SR.2005.00013

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SR.2005.00013

23. August 2006Deutsch21 min

(URT.2006.9476)

Der Zufluss von Einkünften ist vollendet, wenn der Steuerpflichtige einen festen Rechtsanspruch auf das Vermögensrecht erworben hat, es sei denn, die Erfüllung des Anspruchs sei besonders unsicher. Bei einem Schneeballsystem sind Einkünfte auch schon dann realisiert, wenn sie auf Konten erfolgen, die zwar der direkten Verfügungsberechtigung entzogen sind, die Anleger aber frei entscheiden können, ob sie die Gutschriften ausbezahlt oder weiterinvestiert haben wollen. Der Zuflusszeitpunkt ist für jede in Frage stehende Realisation gesondert zu ermitteln. Lediglich die sich bei individueller Betrachtung ergebende besondere Unsicherheit vermag den Zufluss im Zeitpunkt des Forderungserwerbs zu verhindern. Bei einer auf einem Schneeballsystem basierenden Vermögensverwaltung liegt bei während der Verdachtsperiode der Schenkungspauliana ausbezahlten Gutschriften kein steuerrechtlich beachtlicher Zufluss vor.

Von einer Gesellschaft ausgerichtete Beträge aufgrund von Wertschriftengewinnen stellen beim Anleger steuerbaren Vermögensertrag dar. Steuerfreier Kapitalgewinn ist nur dann anzunehmen, wenn der Pflichtige über einen individualisierten Anspruch auf die Werte verfügt, weil die Gesellschaft individuell bestimmte Werte namens oder auf Rechnung des Pflichtigen erwirbt, d.h. als dessen direkter oder indirekter Stellvertreter auftritt. Fliesst die Geldanlage dagegen in einen Pool, liegt steuerbarer Vermögensertrag vor. Ein steuerfreier Kapitalgewinn wäre vorliegend nur dann zu erzielen gewesen, wenn bei einer hierzu berechtigten Bank jeweils ein auf den Namen jedes einzelnen Anlegers lautendes Konto eröffnet worden wäre. Abweisung.

Sachverhalt

Der ledige, 1958 geborene A wurde für das im vorliegenden

Verfahren einzig noch umstrittene Steuerjahr 2002 mit einem steuerbaren

Einkommen und einem steuerbaren Vermögen von je Fr. 0 veranlagt. Diese

Einschätzung erwuchs in Rechtskraft.

Am 21. Oktober 2004 eröffnete das kantonale Steueramt

ein Nachsteuer- und Steuerstrafverfahren gegen A. Gestützt auf verschiedene

Erkenntnisse der Steuerbehörden bestand der Verdacht, dass A unter anderem Guthaben

und Erträge aus seinen Anlagen bei der C AG nicht deklariert hatte.

Am 21. Februar 2005 verfügte das kantonale Steueramt,

Abteilung Spezialdienste, nach durchgeführter Untersuchung eine Nachsteuer

(inklusive Zins) von insgesamt Fr. … sowie eine Busse von Fr. ... Mit

der gleichen Verfügung wurde A sodann auch hinsichtlich der direkten

Bundessteuer eine Nachsteuer (samt Zins) von Fr. … sowie eine Busse von

Fr. … auferlegt.

Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache von A wies

das kantonale Steueramt am 16. August 2005 ab.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung liess A am 11. September 2005

(Eingang am 13. September 2005) Rekurs beim Verwaltungsgericht erheben. Er

beantragte, die auf den Ertrag der C AG entfallende Nachsteuer von Fr. …

(inklusive Zins) sei samt Busse von Fr. … fallen zu lassen. Mit gleicher

Schrift erhob A auch hinsichtlich der direkten Bundessteuer eine entsprechende

Beschwerde und beantragte diesbezüglich, die auf den Ertrag der C AG entfallende

Nachsteuer von Fr. … (inklusive Zins) sei samt Busse von Fr. …

ebenfalls aufzuheben. Ausserdem verlangte er die Zusprechung einer

Parteientschädigung.

Mit Datum vom 11. September 2005 (Eingang 15. September

2005) und vom 19. September 2005 erfolgten weitere Eingaben des Vertreters

von A. Am 11. Oktober 2005 erfolgte sodann unter Hinweis auf eine am

21.

September 2005 eingereichte Aufsichtsbeschwerde eine Eingabe an die

Geschäftsleitung des Kantonsrats des Kantons Zürich, welche dem Gericht in

Kopie zuging.

