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Entscheid

SB220292

Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf

15. Mai 2023Deutsch29 min

Source gerichte-zh.ch

Erwägungen:

I. Prozessgeschichte / Prozessuales

1.

Verfahrensgang und Vorgeschichte

1.1

Bezüglich des Verfahrensgangs bis zum Vorliegen des vorinstanzlichen Urteils und der Vorgeschichte kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 5 ff.).

1.2. Mit eingangs im Dispositiv wiedergegebenem Urteil wurde der Beschuldigte des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs.

1.2. Mit eingangs im Dispositiv wiedergegebenem Urteil wurde der Beschuldigte des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs.

1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG und der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB schuldig gesprochen und unter Einbezug der widerrufenen Strafe mit einer Freiheitsstrafe von 42 Monaten als Gesamtstrafe bestraft. Vom Vorwurf des Ver-- 5 of 24 -gehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG (Kokainhandel bis zum 27. Dezember 2020) wurde der Beschuldigte freigesprochen. Für die konkreten Einzelheiten kann auf das Urteilsdispositiv verwiesen werden (Urk. 46 S. 62 ff.).

1.3. Mit Eingabe vom 3. Februar 2022 liess der Beschuldigte dagegen Berufung anmelden und innert Frist auch die Berufungserklärung erstatten (Urk. 37 und Urk. 47). Die Staatsanwaltschaft verzichtete ausdrücklich auf eine Anschlussberufung und beantragt die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 52). Der Privatkläger liess mit Eingabe vom 22. Juni 2022 innert Frist Anschlussberufung erheben (Urk. 54). Mit Eingabe vom 11. Mai 2023 zog der Privatkläger seine Berufung zurück (Urk. 60), wovon Vormerk zu nehmen ist.

2. Umfang der Berufung Der Beschuldigte ficht mit seiner Berufung den Schuldpunkt (Ziff. 2), den Widerruf (Ziff. 3), die Sanktion und deren Vollzug (Ziff. 4 und 5) und die Kostenauflage (Ziff. 13 Abs. 2) an (Urk. 47). Demgemäss ist das vorinstanzliche Urteil betreffend den Freispruch (Ziff. 1), den Verzicht auf Anordnung einer Landesverweisung (Ziff. 6), die Feststellung der Schadenersatzpflicht des Beschuldigten (Ziff. 7), die Genugtuung (Ziff. 8), die Einziehungen (Ziff. 9 und 10), die Entschädigungen der Parteivertreter (Ziff. 11 und 12) und die Kostenfestsetzung (Ziff. 13 Abs. 1) in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Beschluss festzustellen ist.

3. Verbotene Beweisausforschung

3.1. Die Verteidigung rügte vor Vorinstanz, dass die Hausdurchsuchungen im Räumchen in F._____ und am Wohnort des Beschuldigten in C._____ offensichtlich keinen Konnex zur Auseinandersetzung zwischen dem Beschuldigten und dem Privatkläger gehabt hätten. Bereits früh im Verfahren sei klar gewesen, dass der Beschuldigte und D._____ mit dem in der E._____-strasse in F._____ vorgefundenen Marihuana und dem von D._____ versteckten Geld nichts zu tun gehabt hätten. Es stelle sich daher die Frage, ob zum Zeitpunkt der Hausdurchsuchungen noch hinreichend Verdacht auf einen von der Auseinandersetzung abwei-- 6 of 24 -chenden Sachverhalt und Tatverdacht bestanden oder vielmehr eine verbotene Beweisausforschung vorgelegen habe (Urk. 31 S. 7).

