SB220337

Versuchte schwere Körperverletzung

6. September 2022Deutsch29 min

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB220337-O/U/cwo Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. B. Gut, Präsident, lic. iur. S. Volken und lic. iur. C. Maira sowie die Gerichtsschreiberin MLaw T. Künzle Urteil vom 6. September 2022 in Sachen A._____, Beschu...

Source gerichte-zh.ch

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB220337-O/U/cwo

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. B. Gut, Präsident, lic. iur. S. Volken und lic. iur. C. Maira sowie die Gerichtsschreiberin MLaw T. Künzle

Urteil vom 6. September 2022

in Sachen

A._____, Beschuldigter und Berufungskläger

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,

gegen

Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. M. Scherrer, Anklägerin und Berufungsbeklagte

betreffend versuchte schwere Körperverletzung

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 17. November 2021 (DG210015)

Anklage:

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 23. März 2021 (Urk. 20) ist diesem Urteil beigeheftet.

Urteil der Vorinstanz: (Urk. 53 S. 48 ff.)

"Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 22 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 24 Tage durch Haft erstanden sind.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.

4. Der von der Kantonspolizei Zürich sichergestellte und bei der Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, unter der Geschäftsnummer 78491835 lagernde Sportschuh Nike, weiss mit schwarzem Nike Zeichen und orangen Elementen (A014'114'397) wird dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft sowie nach Eintritt der Rechtskraft der Urteile vom 17. November 2021 in den parallel geführten Verfahren der Mitbeschuldigten (Gesch.-Nr. DG210014-K / DG210016-K / DG210017-K) auf erstes Verlangen herausgegeben.

5. Folgende von der Kantonspolizei Zürich sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, unter der Geschäftsnummer 7891835 lagernde Gegenstände werden dem Geschädigten, B._____, nach Eintritt der Rechtskraft sowie nach Eintritt der Rechtskraft der Urteile vom 17. November 2021 in den parallel geführten Verfahren der Mitbeschuldigten (Gesch.-Nr. DG210014-K / DG210016-K / DG210017-K) auf erstes Verlangen herausgegeben:

- 1 T-Shirt weiss, blutverschmiert (A014'099'560), - 1 Trainerhose schwarz (A014'099'582), - 1 Paar Sportschuhe schwarz, Marke "Reebok" (A014'099'606).

6. Werden die in Dispositiv Ziffer 4 und 5 aufgeführten Gegenstände innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils sowie nach Eintritt der Rechtskraft der Urteile vom 17. November 2021 in den parallel geführten Verfahren der Mitbeschuldigten (Gesch.-Nr. DG210014-K / DG210016-K / DG210017-K) nicht herausverlangt, wird die Lagerbehörde für berechtigt erklärt, die Gegenstände innert weiterer 30 Tage zu vernichten respektive gutscheinend zu verwenden.

7. Sämtliche den Beschuldigten und den Geschädigten, B._____, betreffenden und unter der Geschäfts-Nr. 77878138 von der Kantonspolizei Zürich sichergestellten Spuren und Fotografien werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils sowie nach Eintritt der Rechtskraft der Urteile vom 17. November 2021 in den parallel geführten Verfahren der Mitbeschuldigten (Gesch.-Nr. DG210014-K / DG210016-K / DG210017-K) der Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, zur Vernichtung überlassen.

8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 2'100.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'500.00 Gebühr Vorverfahren 2'742.70 Auslagen Gutachten Fr. 509.25 Auslagen Fr. 1'174.75 Auslagen Polizei

Entschädigung unentgeltlicher Rechtsbeistand des Fr. 1'111.95 Geschädigten, lic. iur. Y._____ (inkl. MwSt. und Barauslagen)

Entschädigung amtl. Verteidigung Dr. iur. X._____ Fr. – (noch offen)

Fr. 10'138.65 Total

Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.

Wird auf eine Begründung dieses Entscheids verzichtet, ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel.

9. Die Kosten, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung und des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Geschädigten, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und des unentgeltlichen Rechtsbeistandes

des Geschädigten werden indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung dieser Kosten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

10. (Mitteilungen)

11. (Rechtsmittel)."

Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 55 S. 2 f.)

1. Aufhebung / Änderung

Das vorinstanzliche Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 17. November 2021 (Geschäfts-Nr.: DG210015-K) sei bis auf die Dispositiv-Ziffern 4-7 (Herausgabe/Vernichtung von sichergestellten Asservaten und Vernichtung Spuren/Fotografie) aufzuheben und wie folgt zu ändern:

2. Versuchte schwere Körperverletzung

2.1 Nichteintreten Auf die Anklage der Staatsanwaltschaft betreffend den Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB sei zufolge Verletzung des Anklagegrundsatzes unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. 7.7% MWST) zu Lasten der Staatskasse nicht einzutreten.

2.2 Freispruch Evtl. sei der Beschuldigte vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB von Schuld und Strafe freizusprechen unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. 7.7% MWST) zu Lasten der Staatskasse.

3. Angriff

3.1 Verfahrenseinstellung Es sei festzustellen, dass die durch die Staatsanwaltschaft verweigerte Einstellung des Strafverfahrens betreffend Angriff im Sinne von Art. 134 StGB zufolge Wiedergutmachung im Sinne von Art. 53 StGB rechtswidrig war und es sei daher das nämliche Strafverfahren durch das Gericht anstelle der Staatsanwaltschaft einzustellen.

