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Entscheid

SB220480

Mehrfache Pornografie

20. Februar 2023Deutsch16 min

Source gerichte-zh.ch

Erwägungen:

I. Prozessgeschichte / Prozessuales

1.

Verfahrensgang

1.1

Zum Prozessverlauf bis zum erstinstanzlichen Urteil kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 34 S. 3). Gegen das eingangs wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 13. Januar 2022 liess der Beschuldigte durch seinen damaligen amtlichen Verteidiger am 21. Januar 2022 fristgerecht Berufung anmelden (Urk. 30). Nach Zustellung des begründeten Entscheids am 31. August 2022 (Urk. 33 S. 2) ging die Berufungserklärung des Beschuldigten fristgerecht am 19. September 2022 am Obergericht ein (Urk. 36). Mit Verfügung vom 26. September 2022 wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben oder ein Nichteintreten beantragt wird (Urk. 38). Mit Eingabe vom 30. September 2022 wurde darauf verzichtet (Urk. 40).

1.2

Mit Präsidialverfügung vom 24. Oktober 2022 wurde die amtliche Verteidigung des Beschuldigten widerrrufen, zumal angesichts der erstinstanzlich ausgefällten bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 90.– von einem Bagatellfall im Sinne von Art. 132 Abs. 2 und Abs. 3 StPO auszugehen ist (Urk. 45). Am 28. November 2022 reichte der (vormalige) amtliche Verteidiger seine Honorarnote ein und teilte unter Beilage einer Vollmacht mit, dass er den Beschuldigten fortan erbeten verteidigen werde (Urk. 49, Urk. 50/1-2).

1.3

Am 15. resp. 29. November 2022 wurde zur heutigen Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 47 und 52), zu welcher der Beschuldigte und sein (nunmehr erbetener) Verteidiger erschienen sind (Prot. II S. 6).

2.

Umfang der Berufung Der Beschuldigte lässt das vorinstanzliche Urteil einzig hinsichtlich Dispositivziffer 4 (lebenslängliches Tätigkeitsverbot) anfechten (Urk. 36 S. 1 und Urk. 56 S. 2; Prot. II S. 7). Demgemäss sind sämtliche übrigen Urteilspunkte unangefoch-

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ten geblieben und in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Beschluss festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO).

3. Formelles Soweit für die tatsächliche und rechtliche Würdigung des eingeklagten Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne dass dies jeweils explizit Erwähnung findet. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Das Berufungsgericht kann sich auf die für seinen Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 146 IV 297 E. 2.2.7; 143 III 65 E. 5.2; 141 IV 249 E. 1.3.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 2.5 mit Hinweisen). II. Tätigkeitsverbot

3. Formelles Soweit für die tatsächliche und rechtliche Würdigung des eingeklagten Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne dass dies jeweils explizit Erwähnung findet. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Das Berufungsgericht kann sich auf die für seinen Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 146 IV 297 E. 2.2.7; 143 III 65 E. 5.2; 141 IV 249 E. 1.3.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 2.5 mit Hinweisen). II. Tätigkeitsverbot

1. Ausgangslage Der Beschuldigte hat den Schuldspruch der Vorinstanz nicht angefochten. Demgemäss ist dem Folgenden der eingeklagte Sachverhalt und dessen rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz zugrunde zu legen. Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot im Sinne von Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB auferlegt. Damit wird ihm jegliche berufliche oder organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, lebenslänglich verboten. Dazu kann vorab vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 34 S. 18 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO), welche sich auch mit der Entstehungsgeschichte der fraglichen Gesetzesbestimmung auseinandersetzte und zutreffend zum Schluss gelangte, dass die strengen Voraussetzungen für einen leichten Fall gemäss Art. 67 Abs. 4bis StGB nicht vorliegen. Die Begründung der Vorinstanz ist zu übernehmen. Die nachfolgenden Erwägungen sind entsprechend als teilweise rekapitulierende und ergänzende zu verstehen.