3.2. Die Rüge der Verteidigung einer verbotenen Beweisausforschung ist unbegründet. Nachdem es zwischen dem Beschuldigten und dem Privatkläger zu der inkriminierten tätlichen Auseinandersetzung gekommen ist, fand eine Hausdurchsuchung des Zimmers statt, in welchem sich der Beschuldigte und D._____ zur fraglichen Zeit aufgehalten hatten (4. OG Zimmer 1, E._____-strasse … in F._____, Urk. 6/10). Dabei wurden ein Beutel mit rund 3'100 Gramm Marihuana und weitere Drogenutensilien sichergestellt (Urk. 1/5 S. 4). Zudem hatte D._____ insgesamt Fr. 3'500.– in ihrer Unterwäsche versteckt (Urk. 1/1 S. 6). Die Staatsanwaltschaft ordnete daraufhin gleichentags eine Hausdurchsuchung am Wohnort des Beschuldigten in C._____ bzw. bei D._____ in G._____ an (Urk. 6/1+5), wobei dieser Tatverdacht auf dem Handel mit Marihuana beruhte. In den jeweiligen Hausdurchsuchungsbefehlen wurde zudem ausdrücklich festgehalten, dass auch Zufallsfunde sicherzustellen und als solche zu bezeichnen sind (Ziff. 5). Anlässlich der Hausdurchsuchung des Beschuldigten in C._____ wurden weitere Drogenutensilien (Feinwaage, Minigrips) und 30.8 g (brutto) Kokain in einem Plastikbeutel sichergestellt (Urk. 1/3 S. 4 und Urk. 6/3). Der Tatverdacht des Drogenhandels des Beschuldigten hat sich demnach durch die vorgenommene Hausdurchsuchung weiter erhärtet. Die Hausdurchsuchung erfolgte mithin rechtmässig und diente nicht bloss der (unzulässigen) Beweisausforschung. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass rund ein halbes Jahr später eine Teileinstellung der Staatsanwaltschaft betreffend das sichergestellte Marihuana erfolgte (Urk. 15). Zum Zeitpunkt, als die Hausdurchsuchung in C._____ angeordnet wurde, bestand der dringende Verdacht des Handels mit Marihuana. Das am Wohnort des Beschuldigten sichergestellte Kokain kann demnach als Beweismittel im vorliegenden Verfahren verwendet werden. Soweit sich die Verteidigung auf den Standpunkt stellt, dass es sich beim sichergestellten Kokain um einen Zufallsfund handelt, ist dem entgegenzuhalten, dass auch zufällig entdeckte andere Drogen als Marihuana gestützt auf Art. 243 Abs. 1 StPO haben sichergestellt und als Beweismittel verwendet werden dürfen. Da jedoch bereits ein Verdacht auf Drogenhandel bestand, ist vorliegend beim sichergestellten Kokain und den weiteren Betäubungs-- 7 of 24 -mittelutensilien (Minigrips, Feinwaage, vgl. Urk. 6/3) ohnehin nicht von einem Zufallsfund auszugehen.

4. Teileinstellung

4.1. Die Verteidigung rügte vor Vorinstanz, dass die Teileinstellung vom 13. Juli 2021 betreffend das sichergestellte Marihuana auch den Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz umfasse, da es sich um denselben Tatvorwurf bzw. Lebensvorgang handle (Urk. 31 S. 8 ff.).

4.2. Mit diesem Einwand hat sich die Vorinstanz bereits zutreffend auseinandergesetzt. Darauf kann grundsätzlich vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 45 S. 7 f.). Rekapitulierend ist festzuhalten, dass es sich dabei nicht um denselben Lebensvorgang (sichergestelltes Marihuana in F._____ vs. sichergestelltes Kokain am Wohnort des Beschuldigten in C._____) handelte. Die Einstellung erfolgte, da das sichergestellte Marihuana nicht dem Beschuldigten und/oder D._____ habe zugeordnet werden können. In der Teileinstellungsverfügung vom 13. Juli 2021 wurde jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dem Beschuldigten der Kokainhandel weiterhin vorgeworfen werde. Demgemäss handelt es sich um keinen Fall des Grundsatzes ne bis in idem. Der Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz gegen den Beschuldigten ist nicht abgeurteilt.

5. Aussagen des Privatklägers Der Privatkläger wurde im vorliegenden Verfahren nur einmal und zwar polizeilich befragt (Urk. 3/1). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und mit der Verteidigung (Urk. 63 S. 6) dürfen seine Aussagen daher nicht zulasten des Beschuldigten verwendet werden, da der Beschuldigte nie mit dem Privatkläger als einzige Belastungsperson konfrontiert wurde. Nach den Verfahrensgarantien im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat die beschuldigte Person Anspruch darauf, der Belastungsperson Fragen stellen zu können. Eine belastende Aussage ist mithin grundsätzlich nur verwertbar, wenn die beschuldigte Person wenigstens einmal während des Verfah-- 8 of 24 -rens Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an die Belastungsperson zu stellen (vgl. dazu u.a. Urteil des Bundesgerichts 6B_1320/2020 vom 12. Januar 2022 E. 4.2 m.w.H.). Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, ist es für die Erstellung des Sachverhaltes allerdings nicht erforderlich, auf die Aussagen des Privatklägers abzustellen.