Das kantonale Steueramt, Dienstabteilung Spezialdienste, beantragte

am 18. Oktober 2005 Abweisung des Rekurses. Eventualiter sei allerdings

das Rechtsmittel gutzuheissen und die Nachsteuer auf Fr. … festzusetzen.

Mit Verfügung vom 2. Dezember 2005 ordnete der

Referent die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels an. Innert gesetzter

Frist ging keine Replik von A ein. Am 11. Januar 2006 erhielt das Gericht

indessen eine Kopie einer an die Geschäftsleitung des Kantonsrats des

Eidgenössischen Standes Zürich gerichteten Eingabe, in welcher der Vertreter

von A ausführte, weshalb er sich nicht veranlasst sehe, der "von der 2.

Abteilung des Verwaltungsgerichts angesetzten Frist Folge zu leisten, so lange

nicht aufsichtsrechtlich hinlänglich über die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts entschieden" sei. Zudem führte er aus, ohne

Kostengutsprache könne ihm "die Abgabe einer einlässlichen Stellungnahme

nicht zugemutet werden". Ohne eine solche sei "das Verfahren indes in

keiner Weise spruchreif". Am 16. Januar 2006 schliesslich erhielt der

Präsident des Verwaltungsgerichts einen Beschluss der Geschäftsleitung des Kantonsrats

des Eidgenössischen Standes Zürich vom 5. Januar 2006, mit dem dieser

unter anderem auf das von A gegen die Mitglieder der 2. Abteilung des

Verwaltungsgerichts gestellte Ausstandsbegehren nicht eintrat.

Auf das Einholen einer Duplik wurde verzichtet.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Wer beim

Vollzug des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) in einer Sache zu entscheiden

oder an einer Verfügung oder Entscheidung in massgeblicher Stellung mitzuwirken

hat, ist verpflichtet, unter anderem dann in Ausstand zu treten, wenn er in der

Sache befangen sein könnte (§ 119 Abs. 1 StG). Über ein

Ausstandsbegehren entscheidet bei Mitgliedern einer Kollegialbehörde diese

selbst (Abs. 3); im Fall des Verwaltungsgerichts unter Ausschluss des

betreffenden Mitglieds (§ 5a Abs. 2 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

Eine

gewisse Besorgnis von Befangenheit oder Voreingenommenheit kann bei den

Parteien immer dann entstehen, wenn ein Richter sich bereits in einem früheren

Zeitpunkt mit der Sache befasst hat (vgl. BGE 119 Ia 221 E. 3

S. 226). Zulässig ist die Vorbefassung jedoch, wenn die konkret zu

entscheidenden Rechtsfragen gleichwohl als offen erscheinen und nicht der

Anschein der Vorbestimmtheit erweckt wird (BGE 120 Ia 187 E. 2b mit

Hinweisen). Nach der Praxis sind weder die Beteiligung von Richtern an früheren

Verfahren (vgl. unter anderem BGE 114 Ia 278 E. 1) noch gar der

Umstand, dass gegen einzelne Richter Strafanzeige erhoben worden ist (vgl.

BGE 111 Ia 149 E. 2), geeignet, einen Ausstandsgrund zu begründen

(vgl. auch Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Verfassungsrechtliche

Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 144, auch zum Folgenden).

Daran ändert auch nichts, wenn die jeweiligen Rechtsuchenden durch die gleiche

Person vertreten waren (vgl. auch BGr, 14. Februar 2005,2P.10/2005,

E. 3.1). Das Verwaltungsgericht tritt deshalb gemäss ständiger Praxis auf

Ausstandsbegehren, welche ausschliesslich damit begründet werden, dass die

Betroffenen in einer früheren Angelegenheit gegen den Pflichtigen entschieden

haben, unter Mitwirkung der Abgelehnten gar nicht ein (RB 2001 Nr. 2;

vgl. auch BGE 114 Ia 278 E. 1; 105 Ib 301 E. 1b und c).

1.3

Der

Pflichtige begründet in seinem Rekurs den gegenüber den Mitgliedern der

2.

Abteilung erhobenen Vorwurf der Befangenheit ausschliesslich mit deren

Rechtsprechung "zu den mit betrügerischen Schneeballsystemen verbundenen

Steuerfolgen". Die 2. Abteilung sei "in der Sache derart

festgefahren, dass sie vorliegendenfalls zweifellos nicht mehr in der Lage ist,

einen unabhängigen und unvoreingenommenen Entscheid zu fällen". Keine

zusätzliche Begründung ergibt sich aus den dem Verwaltungsgericht in Kopie vorliegenden

Eingaben des Pflichtigen an die Geschäftsleitung des Kantonsrats des Kantons

Zürich sowie aus deren Nichteintretensbeschluss vom 5. Januar 2006. Unter

diesen Umständen besteht keine wirklich sachbezogene Begründung des

Ausstandsbegehrens und ist auf dieses im Licht der erwähnten Rechtsprechung

unter Mitwirkung der Abgelehnten nicht einzutreten.