3.2 Absehen von Strafe Evtl. sei der Beschuldigte des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB schuldig zu sprechen, jedoch in Anwendung von Art. 53 StGB von jeglicher Strafe abzusehen.

3.3 Schuldspruch Subevtl. sei der Beschuldigte des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB schuldig zu sprechen und unter Anrechnung der verbüssten Untersuchungshaft (total 24 Tage bzw. 24 Tagessätze) mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 30.00 (entspricht CHF 3'600.00) zu bestrafen.

4. Vollzug

Der Vollzug der Geldstrafe sei unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufzuschieben.

5. Kostenfolge

5.1 Vorverfahren / Vorinstanz Die Kosten des Strafverfahrens seien mit Ausnahme der vorinstanzlichen Verfahrenskosten und der Kosten für die amtliche Verteidigung dem Beschuldigten aufzuerlegen; die vorinstanzlichen Verfahrenskosten und die Kosten der amtlichen Verteidigung seien demgegenüber auf die Staatskasse zu nehmen und dem Beschuldigten definitiv zu erlassen.

5.2 Berufungsverfahren Die Kosten des Berufungsverfahrens seien nach Massgabe des Ob-

siegens/Unterliegens zu verteilen und es seien die Kosten der amtlichen Verteidigung auf die Staatskasse zu nehmen und dem Beschuldigten definitiv zu erlassen.

b) Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 61; schriftlich)

Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

Erwägungen:

I. Prozessuales

1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz vom 17. November 2021 wurde der Beschuldigte anklagegemäss der versuchten schweren Körperverletzung schuldig gesprochen und mit 22 Monaten Freiheitsstrafe bestraft, wobei ihm der bedingte Strafvollzug gewährt wurde (Urk. 53 S. 48). Gegen diesen Entscheid liess der Beschuldigte durch seine amtliche Verteidigung mit Eingabe vom 22. November 2021 innert gesetzlicher Frist Berufung anmelden (Art. 399 Abs. 1 StPO; Urk. 43). Die Berufungserklärung der Verteidigung ging ebenfalls innert gesetzlicher Frist bei der Berufungsinstanz ein (Art. 399 Abs. 3 StPO; Urk. 55). Die Anklagebehörde hat mit Eingabe vom 15. Juli 2022 innert Frist mitgeteilt, dass auf Anschlussberufung verzichtet wird (Urk. 61; Art. 400 Abs. 2f. und Art. 401 StPO). Beweisergänzungsanträge wurden im Berufungsverfahren nicht gestellt (Art. 389 Abs. 3 StPO; Urk. 55). Die Verteidigung hat die Berufung in ihrer Berufungserklärung ausdrücklich teilweise beschränkt (Urk. 55 S. 7f.; Art. 399 Abs. 4 StPO). Die Anklagebehörde beantragt die Bestätigung des angefochtenen Entscheides (Urk. 61).

1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz vom 17. November 2021 wurde der Beschuldigte anklagegemäss der versuchten schweren Körperverletzung schuldig gesprochen und mit 22 Monaten Freiheitsstrafe bestraft, wobei ihm der bedingte Strafvollzug gewährt wurde (Urk. 53 S. 48). Gegen diesen Entscheid liess der Beschuldigte durch seine amtliche Verteidigung mit Eingabe vom 22. November 2021 innert gesetzlicher Frist Berufung anmelden (Art. 399 Abs. 1 StPO; Urk. 43). Die Berufungserklärung der Verteidigung ging ebenfalls innert gesetzlicher Frist bei der Berufungsinstanz ein (Art. 399 Abs. 3 StPO; Urk. 55). Die Anklagebehörde hat mit Eingabe vom 15. Juli 2022 innert Frist mitgeteilt, dass auf Anschlussberufung verzichtet wird (Urk. 61; Art. 400 Abs. 2f. und Art. 401 StPO). Beweisergänzungsanträge wurden im Berufungsverfahren nicht gestellt (Art. 389 Abs. 3 StPO; Urk. 55). Die Verteidigung hat die Berufung in ihrer Berufungserklärung ausdrücklich teilweise beschränkt (Urk. 55 S. 7f.; Art. 399 Abs. 4 StPO). Die Anklagebehörde beantragt die Bestätigung des angefochtenen Entscheides (Urk. 61).

2. Demnach sind im Berufungsverfahren nicht angefochten

- die vorinstanzliche Regelung betreffend die Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände und die Verwendung von Ermittlungsergebnissen (Urteilsdispositiv-Ziff. 4. bis 7.) sowie

- die vorinstanzliche Kostenfestsetzung (Urteilsdispositiv-Ziff. 8).

Vom Eintritt der Rechtskraft dieser Anordnungen ist vorab Vormerk zu nehmen (Art. 404 StPO).

3. Gemäss ständiger Praxis hat sich das Gericht nicht mit sämtlichen, sondern lediglich mit den wesentlichen Punkten der Parteibehauptungen auseinander zu setzen (Entscheid des Bundesgerichts 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E.1.5.2. mit Verweisen).

4. Die Verteidigung macht im Berufungsverfahren geltend, auf die Anklage zum Tatvorwurf der versuchten schweren Körperverletzung sei nicht einzutreten, da der Anklagegrundsatz verletzt sei (Urk. 55 S. 2). Zur - vermeintlichen - Begründung werden ausführlich die Aussagen aller am inkriminierten Sachverhalt Beteiligten wiedergegeben (Urk. 55 S. 7-21) und anschliessend sinngemäss behauptet, der Anklagevorwurf sei objektiv und subjektiv nicht erstellt und überdies sei die Anklage aktenwidrig (Urk. 55 S. 22-25).