6. Formelles Ferner ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die Berufungsinstanz nicht mit jedem einzelnen Vorbringen der Parteien auseinanderzusetzen hat. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 146 IV 297 E. 2.2.7; 141 IV 249 E. 1.3.1 mit Hinweisen). II. Schuldpunkt

1. Ausgangslage Bezüglich der Vorwürfe des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (Besitz von 28.8 Gramm Kokaingemisch, Reinheitsgehalt von 94%) sowie der versuchten schweren Körperverletzung zum Nachteil des Privatklägers kann auf die angefügte Anklageschrift vom 13. Juli 2021 verwiesen werden (Urk. 16).

2. Standpunkt des Beschuldigten zu den Vorwürfen

2.1. Der Beschuldigte stellte sich bezüglich des Vorwurfs der schweren Körperverletzung auf den Standpunkt, dass es nie seine Absicht gewesen sei, den Privatkläger schwer zu verletzen. Er habe einfach gewollt, dass er (der Privatkläger) gehe. Seine Schläge seien nicht mit voller Wucht sondern dosiert gewesen. Er habe ihn mit dem Knie auch nicht am Kopf treffen wollen, sondern am Oberkörper. Er habe ihn (den Privatkläger) einmal im Würgegriff gehabt, aber ihn gleich [wieder] losgelassen (Urk. 2/7 F/A 5). Auch gegenüber der Vorinstanz hielt der Beschuldigte fest, dass er verärgert gewesen sei, weil der Privatkläger so aufdringlich gewesen sei und ihn nicht in Ruhe gelassen habe. Er habe ihn (den Pri-- 9 of 24 -vatkläger) zunächst nur gestossen, damit er gehe (Prot. I S. 31). Seine Schläge seien klar dosiert gewesen. Er habe ihn (den Privatkläger) mit seinem Knie gegen den Oberkörper gestossen, damit ihm die Luft ausgehe und er endlich begreife, dass es fertig sei (Prot. I S. 33). Der Beschuldigte bestritt demnach nicht, gegenüber dem Privatkläger tätlich geworden zu sein, stellte indessen die Intensität der Schläge bzw. Gewalt in Abrede (Prot. I S. 36 und Urk. 62 S. 7 ff.). Die Verteidigung des Beschuldigten führte vor Vorinstanz zudem aus, die Initiative zur Auseinandersetzung sei vom Privatkläger erfolgt. Der Privatkläger sei nicht wehrlos gewesen, sondern habe den Beschuldigten aktiv mit Schlägen gegen Kopf und Kopfstössen angegangen. Der Beschuldigte sei auch verletzt worden und habe geblutet. Er (der Beschuldigte) habe ihn Notwehr gehandelt. Die Kniestösse seien gegen den Flanke-, Bauch- und Brustbereich erfolgt. Es habe zu keinem Zeitpunkt eine hohe Wahrscheinlichkeit für schwere Verletzungen oder eine Bewusstlosigkeit des Privatklägers bestanden. Der Beschuldigte habe einen solchen Erfolg weder angestrebt noch in Kauf genommen. Der Beschuldigte sei deshalb vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung freizusprechen. Einem Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung stehe der Rechtfertigungsgrund der Notwehr entgegen, wobei dem ohnehin der fehlende Strafantrag als Prozesshindernis entgegenstünde (Urk. 31 S. 26 ff.). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte die Verteidigung aus, dass die rechtliche Qualifikation der inkriminierten Handlungen des Beschuldigten als versuchte schwere Körperverletzung nicht mehr bestritten bzw. anerkannt werde (Urk. 63 S. 3 ff.). Der Sachverhalt ist demnach dahingehend ausdrücklich anerkannt.

2.2. Hinsichtlich des Vorwurfs des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz gab der Beschuldigte an, dass die rund 30 Gramm Kokaingemisch für den Konsum an einer Geburtstagsparty gewesen sei. Er habe nie die Absicht gehabt, das weiterzuverkaufen und es auch niemanden angeboten. Sie hätten das zu fünft zusammen konsumieren wollen (Urk. 2/7 F/A 6 und 9). Er habe kein Kokain verkauft. Die 80 Minigrips habe er zum Aufteilen gehabt (Prot. I S. 23 f. und Urk.

62 S. 5 ff.). Der Beschuldigte räumte demnach ein, dass es sich beim sicherge-

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stellten Kokain um sein eigenes Kokain gehandelt habe. Er bestritt indessen, dass dieses für den Weiterverkauf bestimmt gewesen sei.