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2. Verhältnismässigkeit Die Verteidigung macht geltend, ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot wäre angesichts der konkreten Taten unverhältnismässig und unzumutbar (Urk. 27A S. 9, vgl. Urk. 56 S. 4). Diese Ansicht ist zwar nachvollziehbar, insbesondere wenn berücksichtigt wird, dass mit einer Massnahme nach Art. 67 Abs. 3 StGB auch der Strafregisterauszug eines Beschuldigten bis zu 10 Jahren bestehen bleiben kann (vgl. Art. 38 ff. des Strafregistergesetzes), was möglicherweise im konkreten Fall schwerer wiegt als die Massnahme selbst. Dennoch entspricht die Regelung unmissverständlich dem Willen des Gesetzgebers, der selbst den blossen Eigenkonsum - ebenso wie Besitz, Download, Speichern, Weiterversand etc. - von Kinderpornografie als Katalogtat für ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot ins Gesetz aufnahm (Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB mit Verweis auf Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB). Bislang hatte der Beschuldigte weder eine Arbeitsstelle (oder eine organisierte Freizeitbeschäftigung), die den Kontakt zu Kindern oder Jugendlichen umfasst, inne noch strebte er eine solche an (vgl. Prot. I S. 8), weshalb ihn das Tätigkeitsverbot an sich auch nicht allzu stark belastet hätte. Anlässlich der Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte zu Protokoll, dass er sich selbständig machen und eine Ausbildung als Lehrmeister absolvieren wolle, um damit auch im Berufsfeld der Metall-Branche interessant zu bleiben (Urk. 55 S. 3). Da das lebenslängliche Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 3 StGB Minderjährige, d.h. Personen, welche das 18. Altersjahr noch nicht vollendet haben (im Sinne von Art. 14 ZGB; vgl. BSK StGB-HAGENSTEIN, Art. 67 StGB N 40), umfasst, könnte es den Beschuldigten zukünftig in seinem Vorhaben, eine Lehrmeisterausbildung zu absolvieren, durchaus einschränken, zumal die Auszubildenden zu Beginn zwischen 15 und

16 Jahre alt sind (vgl. Urk. 55 S. 3). Allerdings stellt dies, sowie der Umstand, dass der Beschuldigte heute 25-jährig ist und sich das Tätigkeitsverbot - bis zur Erreichung der statistischen Lebenserwartung - noch 56 Jahre lang freiheitsbeschränkend auf ihn auswirken würde (vgl. Urk. 56 S. 3), keinen Grund dar, um von der Verhängung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbots abzusehen. Vielmehr muss ein "besonders leichter Fall" im Sinne von Art. 67 Abs. 4bis StGB vor-- 6 of 13 -liegen. Im Übrigen ist es nach dem Willen des Gesetzgebers keinesfalls so, dass ein Tätigkeitsverbot nur gegenüber älteren Personen angeordnet werden kann, sondern ein solches kann auch junge Personen treffen, sofern sie eine Straftat gemäss Art. 67 Abs. 3 StGB begangen haben und zu einer Strafe verurteilt wurden. Dies ist vorliegend der Fall. Schliesslich greift auch die Argumentation der Verteidigung, der Beschuldigte habe ja nicht im eigentlichen Sinn selbst pornografisches Material produziert oder gar Kinder missbraucht (Urk. 27A S. 9), zu kurz. Die Tatsache, dass der Beschuldigte "einzig" gegen Art. 197 Abs. 4 StGB verstossen hat, lässt somit nicht bereits auf einen "besonders leichten Fall" im Sinne von Art. 67 Abs. 4bis StGB schliessen. Vielmehr stellt sich die Frage, inwiefern innerhalb des hier vorliegenden Tatbestands ein "besonders leichter Fall" vorliegen könnte. Wesentliche Kriterien können dabei die Menge des pornografischen Materials sowie die Intentionen des Täters sein.