2.

Die Strafsteuer beziehungsweise Busse wegen

Steuerhinterziehung nach § 235 Abs. 1 StG ist eine echte

kriminalrechtliche Strafe, so dass auf das Steuerstrafverfahren dementsprechend

die strafprozessualen Grundsätze zur Anwendung gelangen (vgl. RB 2000 Nr. 135

mit Hinweisen). Wird mit dem Begehren um gerichtliche Beurteilung die

Überprüfung von Busse und Verschulden verlangt (vgl. § 252 Abs. 1

StG), erfolgt dies im vom Nachsteuerverfahren getrennt verlaufenden

Steuerstrafverfahren. Infolgedessen ist der Pflichtige mit seinem die Aufhebung

der Busse verlangenden Antrag ins Steuerstrafverfahren zu verweisen, und es ist

darauf im vorliegenden Nachsteuerverfahren nicht einzutreten.

3.

3.1

Ergibt

sich aufgrund von Tatsachen oder Beweismitteln, die der Steuerbehörde nicht

bekannt waren, dass eine Einschätzung zu Unrecht unterblieben oder eine

rechtskräftige Einschätzung unvollständig ist, oder ist eine unterbliebene oder

unvollständige Einschätzung auf ein Verbrechen oder ein Vergehen gegen die

Steuerbehörde zurückzuführen, wird laut § 160 StG die nicht erhobene

Steuer samt Zins als Nachsteuer eingefordert (Abs. 1). Zwingend vorausgesetzt

ist demnach ein Steuerausfall des Gemeinwesens; ein solcher liegt vor, wenn die

Einschätzung des Steuerpflichtigen materiell gesetzwidrig ausgefallen ist.

Nicht notwendig ist dagegen ein Verschulden des Steuerpflichtigen; es genügt,

dass der Steuerausfall darauf zurückzuführen ist, dass der Steuerpflichtige

– schuldhaft oder schuldlos – seine in § 133 ff. StG

geregelten Pflichten zu Deklaration und Beweis rechtserheblicher Tatsachen

verletzt hat und deswegen von der Steuerbehörde nicht oder ungenügend

eingeschätzt worden ist (vgl. schon August Reimann/Ferdinand Zuppinger/Erwin

Schärrer, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. III, Bern 1969,

§ 102 N. 24).

3.2

unbestritten ist, dass die in Frage stehende Veranlagung rechtskräftig geworden

ist, ist nachstehend als erstes zu klären, ob überhaupt eine Unterbesteuerung

vorliegt. Eine solche bedingt ihrerseits, dass überhaupt eine Einkommensrealisation

stattgefunden hat. Erst nach Bejahen dieser Frage ist alsdann zu prüfen, ob es

sich dabei um einen – die grundsätzliche Steuerbarkeit sämtlicher Einkünfte

(§ 16 Abs. 1 StG) durchbrechenden – steuerfreien Kapitalgewinn (§ 16

Abs. 3 StG) handelt (vgl. RB 1997 Nr. 32 = StE 1997 B 24.4 Nr. 45

E. 2a).

3.3

3.3.1

Die Einkommenssteuerpflicht entsteht grundsätzlich mit

dem Zufluss von Einkünften (RB 1995 Nr. 34). Dabei ist der

Rechtserwerb in jenem Zeitpunkt vollendet, in welchem der Steuerpflichtige einen

festen Rechtsanspruch auf das Vermögensrecht erworben hat, es sei denn, die

Erfüllung des Anspruchs sei besonders unsicher. Dies gilt auch dann, wenn der

Forderungserwerb Vorstufe des Eigentumserwerbs darstellt: Massgebend ist der

Zeitpunkt, zu dem "die Verwirklichung der Forderung so gewiss und

gesichert ist, dass sie dem Zufluss von Geld gleichgestellt werden kann"