2.3. Die Verteidigung führte aus, dass der Besitz von grösseren Mengen Kokain nicht per se auf Handel schliessen lasse. Es sei keine Schutzbehauptung, dass das fragliche Kokain mit mehreren Personen für den Konsum an einer Party gekauft worden sei. Daran würden auch die Umstände der Aufbewahrung, das Vorliegen von Verpackungsmaterial und der Fund einer Waage und eines Kaffeelöffels nichts ändern (Urk. 31 S. 16 f.). Gleiches gelte betreffend den Reinheitsgehalt des fraglichen Kokains. Sehr reines Kokain sei heute breit gestreut und sogar auf der Gasse erhältlich (Urk. 63 S. 7). Die Annahme eines Besitzes oder Aufbewahrens mit Verkaufsabsicht stünden ernsthafte Zweifel gegenüber, weshalb in Übereinstimmung mit der Regel in dubio pro reo ein Freispruch zu ergehen habe (Urk. 63 S. 12).

3. Allgemeine Grundsätze der Sachverhaltserstellung Die Vorinstanz hat die allgemeinen Grundsätze der Sachverhaltserstellung zutreffend dargelegt. Darauf kann ohne Weiteres verwiesen werden (Urk. 46 S. 9 ff.).

4. Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung

4.1. Zur Erstellung des inkriminierten Sachverhaltes liegen die Aussagen des Beschuldigten (Urk. 2/1-7, Urk. 26 und Urk. 62), die Videosequenzen aus der Überwachungskamera (Urk. 1/9) und medizinische Unterlagen über die erlittenen Verletzungen des Privatklägers (Urk. 13/2+8) als Beweismittel vor. Die Vorinstanz hat den Inhalt der erwähnten Beweismittel zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 46 S. 17 ff.)

4.2. Die Vorinstanz nahm eine sorgfältige und zutreffende Beweiswürdigung vor, auf welche vorab im Wesentlichen verwiesen werden kann (Urk. 46 S. 22 ff., insb. 28). Unbestrittenermassen fand zwischen dem Beschuldigten und dem Privatkläger eine tätliche Auseinandersetzung statt. Rekapitulierend und teilweise ergänzend ist festzuhalten, dass aufgrund der medizinischen Unterlagen erstellt ist, dass der Privatkläger eine Riss-Quetsch-Wunde in der linken Scheitel-region -- 11 of 24 -von rund 1 cm erlitt, welche mit zwei Stichen genäht werden musste (Urk. 13/2+8). Der relevanten Videosequenz (Urk. 1/9, Erisir_01_20201227_04.22.26..04.24.38[M] [@a3636][0] um 4:23:09) kann zunächst entnommen werden, dass der Beschuldigte dem Privatkläger die Fahrstuhltüre offen hielt und ihn mit einer Handbewegung aufforderte, in den Fahrstuhl zu gehen. Der Privatkläger kam dieser Aufforderung nicht nach, woraufhin der Beschuldigte dem Privatkläger mit dem Handy in der Hand einen Schlag ins Gesicht verpasste. Die Aussagen des Beschuldigten, dass er den Privatkläger zum Gehen aufgefordert hatte, und der Privatkläger dieser Aufforderung nicht nachkam und sich renitent verhielt, wird demnach durch das Videomaterial gestützt. Mit der Vorinstanz ist auf den genannten Videosequenzen (Erisir_01_20201227_04.22.26..04.24.38[M][@a3636][0] und Erisir_01_202012 27_04.24.38..04.26.54[M][@a364f][0]) indessen deutlich zu erkennen, wie der Beschuldigte dem Privatkläger mehrfach Schläge gegen den Kopf und Kniestösse versetzte. So ist insbesondere ersichtlich, dass der Beschuldigte den Privatkläger wiederholt mit dem Kopf nach unten zog bzw. so am Kopf/Nacken/Oberkörper festhielt, währenddessen er ihm Kniestösse gegen den Kopf- und Oberkörperbereich verpasste (vgl. 04:23:20, 04:23:26, 04:23:31, 04:23:44, 04:23:46, 04:24:23 und 04:24:49). Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen der Verteidigung zielten die Mehrzahl dieser Kniestösse auch gegen den Kopf, zumal der Beschuldigte den Privatkläger erkennbar im Nackenbereich nach unten zog, bevor er die Kniestösse ausführte. Ebenfalls ist erkennbar, wie der Beschuldigte den Privatkläger am Kragen festhielt und ihn gegen die Betonwand stiess, wodurch ein blutiger Fleck an der Wand entstand (04:23:49). Zudem sind zig wuchtige Faustschläge gegen den Kopf des Privatklägers ersichtlich. Der Privatkläger war dem Beschuldigten technisch und kräftemässig klarerweise unterlegen. Der Beschuldigte hielt dem Privatkläger beispielsweise vor dem Fahrstuhl solange im Schwitzkasten, bis Letzterer ihm auf dem Rücken abklopfte, damit er (der Beschuldigte) ihn wieder losliess (ab 04:24:30). Zwischendurch gab es eine kurze Ruhephase, wo sich die beiden unterhielten. Dabei ist erkennbar, dass der Beschuldigte über ein beachtliches Aggressionspotential verfügte, indem er trotz Ruhephasen wieder zuschlug. Der Beschuldigte schien dabei auch überhaupt keine Angst vor dem Privatkläger zu -- 12 of 24 -haben, indem er sich zwischenzeitlich vor dem Privatkläger bückte und nach einem weissen Tuch griff (04:25:07). Um 04:25:24 verpasste der Beschuldigte dem Privatkläger sodann erneut einen wuchtigen Faustschlag ins Gesicht. Die Ausführungen des Beschuldigten, wonach es sich um "dosierte" Schläge gehandelt habe, sind bei diesem dynamischen Geschehensablauf als Schutzbehauptungen zu werten. Es ist auf der Videoaufnahme klar erkennbar, dass der Beschuldigte sowohl Faustschläge wie Kniestösse mit maximaler Wucht ausführte. Insbesondere die Anzahl und Intensität der Schläge und Kniestösse gegen den Kopfbereich zeigen auf, dass der Beschuldigte auch mit schweren Verletzungen rechnen musste, obschon er solche nicht direkt beabsichtigte. Der Beschuldigte war mutmasslich verärgert, zumal der Privatkläger seiner Aufforderung, die Räumlichkeiten zu verlassen, nicht nachkam.

