeführten Gegenstände werden nach Eintritt der Rechtskraft eingezogen und den jeweiligen (aus den Standortlisten ersichtlichen) verschiedenen Personen und Stellen zur Vernichtung überlassen. Die Asservate-Triage der Kantonspolizei Zürich wird angewiesen, die anderen in den Listen angeführten Personen und Stellen von diesem Entscheid in Kenntnis zu setzen.

5. Es wird die Abnahme einer DNA-Probe und die Erstellung eines DNA-Profils im Sinne von Art. 5 DNA-Profil-Gesetz angeordnet. Die Kantonspolizei Zürich wird mit dem Vollzug der Abnahme der DNA-Probe beauftragt. Der Beschuldigte wird verpflichtet, sich innert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des Urteils bei der Kantonspolizei Zürich, Erkennungsdienst, Zeughausstrasse 11, Zürich, zur erkennungsdienstlichen Behandlung mit Wangenschleimhautabnahme zu melden.

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6. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 6'000.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'500.00 Gebühr für das Vorverfahren Fr. 17'792.00 Auslagen (Gutachten) Fr. 278.10 Auslagen Fr. 23'790.00 Auslagen Polizei Fr. 7'978.60 amtliche Verteidigung (inkl. MwSt. und Barauslagen) Fr. 59'338.70 Total Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

1. Der Beschuldigte A._____ ist überdies schuldig − der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 StGB (Anklagesachverhalt Ziffer 5) und − der mehrfachen versuchten Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 aStGB in Verbindung mit Art. 22 StGB (Anklagesachverhalt Ziffer 4).

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 26 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 1 Tag durch Haft erstanden ist.

3. Es wird eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung psychischer Störungen) angeordnet.

4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.

5. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 7) wird bestätigt.

6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

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Fr. 3'000.–; die weiteren Kosten betragen: Fr. 5'641.70 amtliche Verteidigung Fr. 812.– Auslagen Polizei Fr. 4'890.– Ergänzungsgutachten

7. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu 4/5 auferlegt und zu 1/5 auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden zu 1/5 definitiv und zu 4/5 einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO hinsichtlich 4/5 der Verteidigerkosten vorbehalten.

8. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − das Bundesamt für Polizei und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste (im Doppel und mit den Verfahrensakten für einige Tage zur Einsicht) − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

9. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des

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Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 22. Juni 2021 Der Präsident: Oberrichter Dr. Bussmann Der Gerichtsschreiber: MLaw Andres -- 33 of 33 --