(Markus Reich, Die ungerechtfertigte Bereicherung und andere rechtsgrundlose

Vermögensübergänge im Einkommenssteuerrecht, IFF Forum für Steuerrecht 2004,

7). Der Einkommenszufluss als faktischer Vorgang ist mit Erlangung der

wirtschaftlichen Verfügungsmacht über die zugeflossenen Vermögenswerte

abgeschlossen. Dabei ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt

abzustellen, da die Leistung fällig wird, und nicht auf den späteren Moment

einer allfälligen Konkurseröffnung. Im Zeitpunkt der Fälligkeit verwirklicht

sich der Vermögenszuwachs ungeachtet um dessen nachfolgende steuerrechtliche

Qualifikation und kann der Anleger darüber verfügen, soweit die Forderung in

diesem Zeitpunkt nicht unsicher erscheint, der Anleger auf den Vermögenszuwachs

greifen kann und nicht anzunehmen ist, dass die Auszahlung des Guthabens verweigert

worden wäre, wenn der einzelne Anleger Zahlung verlangt hätte. Als Verfügung

hat auch zu gelten, wenn der Anleger seinen Willen erkennbar in dem Sinn

betätigt, sein zugeflossenes Guthaben für weitere Anlagen stehen zu lassen (BGr,

6.

Februar 2003, StR 2003 359, E. 2.2.2, mit weiteren

Hinweisen). Bei auf einem Schneeballsystem basierenden Gewinngutschriften

bedeutet dies, dass die Einkünfte – vorbehältlich einer individuellen Unsicherheit

– auch schon dann realisiert sind, wenn sie auf Konten erfolgten, die zwar der

direkten Verfügungsberechtigung der Anleger entzogen sind, diese aber frei

entscheiden können, ob sie die Gutschriften ausbezahlt oder weiterinvestiert

haben wollen (BGr, 14. Januar 2005,2P.85/2004, E. 2.4.3).

Ist der Zufluss sodann auch

faktisch erfolgt, kann einzig eine gesetzliche oder vertragliche

(Rück-)Ablieferungspflicht die Zurechnung des Einkommenszuflusses verhindern.

Allerdings kann sich nach der Rechtsprechung auf die Ablieferungspflicht nicht

berufen, wer mit einer Erfüllung dieser Pflicht bei der Erlangung der

wirtschaftlichen Verfügungsmacht ernstlich gar nicht zu rechnen braucht. Den

Einkommenszufluss hindern kann dann einzig ein liquider Anspruch auf Ablieferung,

dessen Durchsetzung unmittelbar bevorsteht (vgl. RB 1998 Nr. 148 mit

Hinweisen; Markus Reich in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1,

2.

A. Basel etc. 2002, Art. 7 StHG N. 33).

Wiewohl die Bestimmung des Zuflusszeitpunkts vorab zur

perdiodengerechten Abgrenzung von Einkommen dient (RB 2002 Nr. 96;

RB 1988 Nr. 29), greift dabei nicht eine nur auf Ende des

Steuerjahrs, gleichsam stichtagsbezogene Betrachtung Platz, sondern ist der

Zuflusszeitpunkt vielmehr für jede in Frage stehende Realisation gesondert zu

ermitteln (vgl. BGr, 14. Januar 2005,2P.300/2003, E. 2.4.1.1 mit

weiteren Hinweisen).

3.3.2

Dieser Definition des Zuflusszeitpunktes von Forderungen ist in der Lehre

Kritik erwachsen. Insbesondere wird vorgebracht, das Kriterium der

"besonderen Unsicherheit" der Erfüllung trage der Situation im

Privatvermögensbereich zu wenig Rechnung (vgl. etwa Markus Weidmann,

Realisation und Zurechnung des Einkommens, IFF Forum für Steuerrecht 2003,

99). Ein Zufluss sei erst dann anzunehmen, wenn die spätere geldmässige Vereinnahmung

der Forderung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehe

(Reich, 7, auch zum Folgenden). Genau solches sei bei Gutschriften von Anlagebetrügern

nicht der Fall, da diese nicht zahlungsfähig seien und die Gutschriften keine

durchsetzbaren Rechtsansprüche darstellten. Die Gutschriften hätten ihren Grund

einzig im Bestreben des Anlagebetrügers, das Schneeballsystem erfolgreich

weiterzuführen. Diesen letzten Punkt hat die Rechtsprechung zwar ebenfalls

bejaht, wobei stets auf den realen Hintergrund der Gutschriften hingewiesen

worden ist (vgl. BGr, 27. Januar 2003, StE 2003 B 21.1 Nr. 11,

E. 2.3). Bei alledem hat das Bundesgericht in ständiger und wiederholt

bestätigter Rechtsprechung aber auch nach Auseinandersetzung mit den erwähnten

Lehrmeinungen daran festgehalten, lediglich die sich bei individueller

Betrachtung ergebende besondere Unsicherheit vermöge den Zufluss im Zeitpunkt

des Forderungserwerbs zu verhindern (BGr, 14. Januar 2005,2A.589/2003,

E. 2.2.2.2; BGr, 27. Januar 2003, StE 2003 B 21.1 Nr. 11,

E. 2.4). Das Verwaltungsgericht sieht sich unter diesen Umständen nicht veranlasst,

von dieser sich mit seiner Auffassung deckenden Betrachtung abzuweichen.