4.3. Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz als versuchte schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB ist zutreffend (Urk. 46 S. 31 f.), darauf kann verwiesen werden. Rekapitulierend nur das Folgende: In objektiver Hinsicht ist von einer einfachen Körperverletzung auszugehen. Es ist letztlich jedoch nur dem Zufall geschuldet, dass der Privatkläger bei diesem dynamischen Geschehensablauf, insbesondere durch die Kniestösse gegen den Kopf und den heftigen Stoss des Kopfes gegen die Wand, keine schweren Verletzungen erlitt. Es entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass Faustschläge und Kniestösse gegen den Kopfbereich einer Person geeignet sind, schwere Beeinträchtigung der körperlichen Integrität herbeizuführen (vgl. u.a. Urteil des Bundesgerichtes 6B_526/2020 vom 24. Juni 2021 E. 1.2.2 m.w.H.). Damit musste der Beschuldigte insbesondere aufgrund seiner Kampferfahrung auch rechnen und nahm solche durch sein Handeln zumindest in Kauf. Zu Recht verneinte die Vorinstanz auch das Vorliegen einer Notwehrsituation (Urk. 46 S. 34 f.). Die Verteidigung hat im Übrigen wie bereits erwähnt an der Berufungsverhandlung die rechtliche Qualifikation ausdrücklich anerkannt (Urk. 63 S. 4).

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4.4. Der Beschuldigte ist nach dem Gesagten der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.

5. Vorwurf des Verbrechens gegen BetmG

5.1. Zur Erstellung des Vorwurfs des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz sind die Aussagen des Beschuldigten (Urk. 2/4+6+7 und Urk. 26), das am Wohnort des Beschuldigten sichergestellte Kokain und weitere Drogenutensilien wie ca. 80 Minigrips sowie eine Feinwaage und ein Kaffeelöffel mit jeweils Kokainspuren (Urk. 6/3+14 und Urk. 5/11) sachdienlich. Zudem liegt ein Gutachten des FOR vom 20. Januar 2021 zum Reinheitsgrad des sichergestellten Kokains vor (Urk. 5/6). Die Vorinstanz hat die genannten Beweismittel, insbesondere die Aussagen des Beschuldigten, zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 46 S. 14 f.).

5.2. Es steht demnach fest, dass am Wohnort des Beschuldigten in C._____ Kokaingemisch im Umfang von 28.8 Gramm sichergestellt wurde. Gemäss Gutachten FOR ist von einem Reinheitsgrad von 94% auszugehen, weshalb eine Nettomenge von 27 Gramm Kokain resultiert. Der Beschuldigte bestreitet den Besitz des Kokains nicht. Bestritten ist indessen wie gezeigt, dass das Kokain zum Weiterverkauf bestimmt war. Vielmehr sei geplant gewesen, das sichergestellte Kokain in die Minigrips abzufüllen und an der Geburtstagsparty eines Kollegen zu verteilen.