Damit verkennt die Verteidigung das Wesen des Akkusationsprinzips: Das Gericht unterzieht die in der Untersuchung produzierten belastenden und entlastenden Beweismittel hinsichtlich des durch die Anklagebehörde in ihrer Anklageschrift geschilderten Sachverhalts einer Beweiswürdigung. Lässt sich der Anklagesachverhalt nicht rechtsgenügend erstellen, führt dies zu einem - materiellen - Freispruch des Beschuldigten und nicht zu einer formellen Prozesserledigung mittels Nichteintreten auf die Anklage. Im Übrigen führt die Anklageschrift entgegen der Kritik der Verteidigung sämtliche wesentlichen Elemente des massgeblichen Tatvorwurfs an, weshalb Beschuldigter und Verteidigung zweifelsfrei wissen, gegen welchen Tatvorwurf der Beschuldigte sich zu verteidigen hat (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 6B_760/2019 vom 23. Januar 2019 E.2.2.).

5. Wie bereits im Hauptverfahren macht die Verteidigung ferner auch im Berufungsverfahren geltend, da sämtliche Voraussetzungen gemäss Art. 53 StGB erfüllt seien, sei das Strafverfahren einzustellen (Urk. 53 S. 3 und Urk. 55 S. 3 und S. 41ff.;). Bereits die Vorinstanz hat sich dazu zutreffend geäussert: (Urk. 53 S. 7f.). Nach Anklageerhebung durch die Anklagebehörde - was dieser freistand führt die Anwendung von Art. 53 StGB im gerichtlichen Verfahren nicht zu einer Einstellung des Verfahrens, sondern - im Falle eines Schuldspruchs - vielmehr zu einem Absehen von Strafe (BGE 139 IV 220 E.3.4.5.).

II. Schuldpunkt

1.1. Am 15. August 2020, ca. um 01'00 Uhr, attackierte eine Gruppe junger Männer, darunter der Beschuldigte, im C._____ in D._____ den Geschädigten B._____. Dieser wurde mit Fäusten geschlagen und, als er zu Boden gegangen war, in den Körper und gegen den Kopf getreten. Als Folge davon erlitt er eine Rissquetschwunde und diverse Prellmarken, Hämatome und Schwellungen (Urk.

53 S. 27 mit Verweisen).

1.2. Dem Beschuldigten A.____ wird in der Anklage vorgeworfen, sich am Übergriff beteiligt zu haben, erst den stehenden Geschädigten mit den Fäusten geschlagen und - als dieser am Boden lag - mehrfach heftig gegen Körper und Kopf getreten zu haben (Urk. 20 S. 2).

1.3. Der Beschuldigte ist geständig, beim Übergriff auf den Geschädigten anwesend gewesen und diesem einen Fusstritt gegen die Rippen versetzt zu haben (Urk. 53 S. 8f. mit Verweisen). Er bestreitet jedoch, den Geschädigten mit den Fäusten geschlagen respektive ihn gegen den Kopf getreten zu haben (Prot. I S. 24ff.; Urk. 55 S. 21, S. 24 und Urk. 71 S. 4ff.).

1.4. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid zur Sachverhaltserstellung vorab die Aussagen des Beschuldigten, dreier Mittäter, des Geschädigten B._____ sowie zweier weiterer Geschädigter aus Parallelverfahren und zweier Zeugen, wie sie in der Untersuchung deponierten wurden, sowie weitere aktenkundige Beweismittel sehr ausführlich wiedergegeben (Urk. 53 S. 10 [mit Verweisen ] bis S. 28; Art. 82 Abs. 4 StPO). Anschliessend hat die Vorinstanz zusammengefasst erwogen, keiner der Aussagenden weise aufgrund der konkreten Parteistellungen respektive persönlichen Beziehungen zwischen den zitierten Personen gegenüber den anderen Aussagenden eine erhöhte Glaubwürdigkeit auf; bei der Beweiswürdigung stehe jedoch ohnehin die Glaubhaftigkeit der jeweiligen Aussagen im Vordergrund und nicht die Glaubwürdigkeit der Aussagenden (Urk.

53 S. 28f.). Dies ist ohne Weiteres zutreffend (vgl. BGE 147 IV 534 E.2.3.3.). Im weiteren seien die Aussagen des Geschädigten B._____, der anderen Geschädigten sowie der Zeugen gesamthaft plausibel, nachvollziehbar, detailliert und lebensnah, seien grundsätzlich übereinstimmend und wirkten überzeugend (Urk. 53 S. 29-31). Auch dies ist - da zutreffend - zu übernehmen.