3.3.3

Das Verwaltungsgericht hat in einem Entscheid vom 10. September 2003

bezüglich Auszahlungen im Zusammenhang mit einem auf einem Schneeballsystem

basierenden Vermögensverwaltungsauftrag entschieden, bei während der

einjährigen Verdachtsperiode der Schenkungspauliana ausbezahlten Gutschriften

liege kein steuerrechtlich beachtlicher Zufluss vor (RB 2003 Nr. 82).

Dispositiv

Auch das Bundesgericht hat mehrfach erkannt, eine Realisierung von Leistungen

könnte allenfalls zweifelhaft erscheinen, wenn Leistungen besteuert würden, die

der Rückforderung durch die Konkursmasse unterliegen (BGr, 13. Februar

2003, StR 2003 353, E. 3.4; 27. Januar 2003, StE 2003 B

21.1 Nr. 11, E. 2.3 in fine). Auch an dieser Rechtsprechung ist trotz

Kritik in der Rekursschrift festzuhalten.

3.3.4

Über die C AG ist am 24. November 2003 der Konkurs eröffnet worden.

Die Jahresfrist oder Verdachtsperiode von Art. 286 des Bundesgesetzes vom

11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) hat somit am

24. November 2002 zu laufen begonnen. Nach diesem Datum konnte aus der

Quelle der C AG deshalb dem Pflichtigen nichts mehr zufliessen (vgl. vorn

Erwägung Ziffer 3.3.3). Irrelevant, da mit dem 2. Dezember 2002

später als der 24. November 2002, ist allerdings der Zeitpunkt, ab welchem

die C AG allenfalls wegen der Verhaftung von D auch auf Verlangen hin keine Auszahlungen

mehr hätte vornehmen können. Keinen Einfluss auf diese Daten hat angesichts der

Regelung von Art. 288a SchKG und der dazu bestehenden Praxis auch die am

16. Januar 2003 beschlossene Auflösung der C AG sowie die Einsetzung der E

AG als Liquidatorin (vgl. auch Adrian Staehelin in: Kommentar zum Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs, Basel etc. 1998, Art. 288a SchKG

N. 13 ff.).

Was demnach dem Pflichtigen von

der C AG vor dem 24. November 2002 zugekommen ist, gilt als zugeflossen,

es sei denn, die entsprechenden Forderungen erschienen aus anderen Gründen als unsicher. Eine derartige im Licht der einschlägigen

Rechtsprechung massgebliche Unsicherheit ist indessen nicht ersichtlich und

ergibt sich angesichts des individuell zu bestimmenden Zuflusszeitpunkts (vgl.

vorn Erwägung Ziffer 3.3.1) insbesondere nicht aus der Tatsache, dass die

zugeflossenen Beträge am Ende der Steuerperiode 2002 nicht mehr eingefordert

werden konnten. Im Gegenteil: Hätte der Pflichtige noch Ende Oktober 2002 die

Auszahlung der Gutschriften und die Rückzahlung des einbezahlten Kapitals

verlangt, so hätte er dies bekommen. Wie im Einspracheentscheid zutreffend

ausgeführt wird, wäre die C AG im Oktober 2002 dazu nämlich durchaus noch in

der Lage gewesen und hat im fraglichen Zeitpunkt denjenigen Anlegern, welche

dies verlangt haben, auch noch ausbezahlt (vgl. die entsprechenden Angaben im

Zusammenfassenden Bericht der Kantonspolizei Zürich zuhanden der Bezirksanwaltschaft

III für den Kanton Zürich vom 16. Dezember 2003 [nachfolgend:

Polizeibericht]). Diese Fähigkeit der C AG, den einzelnen individuellen Anspruch

des Pflichtigen – und nur darauf kommt es nach der massgeblichen Rechtsprechung

an (vgl. vorn Erwägung Ziffer 3.3.2) – im Oktober 2002 noch auszubezahlen,

wäre dieser verlangt worden, zeigt sich auch an der erwarteten Konkursdividende

von letztlich über 60% (Informationen der Konkursverwaltung). Dabei angemerkt sei

hier abschliessend lediglich noch einmal, dass es bei alledem nach der massgeblichen