5.3. Die Vorinstanz hat eine sorgfältige und zutreffende Beweiswürdigung vorgenommen, worauf vorab vollumfänglich verwiesen werden kann (Urk. 46 S. 23 ff und S. 27). Teilweise rekapitulierend ist festzuhalten, dass allein schon die sichergestellte Drogenmenge ein starkes Indiz für den geplanten Weiterverkauf darstellt. Dass eine solche Drogenmenge an einer Geburtstagsparty hätte konsumiert werden soll, ist unrealistisch. Zudem wurde das Kokain rund ein Vierteljahr vor der angeblichen Geburtstagsparty Mitte März 2021 gekauft (Urk. 2/4 F/A

66 und 72). Es erschliesst sich nicht, weshalb der Beschuldigte das Kokain während mehreren Monaten zuhause aufbewahrt haben soll, obschon er selbst seit

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Jahren keine Drogen mehr konsumiert (Urk. 2/1 F/A 29). Hinzu kommen die sichergestellten Drogenutensilien wie die Feinwaage und Minigrips sowie der Kaffeelöffel, welche insgesamt ein in sich stimmiges Bild des geplanten Weiterverkaufs des Kokains ergeben. Dass die Minigrips zum Austeilen bzw. zur Show an der Party gedacht waren (vgl. Urk. 26 S. 25), ist als eine klare Schutzbehauptung zu werten. Das Kokaingemisch hatte zudem einen sehr hohen Reinheitsgrad, was gegen Gassenqualität, wie der Konsument sie erwirbt, spricht. Der inkriminierte Sachverhalt ist anklagegemäss erstellt.

5.4. Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz als Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ist bei 27 Gramm reinem Kokain zutreffend und bedarf keiner Ergänzung. Die objektive Grenze zum mengenmässig schweren Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ab 18 Gramm reinem Kokain (BGE 138 IV 100 E. 3.2 m.H.) ist klar überschritten. Da das Kokain verkauft werden sollte, stellte es eine Gefahr für Dritte dar. Auf die vorinstanzlichen Erwägungen kann demnach verwiesen werden (Urk. 46 S. 29 f.).

6. Fazit Nach dem Gesagten ist der Beschuldigte in Bestätigung der Vorinstanz des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. III. Sanktion, Vollzug und Widerruf

1. Allgemeines zur Strafzumessung, Strafart und Strafrahmen

1.1. Bezüglich der allgemeinen theoretischen Grundsätze und der konkreten Vorgehensweise der Strafzumessung kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 35 ff.).

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1.2. Das Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz sieht eine Mindeststrafe von einem Jahr vor. Die versuchte schwere Körperverletzung hat eine Mindeststrafe von sechs Monaten. Beide Delikte sehen demnach von Gesetzes wegen als Strafart eine Freiheitsstrafe vor.

1.3. Ausgangspunkt für die Strafzumessung bildet mit der Vorinstanz das Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz, welches einen abstrakten Strafrahmen von einem Jahr bis 20 Jahre Freiheitsstrafe vorsieht. Es liegen keine aussergewöhnliche Umstände vor, die eine Erweiterung bzw. Unterschreitung des Strafrahmens aufdrängen. Die Einsatzstrafe für das Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz ist sodann in einem zweiten Schritt in Anwendung des Asperationsprinzips für die versuchte schwere Körperverletzung angemessen zu erhöhen.

2. Konkrete Strafzumessung

2.1. Die Vorinstanz hat zunächst das objektive und subjektive Tatverschulden korrekt abgehandelt und dazu zutreffende Ausführungen gemacht, auch auf diese kann verwiesen werden (Urk. 46 S. 38 f.). Rekapitulierend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit dem Besitz von 27 Gramm reinem Kokain die gemäss Bundesgericht für einen schweren Fall massgebende Menge von 18 Gramm reines Kokain klar überschritt. Entsprechend ist von einem hohen – zumindest abstrakten – Gefährdungspotential für Dritte auszugehen. Das Verschulden liegt mit der Vorinstanz im Rahmen der denkbaren Drogendelinquenz noch leicht. Die Einsatzstrafe ist in objektiver Hinsicht auf 14 Monate Freiheitsstrafe festzusetzen. Die subjektive Tatschwere vermag die objektive Tatschwere nicht zu beeinflussen, zumal ein direktvorsätzliches Handeln des Beschuldigten vorliegt.

2.2. Die von der Vorinstanz nach Berücksichtigung der objektiven und subjektiven Tatschwere festgelegte Einzelstrafe für die versuchte schwere Körperverletzung in der Höhe von 6 Monaten ist nicht angemessen, sondern unhaltbar tief. Dem Berufungsgericht ist es jedoch infolge des zu beachtenden Verschlechterungsverbotes verwehrt, eine höhere Strafe festzusetzen, weshalb es dabei sein -- 16 of 24 -Bewenden hat. Zu übernehmen ist die Reduktion der Einzelstrafe um 2 Monate aufgrund des Versuchs.