In ihrem Beweisresultat hielt es die Vorinstanz für grundsätzlich erstellt, dass der Geschädigte B._____ zur fraglichen Zeit am fraglichen Tatort von mehreren Angreifern zuerst mit Fäusten niedergeschlagen und anschliessend, am Boden liegend, mehrfach gegen den Körper und Kopf getreten wurde (Urk. 53 S. 31ff.). Dies bestreitet die Verteidigung nicht (Urk. 55 S. 17f.). Zu den Tritten gegen den am Boden liegenden Geschädigten lautet die Anklageformulierung, der Beschuldigte habe "dem Geschädigten mehrere heftige Fusstritte gegen den Körper und auch den Kopf versetzt" und auch seine Mittäter hätten "dem Geschädigten mehrere heftige Fusstritte gegen den Körper und auch den Kopf versetzt" (Urk. 20 S. 2). Die Vorinstanz hielt es für erstellt, dass der Geschädigte einmal gegen den Kopf getreten wurde und zwar von einem unbekannt gebliebenen Täter, wobei es sich mutmasslich nicht um einen der namentlich bekannten Beschuldigten gehandelt habe (Urk. 53 S. 32f.). Dieses Beweisergebnis deckt sich mit der Darstellung der Verteidigung (Urk. 55 S. 18) und ist schon aus prozessualen Gründen zu übernehmen (Art. 391 Abs. 2 StPO). Dass der Beschuldigte persönlich den Geschädigten einmal gegen den Körper (in der Rippengegend) trat, anerkennt dieser (Urk. 55 S. 18 und Urk. 71 S. 4f.).

1.5. Im Berufungsverfahren strittig ist somit einzig das Beweisresultat der Vorinstanz, dass der Beschuldigte (nebst seinen Mitbeschuldigten E._____,

F._____ und G._____ sowie weiteren) mit den Fäusten und mehr als einem Fusstritt auf den Geschädigten eingewirkt hat (Urk. 53 S. 32).

1.6. Dieses Beweisresultat formuliert die Vorinstanz kurz und knapp, allerdings wenig präzise wie folgt: "Es ist zudem erstellt, dass der Beschuldigte A._____ und auch die Mitbeschuldigten E._____ und G._____ mit den Fäusten und Fusstritten mehrfach gegen den Körper des Geschädigten eingewirkt haben." (Urk. 53 S. 32). Auch die Anklagebehörde hat dazu eher allgemein und - umständehalber - wenig präzise plädiert: E._____, G._____, F._____ und A._____ hätten den Geschädigten brutal zusammengeschlagen. Dieser könne sich - nur - konkret erinnern, dass ihn F._____ mit der Faust geschlagen habe (Urk. 36A S. 3f.). Darauf verweist auch - zurecht - die Verteidigung: Wohl hat der Geschädigte in seiner polizeilichen Einvernahme geschildert, der Beschuldigte habe ihm mit der Faust ins Gesicht geschlagen. In der nur wenige Wochen später erfolgenden untersuchungsrichterlichen Einvernahme hat der Geschädigte dies jedoch nicht bestätigt und ausdrücklich deponiert, er könne sich konkret nur an einen Faustschlag von F._____ erinnern (Urk. 55 S. 18ff.; Urk. 53 S. 13-17 mit Verweisen). Die Anklagebehörde zitierte weiter H._____, wonach der am Boden liegende Geschädigte getreten worden sei, auch der Beschuldigte habe dies getan (Urk. 36A S. 5f.). Wie erwogen anerkennt der Beschuldigte einen Tritt gegen den Körper des Geschädigten. Weiteres Konkretes zum Tatvorgehen des Beschuldigten wird nicht angeführt (Urk. 36A S. 3-9). Vielmehr schliesst die Anklagebehörde ebenso pauschal wie zutreffend, "die vier Beschuldigten hätten heftige Schläge und Fusstritte mit mindestens einem Kopftreffer gegen den Geschädigten ausgeführt" (Urk. 36A S. 9).

1.7. Somit ist nicht zweifelsfrei erstellt, dass - auch - der Beschuldigte den Geschädigten mit den Fäusten geschlagen hat: Eine entsprechende ursprüngliche Belastung hat der Geschädigte wie zitiert nicht bestätigt. Die übrigen Aussagenden haben dies ebenso wenig konkret geschildert wie eine Mehrzahl von Fusstritten ausdrücklich des Beschuldigten. Dazu sagte im Übrigen der Geschädigte selber aus, der Beschuldigte habe ihn einmal in die Rippengegend getreten (Urk. 6/ S. 4f.).

Rechtsgenügend erstellt ist der Anklagesachverhalt somit in Abweichung vom

Beweisresultat der Vorinstanz und gemäss der Anerkennung des Beschuldigten und der Verteidigung dahingehend, dass sich der Beschuldigte mit mehreren weiteren Angreifern am tätlichen Übergriff auf den Geschädigten beteiligt hat, wobei der Geschädigte niedergeschlagen und mehrfach gegen den Körper sowie einmal gegen den Kopf getreten wurde und er die in der Anklage angeführten Verletzungen erlitten hat. Der konkrete gewaltsame Tatbeitrag des Beschuldigten dabei war, den am Boden liegenden Geschädigten einmal in die Rippengegend zu treten. Der Tritt gegen den Kopf des Geschädigten wurde mutmasslich von einem unbekannt gebliebenen Täter ausgeführt.

Dieser Sachverhalt ist im Folgenden rechtlich zu würdigen.

2.1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten der versuchten schweren Körperverletzung, begangen in Mittäterschaft, schuldig gesprochen (Urk. 53 S. 48). Die Verteidigung anerkennt immerhin eventualiter die Tatbegehung eines Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB (Urk. 55 S. 3). Auch die drei Mitbeschuldigten des Beschuldigten, E._____, F._____ und G._____, wurden der versuchten schweren Körperverletzung schuldig gesprochen, welche Urteile allesamt rechtkräftig sind.