Rechtsprechung keine Rolle spielt, dass diese Rückzahlung, wäre sie verlangt

worden, nicht aus erwirtschafteten Anlagen gestammt, sondern eine Umlagerung

des von anderen Anlegern Einbezahlten dargestellt hätte. Ebenfalls unerheblich

ist wie gesagt angesichts der individuellen Betrachtungsweise, dass bei einem

gleichzeitigen Verlangen durch alle Kapitalanleger nicht alle hätten

vollumfänglich ausbezahlt werden können (vgl. vorn Erwägung Ziffer 3.3.2).

3.4

3.4.1

Der Pflichtige hat am 16. März 2002 mit der C AG eine

"«Devisenhandel» Investment Vereinbarung" abgeschlossen. Er tätigte

zwischen dem 18. März 2002 und dem 26. Juni 2002 insgesamt 9 Einlagen

von total Fr. 315'000.- auf ein Konto der E AG, welche als Zahlstelle der

C AG diente und ebenfalls vom jeweiligen Alleinaktionär D als Geschäftsführer

geleitet wurde. Gutgeschrieben wurden zwischen März und Oktober 2002 über das

eingelegte Kapital hinaus Beträge im Total von Fr. 148'243.-. Da diese –

wie dargelegt – als zugeflossen zu gelten haben, ist nun deren steuerliche

Qualifikation vorzunehmen.

3.4.2

Ein steuerfreier Kapitalgewinn beziehungsweise ein nicht abzugsfähiger

solcher Verlust liegt dann vor, wenn der Mehr- beziehungsweise Minderwert eines

Vermögensrechts des beweglichen Privatvermögens dadurch realisiert worden ist,

dass dieses Recht veräussert wurde, das heisst wirtschaftlich betrachtet aus

dem Vermögen des Steuerpflichtigen ausgeschieden ist. Steuerfrei sind deshalb

all jene Wertzuflüsse beim Steuerpflichtigen, welche als Gegenwert (Erlös) für

das durch Veräusserung realisierte Vermögensrecht erscheinen (RB 1997

Nr. 32 = StE 1997 B 24.4 Nr. 45; RB 1987 Nr. 20 =

StE 1988 B 24.4 Nr. 11). Hingegen sind Einkünfte, die dem

Steuerpflichtigen aus einem privaten beweglichen Vermögensrecht zufliessen,

ohne dass ihr Zufluss Folge einer Veräusserung im umschriebenen Sinn ist,

gemäss § 20 Abs. 1 lit. a StG steuerbarer Vermögensertrag (vgl.

für die direkte Bundessteuer BGr, 24. Juli 2001, StE 2001 B 21.1

Nr. 10; BGr, 21. Oktober 1996, ASA 66 [1997/98] 377, E. 2b).

Die blosse Geldanlage in einer

Vermögensverwaltungsgesellschaft bewirkt noch keinen rechtlichen oder

wirtschaftlichen Anspruch an den Werten, welche diese Gesellschaft hält

beziehungsweise erwirbt. Richtet die Gesellschaft aufgrund von

Wertschriftengewinnen, die sie erzielt, Beträge an den Anleger aus, gelangt

deshalb nicht steuerfreier Kapitalgewinn an den Anleger, sondern steuerbarer

Vermögensertrag. Ein steuerfreier Kapitalgewinn ist gemäss

verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung vielmehr nur dann – aber immerhin –

anzunehmen, wenn die Gesellschaft individuell bestimmte Werte (Wertpapiere,

Devisen etc.) namens oder zumindest auf Rechnung des Steuerpflichtigen erwirbt,

d.h. als dessen direkter oder indirekter Stellvertreter auftritt, und dieser

derart über einen rechtlich oder wirtschaftlich individualisierten Anspruch auf

die Werte beziehungsweise getätigten Geschäfte verfügt (VGr, 7. Dezember

1994 = ZStP 1995, 51; VGr, 3. Juli 1996, SB.95.00031, auch zum Folgenden).

Fliesst die Geldeinlage dagegen in einen Pool und werden daraus Wertschriften oder

Devisen erworben sowie darauf Gewinne realisiert, ohne dass die Gesellschaft

die Werte individuell den Anlegern zuordnet und über die einzelnen Geschäfte

mit diesen abrechnet, liegt mit den Ausschüttungen an die Anleger nicht steuerfreier

Kapitalgewinn, sondern steuerbarer Vermögensertrag vor.