2.3. In Anwendung des Asperationsprinzips resultiert demnach eine Einsatzstrafe von 16 Monaten.

2.4. Täterkomponente

2.4.1. Was die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten betrifft, so kann vorab ebenfalls auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 42 ff.). Dazu ist aufgrund der anlässlich der Berufungsverhandlung gemachten Ausführungen des Beschuldigten ergänzend festzuhalten, dass der Beschuldigte im Schnitt 50% im Sicherheitsdienst arbeitet und sich im übrigen Umfang nach wie vor um die Betreuung seiner schwerbehinderten Kinder kümmert, welche sich tagsüber in einer heilpädagogischen Schule aufhalten. Da die Belastungssituation sehr gross sei, sei es geplant, eine andere Betreuungsregelung zu finden, wobei die Kinder dann teilweise im Heim wären (Urk. 62 S. 2 ff. und Prot. II S. 6). Insgesamt ist festzuhalten, dass sich die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten strafzumessungsneutral auswirken. Deutlich straferhöhend fallen indessen die Vorstrafe des Beschuldigten aus dem Jahr 2018 und die Delinquenz während laufender Probezeit und laufender Strafuntersuchung ins Gewicht (Urk. 59).

2.4.2. Insgesamt rechtfertigt sich mit der Vorinstanz eine Straferhöhung der Einsatzstrafe um 6 Monate.

2.4.3. Was das Nachtatverhalten betrifft, kann ebenfalls auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 44). Der Beschuldigte ist grossmehrheitlich nicht geständig. Die Anerkennung der rechtliche Qualifikation als versuchte schwere Körperverletzung erfolgte erst im Berufungsverfahren. Das Nachtatverhalten ist strafzumessungsneutral zu werten.

2.5. Besondere Strafempfindlichkeit

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Eine besondere Strafempfindlichkeit des Beschuldigten ist nicht ersichtlich. Es ist offenbar geplant, für die Kinder eine andere Betreuungssituation (Unterbringung teilweise in einem Heim und teilweise zuhause) zu finden. Zudem bestand die schwierige Situation bereits im Zeitpunkt der Tathandlungen des Beschuldigten.

2.6. Fazit Nach Berücksichtigung sämtlicher strafzumessungsrelevanter Faktoren resultiert in Beachtung des Verbots der reformatio in peius eine Gesamtstrafe von 22 Monaten Freiheitsstrafe.

3. Widerruf und Bildung Gesamtstrafe

3.1. Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Schwyz vom 11. Juni 2018 wegen Drohung, Beschimpfung, einfacher Körperverletzung, Fahrens in fahrunfähigem Zustand und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten bestraft, wobei die Probezeit auf 5 Jahre festgesetzt wurde (Urk. 49). Wie dargelegt handelte der Beschuldigte vorliegend demnach während laufender Probezeit (Tatzeitpunkt: 27. Dezember 2020). Die Voraussetzungen für den Widerruf der bedingten ausgesprochenen Strafe liegen mit der Vorinstanz (Urk. 46 S. 47) vor.

3.2. Die bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe ist demnach zu widerrufen und aufgrund der Gleichartigkeit der Strafen eine Gesamtstrafe mit der heute auszusprechenden Strafe zu bilden. Die von der Vorinstanz in Anwendung des Asperationsprinzips gebildete Gesamtstrafe von 42 Monaten (neue Strafe: 22 Monate, widerrufene Strafe: 20 Monate) ist zu übernehmen, zumal es sich bei beiden Strafen schon um Gesamtstrafen handelt und die Asperation daher gemässigt vorzunehmen ist. Die damals angerechnete Haft von 45 Tagen ist an die Gesamtstrafe anzurechnen.

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4. Auszufällende Strafe Der Beschuldigte ist nach dem Gesagten unter Einbezug der widerrufenen Strafe mit einer Freiheitstrafe von 42 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen. Der Anrechnung von 135 Hafttagen im vorliegenden Verfahren steht ebenfalls nichts entgegen (Art. 51 StGB), weshalb insgesamt 180 Tage durch Haft erstanden sind. IV. Kostenfolgen

1. Vorinstanzliches Verfahren Die im angefochtenen Entscheid getroffene Kostenregelung (Urk. 46 S. 59 ff.) erweist sich ausgangsgemäss nach wie vor als angemessen und ist zu bestätigen.