2.2. Der unbekannt gebliebene Täter, welcher den am Boden liegenden Geschädigten heftig gegen den Kopf getreten hat, ohne ihn dadurch lebensgefährlich zu verletzen, hat angesichts der einschlägigen Rechtsprechung fraglos eine versuchte schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB begangen (Urteile des Bundesgerichts 6B_1005/2017 vom 9. Mai 2018 E.2.2.2.; 6B_526/2020 vom 24. Juni 2021 E.1.2.2.). Der Geschädigte lag, durch bereits vorher erlittene Schläge widerstandslos, am Boden und eine ganze Gruppe von Personen trat in einem äusserst dynamischen Tatablauf auf den Körper des Opfers ein. Der Täter war fraglos ausserstande, seinen Tritt weder in seiner Stärke zu dosieren noch diesen genau zu zielen. Dadurch hat er zumindest in Kauf genommen, den Geschädigten am Kopf als äusserst sensibler Körperstelle, beispielsweise durch die Verursachung eines Schädelbruchs oder Gehirntraumas, lebens gefährlich zu verletzen. Wenn die Verteidigung das Tatvorgehen als harmlose "Abreibung" darzustellen versucht, ist dies eine massive Bagatellisierung (Urk. 55 S. 58).

Zu prüfen bleibt, ob dem Beschuldigten diesbezüglich eine Mittäterschaft angelastet werden kann.

2.3. Die Vorinstanz hat vorab die rechtlichen Grundlagen der Mittäterschaft angeführt (Urk. 53 S. 33f.) und anschliessend zusammengefasst erwogen, wer sich dazu entschliesse, an einem körperlichen Angriff teilzunehmen, bei welchem eine Mehrzahl von Männern auf einen einzigen Mann mit roher Gewalt einprügelt und wahllos auf das am Boden liegende Opfer geschlagen und getreten wird, nehme es als Mittäter billigend in Kauf, dass Schläge bzw. Tritte ausgeteilt werden, welche geeignet sind, eine schwere Körperverletzung zu verursachen. Der Beschuldigte und die weiteren Mitbeschuldigten hätten zweifelsfrei zumindest den Vorsatz gehabt, gegen den Geschädigten B._____ tätlich zu werden. Inwiefern der Vorsatz – derart massiv auf ihn einzuprügeln – bereits beim Gang zum C._____ bestand, könne offen bleiben, da ein bereits vorher gefasster gemeinsamer Tatenschluss für die Begründung der Mittäterschaft nicht erforderlich sei. So vermöge auch die Aussage des Beschuldigten, er habe gedacht, man gehe nur zum Reden an den Ort, den Vorsatz nicht in Zweifel zu ziehen. Der Vorsatz sei klarerweise laufend angepasst worden. Ein gemeinsames Einprügeln auf ein wehrlos am Boden liegendes Opfer könne in einem solch dynamischen Geschehen – umringt von weiteren vier bis fünf Gewalttätern – nicht anders ausgelegt werden, als dass sich der Beschuldigte den Vorsatz von anderen Mittätern, in massiver Weise gegen den Körper und insbesondere gegen den Kopf zu treten, zu eigen machte. Er habe dabei zumindest damit rechnen müssen, dass hierbei schwere Schäden entstehen können und vor allem auch, dass ein Tritt den Kopf des Opfers trifft. Der Beschuldigte habe erstelltermassen ebenfalls gegen die Rippen des Beschuldigten gekickt. In einem solch dynamischen Geschehen könne von einer Inkaufnahme, den Geschädigten auch am Kopf zu treffen, ausgegangen werden. Der Beschuldigte habe auch nicht nach seinem eigenen Tritt die Örtlichkeit umgehend verlassen, sondern sich nur in die zweite Reihe gestellt (Urk. 53 S. 34f.).

2.4. Die Verteidgung kritisiert die vorinstanzliche Würdigung im Berufungsverfahren wie folgt:

Eine Mittäterschaft des Beschuldigten sei schon daher ausgeschlossen, da der Haupttäter nicht habe eruiert werden können (Urk. 55 S. 25). Das ist schlicht falsch: Massgebend für die Qualifikation des Tatbeitrags des Beschuldigten ist vielmehr und einzig dessen Tatbeitrag respektive Wissen und Wollen.

Weiter bestreitet die Verteidigung einen Eventualvorsatz des Beschuldigten: Dieser habe ausgesagt, er sei zum Tatort gegangen, um ein Problem auszudiskutieren. Wenn er gewusst hätte, dass der Geschädigte durch die ganze Gruppe angegriffen würde, wäre er nicht mitgegangen (Urk. 55 S. 22 und S. 25f. und S. 57ff.). Diese Aussage des Beschuldigten ist entweder schlicht gelogen, oder dann aber mit der Vorinstanz unmassgeblich: Angesichts der Tatsache, dass der Beschuldigte kaum gewusst haben will, um was es überhaupt geht, als die Gruppe, welcher er angehörte, den Geschädigten bereits gewaltsam aus dem C._____ holte, und er nachher mit den anderen auf einen wehrlos am Boden Liegenden eintrat, ist seine Behauptung, er habe nur diskutieren oder gar schlichten wollen, kaum nachvollziehbar. Er kann ferner kein auch nur einigermassen nachvollziehbares Motiv anführen, weshalb er ebenfalls auf den Geschädigten eingetreten hat. An der Haupt- und Berufungsverhandlung sagte er aus, er wisse es nicht, er habe Angst gehabt (vor was auch immer), es sei wegen der Gruppendynamik gewesen (Prot. I S. 26 und Urk. 71 S. 4f. und S. 7). Dies erklärt sein Verhalten ebenso wenig, wie es ihn entlastet. Will man dem Beschuldigten glauben, dass er nicht von Beginn weg gewaltbereit war, hat er folglich mit der Vorinstanz und entgegen der Verteidigung (Urk. 55 S. 58) seinen Vorsatz dem Verhalten der übrigen Täter angepasst, also deren Vorsatz übernommen, als er auf den Geschädigten eintrat.