3.4.3 Der Pflichtige vertritt gestützt auf einen

unangefochten gebliebenen rechtskräftigen Entscheid der Steuerrekurskommission

I des Kantons Zürich vom 21. Januar 2003 (StE 2003 B 24.1 Nr. 2)

die Auffassung, es liege ein steuerfreier Kapitalgewinn vor. In jenem Entscheid

wurde festgehalten, wer eine Finanzgesellschaft beauftrage, mit Mitteln aus seinem

Privatvermögen in eigenem Namen, jedoch auf Rechnung des Auftraggebers jeweils

über ein persönliches Konto einzeln abgerechnete Devisenhandelsgeschäfte zu tätigen,

erziele bei erfolgreichem Abschluss dieser Geschäfte keinen steuerbaren

Vermögensertrag, sondern einen steuerfreien Kapitalgewinn. Dass die Einlage

zusammen mit solchen anderer Kunden am Markt investiert werde, betreffe die

technische Abwicklung des Geschäfts und bedeute nicht Poolen im Sinn der

Rechtsprechung.

3.4.4

Die Entgegennahme von Publikumsgeld ist eine Banken

vorbehaltene Tätigkeit (Art. 1 des Bundesgesetzes vom 8. November

1934 über die Banken und Sparkassen [BankG]), und das Führen einer Bank ist

bewilligungspflichtig (Art. 3 ff. BankG). Banken im Sinn des Bankengesetzes

können dabei durchaus auch Finanzgesellschaften sein, wenn sie die

entsprechenden gesetzlichen Unterstellungsvoraussetzungen erfüllen (vgl. Beat

Kleiner/Renate Schwob in: Kommentar BankG, Stand 17. Nachlieferung Zürich 2006,

Art. 1 BankG N. 70). Ein Unternehmen, das unerlaubt eine

für Nicht-Banken zum Vornherein nicht bewilligungsfähige Bankentätigkeit ausübt,

ist in Anwendung von Art. 23quinquies BankG zu verbieten und aufzulösen,

wie eine Bank, der die Geschäftsbewilligung entzogen wird, weil sie die

Bewilligungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt oder ihre gesetzlichen Pflichten

grob verletzt. Mit dem Bewilligungsentzug ist regelmässig die sofortige und

unwiderrufliche Schliessung verbunden; die Liquidation ist somit eine zwingende

Folge des Bewilligungsentzugs und nicht etwa dadurch umgehbar, dass die

Geschäftstätigkeit in ein nicht bewilligungspflichtiges Gebiet verlagert wird

(BGr, 6. Februar 2003, StR 2003 359, E. 3.3.2.1, mit weiteren

Hinweisen).

In der seriösen

Bank- und Vermögensverwaltungspraxis laufen denn auch die einschlägigen

Transaktionen im Devisenhandelsbereich so ab, dass der Kunde bei einer Bank ein

auf seinen Namen lautendes Konto beziehungsweise Depot eröffnet und diese –

oder auch einen Dritten, etwa einen unabhängigen Vermögensverwalter –

beauftragt, im Auftrag und auf Rechnung des Kunden Devisenhandelsgeschäfte

auszuführen. Die einzelnen Transaktionen werden dabei unter Angabe der

gehandelten Devisenart, der Menge, Devisenkurse (An- und Verkauf) und dem Datum

dem Kunden auf dessen Devisenkonto zugeordnet. Dementsprechend richtet sich dessen

Anspruch auf den Gewinn aus diesen individualisierten Geschäften und nicht etwa

auf einen näher bestimmten Anteil am allfälligen Gewinn aus vom

Vermögensverwalter auch noch für andere Kunden abgewickelten Devisentransaktionen.

Dass bei alledem – wie branchenüblich – für die einzelne Transaktion Teile der

Einlage mit denjenigen anderer Kunden investiert werden, betrifft in der Tat die

rein technische Abwicklung des Geschäfts und bedeutet nicht, dass auf ein

massgebliches "Poolen" im Sinn der Rechtsprechung zu schliessen wäre

(vgl. auch die zutreffenden Erwägungen der Steuerrekurskommission I,

21. Januar 2003, StE 2003 B 24.1 Nr. 2).

Von diesem Modell mag zwar wohl

grundsätzlich auch die C AG ausgegangen sein, ist doch die zwischen ihr und dem

Pflichtigen abgeschlossene "«Devisenhandel» Investment

Vereinbarung" derjenigen, welche auch dem im soeben erwähnten Entscheid zu

beurteilenden Sachverhalt ("Devisen-Verwaltungsauftrag") zugrunde

lag, nicht unähnlich (vgl. StE 2003 B 24.1 Nr. 2, E. 2a).