2. Berufungsverfahren

2.1. Die Gerichtsgebühr ist praxisgemäss auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich. Der Privatkläger unterliegt mit seiner Anschlussberufung ebenfalls. Ausgangsgemäss sind dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung des Privatklägers, zu 4/5 aufzuerlegen und zu 1/5 auf die Gerichtskasse zu nehmen.

2.2. Die amtliche Verteidigung macht einen Aufwand von insgesamt Fr. 3'061.62 geltend, was ausgewiesen und angemessen ist (Urk. 64/4). Zusätzlich zu entschädigen ist der Aufwand für die Berufungsverhandlung, weshalb die amtliche Verteidigung mit insgesamt Fr. 3'900.– aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von 4/5 vorbehalten.

2.3. Die ausgewiesenen und angemessen erscheinenden Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung des Privatklägers in der Höhe von Fr. 1'028.55 (Urk. 61) sind auf die Gerichtskasse zu nehmen.

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1. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Privatkläger B._____ seine Anschlussberufung zurückgezogen hat.

2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 24. Januar 2022 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ wird vom Vorwurf des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG (Kokainhandel bis zum 27. Dezember 2020) freigesprochen. 2.-5. ….

6. Auf die Anordnung einer Landesverweisung wird verzichtet.

7. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger B._____ aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Umfanges des Zivilanspruchs wird der Privatkläger auf den Zivilweg verwiesen.

8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger eine Genugtuung von Fr. 500.– zuzüglich Zins zu 5% seit 27. Dezember 2020 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgewiesen.

9. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 20. Mai 2021 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 3'500.– (Asservat Nr.: A014'544'968) wird zu Gunsten der Staatskasse definitiv eingezogen.

10. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 20. Mai 2021 beschlagnahmten Gegenstände: − Kokain, (Asservat-Nr. A014'552'079 / B03383-2020); − 1 Feinwaage, On-Balance, grün, (Asservat-Nr. A014'552'228);

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− 1 Handtasche, Hugo Boss, schwarz, enthaltend Kaffeelöffel und Alufolie, (Asservat-Nr. A014'552'240); − 2 Minigrips, enthaltend jeweils ca. 40 24mmx24mm Minigrips, (Asservat-Nr. A014'552'295); werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils definitiv eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.

11. Die Entschädigung von Fürsprecher X._____ für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten wird auf Fr. 14'493.95 festgesetzt, nämlich Fr. 13'200.– für den Aufwand, Fr. 257.70 für die Barauslagen, zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer von Fr. 1'036.25.

12. Die Entschädigung von Rechtsanwältin MLaw C._____ für die unentgeltliche Vertretung des Privatklägers wird auf Fr. 5'564.30 festgesetzt, nämlich Fr. 5'166.50 für den Aufwand und die Barauslagen, zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer von Fr. 397.80.

13. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'100.00 Gebühr für das Vorverfahren Fr. 330.00 Auslagen (Gutachten) Fr. 2'400.00 Telefonkontrolle Fr. 4'661.25 Entschädigung amtliche Verteidigung Vorverfahren Fr. 14'493.95 amtliche Verteidigung Fr. 5'564.30 unentgeltliche Vertretung des Privatklägers Fr. 34'049.50 Total....

14. (Mitteilungen)

15. (Rechtsmittel)"

3. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig

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− des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG − der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB.

2. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Schwyz vom 11. Juli 2018 bedingt ausgefällte Freiheitsstrafe von 24 Monaten wird widerrufen.

3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe gemäss Ziff. 2 bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 42 Monaten als Gesamtstrafe, wovon 180 Tage durch Haft erstanden sind.

4. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 13 Abs. 2) wird bestätigt.

5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.–; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'900.– amtliche Verteidigung Fr. 1'028.55 unentgeltliche Vertretung Privatklägerschaft.

6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft, werden dem Beschuldigten zu 4/5 auferlegt und zu 1/5 auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden zu 4/5 einstweilen und zu 1/5 definitiv auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von 4/5 vorbehalten. Die Kosten der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.

7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (versandt) − die Vertretung des Privatklägers im Doppel für sich und die Privatklägerschaft (versandt)

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sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − die Vertretung des Privatklägers im Doppel für sich und die Privatklägerschaft − das Bundesamt für Polizei fedpol und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und Formular B − die Kordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − das Bezirksgericht Schwyz (Verfahren SGA 18 1) − die Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage.

8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

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Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 15. Mai 2023 Der Präsident: lic. iur. S. Volken Die Gerichtsschreiberin: MLaw T. Künzle

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