3. Besonders leichter Fall In den Anwendungsbereich der Ausnahmebestimmung von Art. 67 Abs. 4bis StGB fallen nur Fälle, die eigentlichen Bagatellcharakter aufweisen. Nicht notwendig erscheint ein Tätigkeitsverbot sodann, wenn dem Täter eine gute Prognose gestellt werden kann, weil Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr fehlen (vgl. u.a. TRECHSEL /PIETH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 4. Auflage 2021, N15c zu Art. 67 StGB). Im Gegensatz zu den von der Verteidigung und der Vorinstanz angeführten Fällen des Obergerichts (Urk. 27A S. 9, Urk. 34 S. 21) hat der Beschuldigte nicht lediglich eine kinderpornografische Datei besessen resp. weitergeleitet, sondern man stellte bei ihm mehrere Bild- und Filmdateien - und dies gleich auf verschiedenen Speichermedien - sicher. Dabei handelte es sich auch nicht etwa um Bilder einer "Jugendliebe" oder, wie die Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung vorbrachte, von Jugendlichen (Urk. 56 S. 5), sondern um offenkundig pornografische Darstellungen insbesondere von ca. acht bis zehnjährigen Mädchen. Als Erklärung führte der Beschuldigte in der Berufungsverhandlung - und auch bereits -- 7 of 13 -vor der Vorinstanz (vgl. Prot. I S. 13 ff.) - aus, er habe die Bilder auf einem Instagram Account gefunden und Screenshots von ihnen erstellt, um sie der Polizei zu bringen und eine Anzeige zu machen. In der Folge sei der Account jedoch gelöscht worden und er habe das Ganze vergessen (Urk. 55 S. 4). Vor der Vorinstanz gab er zudem an, nicht zu wissen, wer den - doch verdächtig wirkenden Titel, unter welchem gewisse der Bilder gespeichert waren ("Fotos/Mädchen/Nacktbilder"), erstellt habe (Prot. I S. 17; vgl. dazu auch Urk. 3 S. 2). Im Berufungsverfahren konnte sich der Beschuldigte dann doch daran erinnern, dass er es gewesen sei, der den Hauptordner mit diesem Titel erstellt habe. Als Begründung, weshalb er diesen Titel gewählt habe, führte er aus, es handle sich um einen Übersetzungsfehler, er habe den Begriff "Girls" als "Mädchen" übersetzt. Auf Ergänzungsfrage bestätigte er, dass er das Wort "Mädchen" geschrieben habe (Urk. 55 S. 5 f.). Die Erklärungen des Beschuldigten sind unbehelflich, alles andere als glaubhaft und als blosse Schutzbehauptungen zu werten. Seine Ausflüchte sprechen auch nicht dafür, dass er das Unrecht seiner Taten eingesehen hätte. Im Übrigen ist mit der Vorinstanz zu konstatieren, dass nebst den oben erwähnten Bildern auch zahlreiche weitere - insgesamt 64 - sogenannte "Präferenzindikatoren" beim Beschuldigten sichergestellt wurden (Urk. 34 S. 12). Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb eine Person, welche Screenshots von insgesamt 64 solcher Bilder erstellt, um diese der Polizei zu bringen, dies in der Folge "vergisst", weil der entsprechende Account gelöscht wurde (vgl. Urk. 55 S. 6). Hätte der Beschuldigte tatsächlich die Absicht gehabt, diese Bilder als Beweismittel gegen den Inhaber des entsprechenden Accounts zu verwenden, damit dieser strafrechtlich zur Verantwortung gezogen würde, dann hätte er dies sicherlich nicht einfach vergessen. Im Übrigen ist festzuhalten, dass für eine Anzeige auch ein Screenshot eines einzigen Bildes gereicht hätte. Insgesamt zeigt das gesamte Verhalten des Beschuldigten, dass es sich hierbei eben nicht um einen einmaligen Ausrutscher handelte. Schliesslich spricht auch der Umstand, dass der Beschuldigte selbst den Ordner mit dem Titel "Fotos/Mädchen/Nacktbilder" erstellte, nicht zu seinen Gunsten und ist überdies widersprüchlich, dass er sich vor der Vorinstanz zunächst noch -- 8 of 13 -nicht daran erinnern konnte, wer diesen Titel erstellt habe, heute aber bestätigen konnte, dass er es gewesen sei. Zusammenfassend ist zweifellos nicht von einem singulären Vorfall etwa aus Dummheit oder "jugendlichem Leichtsinn" und damit klar nicht von einem Bagatellfall auszugehen. Was die Prognose betrifft, ist nochmals darauf hinzuweisen, dass beim Beschuldigten nicht nur die inkriminierten Dateien sichergestellt wurden, sondern auch die soeben erwähnten zahlreichen "Präferenzindikatoren" (Urk. 9/3 S. 9 ff.). Dabei handelt es sich um Bilder von körperlich noch nicht entwickelten, wohl wiederum ca. acht bis zehnjährigen Mädchen, die knapp bekleidet und in bewusst sexuell aufreizenden Posen fotografiert wurden. Wenngleich auf diesen Bildern die Geschlechtsteile der Mädchen - teils nur knapp (vgl. z.B. Urk. 9/3 S. 13) - nicht sichtbar sind, wurden sie fraglos für pädosexuelle Zwecke erstellt. Die Tatsache, dass der Beschuldigte über - immerhin 64 - solche Bilder verfügte, zeigt zum einen, dass er eben nicht zufällig darauf gestossen ist, und zum anderen, dass er zumindest ein gewisses Interesse an der pornografischen Darstellung von Kindern aufweist. Dies sind hinreichende Anhaltspunkte für eine gewisse Wiederholungsgefahr betreffend gleichartiger Straftaten.