Dass der Beschuldigte nach seinem eigenen Zutreten am Tatort blieb, ist entgegen der Verteidigung nicht irrelevant (Urk. 55 S. 28): Hätte er den Tatort verlassen, hätte man noch zu seinen Gunsten spekulieren können, er habe den gemeinsamen Vorsatz der Gruppe, auf den wehrlosen Geschädigten willkürlich einzutreten, nach seinem eigenen Tritt aufgegeben. Da er mit den übrigen Tätern unmittelbar am Tatort blieb, war dies allerdings nicht der Fall. Mit der Vorinstanz hat er auch keinerlei Missfallen gegen die Vorgehensweise der Mitglieder seiner Gruppe geäussert (Urk. 53 S. 35), geschweige denn diese zu bremsen oder gar den Geschädigten zu schützen versucht.

Wiederum unzutreffend ist die Argumentation der Verteidigung, die Annahme einer versuchten schweren Körperverletzung, begangen in Mittäterschaft, würde in concreto den Tatbestand des Angriffs "aushebeln" (Urk. 55 S. 28f.). War der Geschädigte die einzige angegriffene Person, wird StGB 134 durch den Verletzungstatbestand (allenfalls erfüllt in Mittäterschaft) konsumiert (BSK StGB, Maeder, Art. 134 N 13f. mit Verweisen). Soweit der zitierte Kommentar diese Praxis kritisiert, tut er dies nicht zugunsten, sondern vielmehr noch zuungunsten des Beschuldigten: Die (allenfalls mittäterschaftlich begangene) Erfüllung des Verletzungstatbestands soll in echter Konkurrenz zum Angriff stehen, da Art. 134 StGB ein abstraktes Gefährdungsdelikt darstellt und die geschützten Rechtsgüter somit nicht identisch sind.

2.5. Zur Frage des Mittäterschaftsexzesses hat die Vorinstanz die einschlägige Praxis zitiert: Ein Mittäter haftet, so weit sein Wille reicht. Die Grenze für die subjektive Zurechnung von mittäterschaftlichem Handeln liegt dort, wo ein vom gemeinsamen Tatplan abweichender Ablauf für einen Beteiligten nicht vorhersehbar ist und von ihm deshalb auch nicht gebilligt werden kann. Dem Mittäter wird ein Exzess des Haupttäters nur angerechnet, falls ihm ein entsprechender (Eventual-) Vorsatz nachgewiesen werden kann (vgl. Urteil 6B_98/2013 des Bundesgerichts vom 10. Juni 2013, E. 2.3. m.V.a. BGE 118 IV 227 E. 5d u.w.H.).

Die Verteidigung kritisiert dazu, dem Beschuldigten sei kein Eventualvorsatz betreffend den Kopftritt eines Dritten gegen den Geschädigten nachzuweisen (Urk.

55 S. 29 und S. 58f.).

Mit Verweis auf die Vorinstanz und wie bereits vorstehend erwogen, trifft dies nicht zu: Angesichts der sehr hohen Deliktsdynamik des konkret zu beurteilenden Überfalls auf den Geschädigten durch eine beträchtliche Gruppe von Aggressoren war für sämtliche Beteiligten durchaus voraussehbar, dass durch wahlloses Eintreten auf ein am Boden liegendes Opfer dieses am Kopf getroffen werden kann.

2.6. Somit hat sich der Beschuldigte auch den Tritt gegen den Kopf des Geschädigten als Mittäter anrechnen zu lassen, da er einen solchen in Kauf nehmen musste und sich trotzdem am gemeinschaftlichen Übergriff auf den Geschädigten tätlich beteiligt hat.

Der angefochtene Schuldspruch ist insgesamt zu bestätigen.

III. Sanktion

1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten mit 22 Monaten Freiheitsstrafe bestraft (Urk. 53 S. 48). Der - und auch nur subeventualiter gestellte - Antrag der Verteidigung von 120 Tagessätzen Geldstrafe bezieht sich auf eine andere als die vorzunehmende rechtliche Qualifikation (Angriff gemäss Art. 134 StGB; Urk. 55 S. 3 und 48 ).

2. Die Vorinstanz hat vorab den anwendbaren Strafrahmen und die theoretischen Grundsätze der richterlichen Strafzumessung angeführt (Urk. 53 S. 39-41; Art. 82 Abs. 4 StPO).

3.1. Zur Tatkomponente und dort zur objektiven Tatschwere hat die Vorinstanz erwogen, der Beschuldigte sowie die Mitbeschuldigten hätten gegen den Geschädigten B._____ massive Gewalt ausgeübt und ihm erhebliche Verletzungen zugefügt, welche ohne Weiteres weit schlimmere Folgen hätten haben können. Erschwerend sei zu berücksichtigen, dass in grosser Überzahl gegen den Geschädigten vorgegangen wurde und dieser keinerlei Chance hatte, sich zu wehren. Dem Geschädigten sei vor dem gewalttätigen Übergriff auch keine Gelegenheit eingeräumt worden, seine mutmasslich offenen Schulden bei einem der Mittäter zu bezahlen oder darüber zu sprechen; es sei vielmehr sofort auf den Geschädigten eingeschlagen worden (Urk. 53 S. 41f.).