Allerdings verfügte der Pflichtige nicht über ein individuelles, auf seinen

Namen lautendes Konto bei einer hierzu nach Art. 1 BankG berechtigten

Bank. Er bezahlte seine Einlagen – wie die anderen insgesamt 1342 Anleger auch

– im Gegenteil auf ein auf die E AG lautendes Konto, wovon das Geld in eines

von am Schluss sechs Pool-Konten floss (vgl. die entsprechenden Angaben im

Polizeibericht). Damit unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende

Sachverhalt entscheidwesentlich von dem im Rekurs angerufenen und in

StE 2003 B 24.1 Nr. 2 veröffentlichten Urteil der Steuerrekurskommission

I vom 21. Januar 2003, bei welchem die für die Erzielung eines Kapitalgewinns

notwendige durchgehende Individualisierung bestand. Keine Rolle spielt – wie in

den vom Bundesgericht entschiedenen Fällen des Anlagebetrügers G (vgl. z.B.

BGr, 27. Januar 2003, StE 2003 B 21.1 Nr. 11) – angesichts

dieser Tatsachen, dass die C AG für jeden Anleger bei sich ein Rubrikenkonto

führte. Dieses wird denn auch im Polizeibericht, dessen Inhalt im Übrigen trotz

Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels und der Zustellung der entsprechenden

Unterlagen an den Pflichtigen unbestritten geblieben ist, zu Recht auch bloss

als "internes Konto" bezeichnet, wobei die dort ausgewiesenen Geschäfte

mit den tatsächlich getätigten kaum je übereinstimmen. Selbst wenn allerdings

die Geschäfte wirklich wie ausgewiesen getätigt worden wären, so läge –

entgegen der im Rekurs vertretenen Ansicht – angesichts der fehlenden

bankrechtlichen Zulassung der C AG aufgrund des durchgeführten Poolings kein

steuerfreier Kapitalgewinn vor (vgl. BGr, 6. Februar 2003, StR 2003

359). Ein solcher wäre ausschliesslich dann zu erzielen gewesen, wenn

tatsächlich bei einer hiezu berechtigten Bank jeweils ein auf den Namen jedes

einzelnen Anlegers lautendes Konto eröffnet worden wäre (vgl. das vom

Pflichtigen eingereichte Schreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung [Hauptabteilung

Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben] an die Kantone vom

Mai 2004, Erläuterungen Ziffer 2). Dann, und nur dann, läge auch ein mit

dem vom Pflichtigen angerufenen Entscheid der Steuerrekurskommission I vom

21. Januar 2003 (StE 2003 B 24.1 Nr. 2) vergleichbarer

Sachverhalt vor.

3.4.5

Fliesst die Geldeinlage mithin wie im vorliegenden Fall in einen Pool, so liegt

mit den Ausschüttungen an die Anleger nicht steuerfreier Kapitalgewinn, sondern

steuerbarer Vermögensertrag vor (vgl. vorn Erwägung Ziffer 3.4.2). Nicht

weiter einzugehen ist bei alledem auf die vom Pflichtigen gemachten Vorbringen

betreffend die rechtliche Würdigung des Schneeballsystems der G AG. Was der

Pflichtige schliesslich aus Literaturmeinungen zu einem einen komplett anderen

Sachverhalt betreffenden Bundesgerichtsentscheid ableiten will, bleibt

unersichtlich und vermag zur Entscheidfindung ebenso wenig beizutragen wie die

teilweise ungebührlichen Vorwürfe an verschiedene Exponenten von Steuerbehörden

und Gerichten. Da die Vermögensertrag darstellenden Gutschriften in ihrer Höhe

ebenso unbestritten sind wie die unterlassene Deklaration, ist der Rekurs vollumfänglich

abzuweisen.

Ausgangsgemäss

sind die Kosten dem Pflichtigen aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in Verbindung

mit § 162 Abs. 3 Satz 2 StG) und steht ihm keine Parteientschädigung

zu (§ 17 Abs. 2 VRG in Verbindung mit § 152 und

§ 162 Abs. 3 StG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Auf das Ausstandsbegehren des

Rekurrenten wird nicht eingetreten;

und entscheidet:

Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'100.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Rekurrenten auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

Mitteilung an …