4. Fazit Vorliegend erweist sich aufgrund des Ausmasses der Tathandlung des Beschuldigten, nämlich dass er zahlreiche Bilder mit pornografischem Inhalt von noch nicht entwickelten Mädchen auf verschiedenen Speichermedien besass, sowie des Umstandes, dass eine gewisse Wiederholungsgefahr zu bejahen ist, dass es sich keinesfalls um einen besonders leichten Fall handelt. Es besteht insgesamt kein Anlass zur Anwendung der Ausnahmebestimmung von Art. 67 Abs. 4bis StGB, weshalb das vom Gesetzgeber vorgesehene lebenslängliche Tätigkeitsverbot mit Minderjährigen auch zweitinstanzlich anzuordnen ist.

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III. Kosten

1. Nachdem nur ein (geringer) Teil des vorinstanzlichen Urteils angefochten wurde, ist die Gebühr für das Berufungsverfahren auf (reduzierte) Fr. 2'500.– festzusetzen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seinem Antrag vollumfänglich, weshalb ihm sämtliche Kosten aufzuerlegen sind.

2. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren bis zu deren Entlassung am 24. Oktober 2022 betragen Fr. 849.– inkl. MWSt (Urk. 50/2). Dies erscheint als angemessen, weshalb dieser Betrag dem Verteidiger aus der Gerichtskasse zuzusprechen ist. Diese Kosten sind ebenfalls dem unterliegenden Beschuldigten aufzuerlegen. Nachdem er über eine feste Anstellung und einen Netto-Monatslohn von Fr. 4'600.– sowie einen 13. Monatslohn verfügt (Urk. 55 S. 2), ist es ihm ohne weiteres möglich, auch diesen (geringen) Betrag zu bezahlen.

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Uster, Einzelgericht, vom 13. Januar 2022 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte, A._____, ist schuldig der mehrfachen Pornographie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 90.–.

3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.

4. (…)

5. Es wird keine Busse ausgesprochen.

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6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 18. Oktober 2021 beschlagnahmten Mobiltelefone Apple, Typ iPhone 7 Plus, A015'092'792, und Apple, Typ iPhone 11 Pro Max, A015'092'805, werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgegeben, nachdem die Kantonspolizei Zürich sämtliche darauf befindlichen Daten unwiderruflich gelöscht hat. Die Lagerbehörde bzw. die zuständige Stelle der Kantonspolizei Zürich wird entsprechend angewiesen. Sollte innerhalb von 60 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids die Herausgabe nicht verlangt werden, so bleibt der Gegenstand der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen.

7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'100.–. Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.

8. Die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'100.– Gebühren für das Vorverfahren Fr. 1'420.– Auslagen Polizei

9. Die Entscheidgebühr und die weiteren Kosten werden dem Beschuldigten auferlegt.

10. Rechtsanwalt M.A. HSG in Law X._____ wird für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten mit insgesamt Fr. 5’060.– (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung beim Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

11. (Mitteilung)

12. (Rechtsmittel)"

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

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1. Es wird ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot im Sinne von Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB für den Beschuldigten A._____ angeordnet.

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.--; die weiteren Kosten betragen: Fr. 849.-- frühere amtliche Verteidigung Fr. 90.-- EDV-Datensicherung (vgl. Urk. 44)

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen der früheren amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.

4. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft See/Oberland (versandt) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland − das Bundesamt für Polizei und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A

5. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung

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des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 20. Februar 2023 Der Präsident: lic. iur. C. Maira Die Gerichtsschreiberin: MLaw A. Simic -- 13 of 13 --