Dies ist zutreffend. Bereits die Art und Weise der Tatausführung wirft ein bedenkliches Licht auf die Gruppe der Gewalttäter: Eine einzelne Person wird überraschend aus dem C._____ ins Freie gezerrt und überfallartig zu Boden geschlagen. Damit nicht genug, treten diverse Personen willkürlich auf den wehrlos am Boden Liegenden ein, verletzen ihn konkret und schaffen das Risiko noch weit schwerer Verletzungen. Die ganze Aktion war von sämtlichen daran Beteiligten äusserst aggressiv, brutal und rücksichtslos. Das Eintreten auf einen bereits wehrlos am Boden Liegenden ist sodann feige und zeugt von einer fragwürdigen Charaktereinstellung. Wohl war der Beschuldigte weder der Initiant der Aktion, noch der Anführer oder der am brutalsten vorgehende Schläger. Nichtsdestotrotz hat er sich mit einem Fusstritt in die Rippen des Wehrlosen am gesamten Tun aktiv beteiligt.

3.2. Zur subjektiven Tatschwere hat die Vorinstanz - richtig - erwogen, der Beschuldigte habe den Geschädigten nicht direkt lebensgefährlich verletzen wollen; er habe eventualvorsätzlich gehandelt (Urk. 53 S. 42). Allerdings bleibt die Motivation des Beschuldigten zur Tatbeteiligung völlig unnachvollziehbar: Die ganze Angreifergruppe wurde mutmasslich aktiv, weil der Geschädigte einem Gruppenmitglied Fr. 300.-- geschuldet haben soll. Schon hier stehen Auslöser und Tatintensität in einem eklatanten Missverhältnis, zumal dem Geschädigten gar keine Gelegenheit zur gütlichen Regelung gegeben wurde. Noch unverständlicher ist allerdings die Teilnahme des Beschuldigten, wenn er nach eigenen Angaben gar nicht wirklich weiss, worum es gegangen sei und weshalb er letztlich einen Wehrlosen in den Oberkörper getreten hat (Prot. I S. 26; Urk. 71 S. 4).

3.3. Davon ausgehend, der deliktische Erfolg einer schweren Körperverletzung wäre eingetreten, wiegt das Verschulden - auch - des Beschuldigten mit der Vorinstanz nicht mehr leicht (Urk. 53 S. 42). Wenn sie bis hierher eine erste Einsatzstrafe von 42 Monaten festgesetzt hat, ist dies allerdings aufgrund des im Vergleich mit den Mittätern doch reduzierten Tatbeitrags des Beschuldigten leicht überhöht. Der Tatbeitrag des Beschuldigten wird vorliegend sodann auch etwas geringer eingestuft, als die Vorinstanz dies gemäss ihrem Beweisresultat getan hat. Die Einsatzstrafe ist auf 36 Monate festzusetzen.

3.4. Da der Geschädigte lediglich als einfache Körperverletzungen zu qualifizierende Blessuren erlitt, der deliktische Erfolg der schweren Körperverletzung nicht eingetreten und es somit beim Versuch geblieben ist, hat die Vorinstanz die Einsatzstrafe mit zutreffender Begründung um eine Grösse zwischen einem Drittel und einem Viertel gesenkt (Urk. 53 S. 42f.). Dies führt vorliegend zu einer Reduktion um 10 Monate auf 26 Monate.

4. Zur Täterkomponente hat die Vorinstanz den Werdegang und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten angeführt (Urk. 53 S. 43). An der Berufungsverhandlung wurde aktualisiert, dass er nach wie vor bei der Swiss Life als Vorsorgeberater arbeite und bei seinen Eltern wohne (Urk. 71). Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wiegen strafzumessungsneutral, ebenso - entgegen der unzutreffenden Behauptung der Verteidigung, Urk. 55 S. 45 - seine Vorstrafenlosigkeit (Urk. 58; Urteil des Bundesgerichts 6B_1190/2018 vom 17. Mai 2019 E.2.2.2.). Eine gesteigerte Strafempfindlichkeit weist er nicht auf. Zu seinem Nachtatverhalten hat die Vorinstanz dem Beschuldigten als Betätigung aufrichtiger Reue im Sinne von Art. 48 lit. d StGB massiv strafmindernd angerechnet, dass er um Wiedergutmachung bemüht war, Schadenersatz und Genugtuung bezahlt und sich beim Geschädigten entschuldigt hat (Urk. 53 S. 43; vgl. Urk. 55 S. 45f.). Dies ist vorbehaltlos zu übernehmen.

Mit der Verteidigung wirkt sich das Rumpf-Geständnis des Beschuldigten auch nur leicht strafmindernd aus (Urk. 55 S. 45). Der Beschuldigte hat - wie seine Mittäter - Aussagen zur Sache weitgehend verweigert, was zwar sein prozessuales Recht ist, aber kein besonders positives Nachtatverhalten respektive Kooperation im Strafverfahren indiziert.

Entgegen der Verteidigung liegt keine überlange Verfahrensdauer vor, welche strafmindernd zu berücksichtigen wäre (Urk. 55 S. 47). Am massgeblichen Delikt waren zahlreiche Personen beteiligt, deren Tatbeitrag es abzuklären, anzuklagen und zu beurteilen galt. Der Beschuldigte und seine Mittäter müssen sich auch vorhalten lassen, dass durch das hartnäckige Verweigern von Aussagen zur Sache Untersuchung und gerichtliche Beurteilung mit Sicherheit nicht beschleunigt werden.

5. Nach der Beurteilung der Täterkomponente und namentlich der tätigen Reue ist bemessenen hypothetische Einsatzstrafe um 11 Monate zu reduzieren, was zu

einem Strafmass von 15 Monaten Freiheitsstrafe führt (vgl. Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 StGB).

6. Vor dem Hintergrund dieses auszufällenden, überjährigen Strafmasses ist eine Auseinandersetzung mit der ausführlichen Argumentation der Verteidigung zur Frage des Absehens von einer Bestrafung infolge Wiedergutmachung obsolet (Urk. 55 S. 32-43; Art. 53 lit. a StGB).

7. Der Anrechnung der erstandenen Haft steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).

8. Bei der vorinstanzlichen Gewährung des bedingten Strafvollzugs (Art. 42 Abs.

1 StGB) unter Ansetzung der gesetzlich minimalen Probezeit von 2 Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB) hat es schon aus prozessualen Gründen zwingend sein Bewenden (Art. 391 Abs. 2 StPO).

IV. Kosten

1. Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostenauflage zu bestätigen (Art. 426 StPO).

2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.-- festzusetzen.

3. Der appellierende Beschuldigte unterliegt im Berufungsverfahren mit seinen Anträgen fast vollumfänglich. Bei der Senkung des angefochtenen Strafmasses handelt es sich nicht zuletzt um einen wohlwollenden Ermessensentscheid. Daher sind ihm auch die Kosten dieses Verfahrens - exklusive die Kosten seiner amtlichen Verteidigung - aufzuerlegen (Art. 428 StPO).

Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen unter Vorbehalt einer staatlichen Rückforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

4. Die amtliche Verteidigung macht für das Berufungsverfahren ein Honorar von insgesamt Fr. 12'394.25 geltend (Urk. 70). Der von der Verteidigung betriebene Aufwand ist unter Berücksichtigung der tatsächlichen und rechtlichen Schwierig-

keiten des Falls und des Umstandes, dass bereits im Vorverfahren und vor Vorinstanz eine Mandatierung vorlag, insgesamt zu hoch und nicht gerechtfertigt. Es ist insbesondere nicht zulässig, den Aufwand für vorinstanzliche Bemühungen der Verteidigung im vorliegenden Verfahren geltend zu machen. So z.B. das Studium des vorinstanzlichen Entscheides, was praxisgemäss bereits durch die vorinstanzliche Entschädigung abgedeckt ist. Ferner ist nicht nachvollziehbar, weshalb in diesem Umfang mit den Verteidigern der Mitbeschuldigten korrespondiert wurde. In der umfangreichen Berufungserklärung sind zudem über Seiten hinweg (lediglich) die Aussagen der Beteiligten wiedergegeben, was ebenfalls ein nicht notwendiger Aufwand darstellt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es zulässig, für das Anwaltshonorar Pauschalen vorzusehen (BGE 143 IV 453 E. 2.5.1). Vorliegend ist unter Berücksichtigung der getätigten Bemühungen der amtlichen Verteidigung und angesichts der konkreten Bedeutung und Schwierigkeit des Falles eine Entschädigung von insgesamt pauschal Fr. 8'000.– (inkl. MWST.) angemessen.

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 17. November 2021 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:

"Es wird erkannt:

1....

2....

3....

- 1 T-Shirt weiss, blutverschmiert (A014'099'560), - 1 Trainerhose schwarz (A014'099'582), - 1 Paar Sportschuhe schwarz, Marke "Reebok" (A014'099'606).

Rechtskraft der Urteile vom 17. November 2021 in den parallel geführten Verfahren der Mitbeschuldigten (Gesch.-Nr. DG210014-K / DG210016-K / DG210017-K) der Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, zur Vernichtung überlassen.

8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 2'100.00; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 2'500.00 Gebühr Vorverfahren

2'742.70 Auslagen Gutachten

Fr. 509.25 Auslagen

Fr. 1'174.75 Auslagen Polizei

Entschädigung unentgeltlicher Rechtsbeistand des Fr. 1'111.95 Geschädigten, lic. iur. Y._____ (inkl. MwSt. und Barauslagen)

Entschädigung amtl. Verteidigung Dr. iur. X._____ Fr. – (noch offen)

Fr. 10'138.65 Total

Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.

Wird auf eine Begründung dieses Entscheids verzichtet, ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel.

9...."

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 15 Monaten Freiheitsstrafe, wovon

24 Tage durch Haft erstanden sind.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf

2 Jahre festgesetzt.

4. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 9.) wird bestätigt.

5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 3'000.--; die weiteren Kosten betragen: Fr. 8'000.-- amtliche Verteidigung.

6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.

7. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an

− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich − den Geschädigten, B._____ betr. erstinstanzliche Dispositiv-Ziffern 5 bis 7 − die Kantonspolizei Zürich, Asservaten Triage, Zeughausstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich, betr. erstinstanzliche Dispositiv-Ziffern 5 bis 7 sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten.

8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer

Zürich, 6. September 2022

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. B. Gut MLaw T. Künzle

Zur Beachtung:

Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht:

Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vorerst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe.

Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB),

- wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.