Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SR.2021.00019

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

SR.2021.00019

SR.2021.00020

Urteil

der 2. Kammer

vom 25. Mai 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten durch RA C,

Rekurrierende

und

Beschwerdeführende,

gegen

Kanton Zürich, vertreten durch das kantonale Steueramt,

Rekursgegner

und

Beschwerdegegner,

betreffend

Nachsteuern

(Staats- und Gemeindesteuern 2008 sowie

Direkte

Bundessteuer 2008),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A und D waren zu 60 bzw. 40 Prozent an der E AG

beteiligt, wobei die Aktien steuerlich jeweils im Privatvermögen gehalten

wurden. Am 5. Dezember 2008 verkauften beide ihre gesamten Beteiligungen

an die F AG mit Hauptsitz in G/Land H, welche damit

Alleineigentümerin der E AG wurde. Am 8. April 2013 gingen die

Aktiven und Passiven der E AG zufolge Fusion auf die F AG über.

Hierauf eröffnete das kantonale Steueramt am 11. Juni

2018 ein Nachsteuerverfahren aufgrund des Verdachts auf eine Unterbesteuerung

infolge Sperrfristverletzung bei indirekter Teilliquidation. Nach weiteren

Untersuchungen und Gewährung des rechtlichen Gehörs setzte das kantonale Steueramt

den nachzubesteuernden Vermögensertrag am 4. Juni 2019 auf Fr. … fest

und auferlegte A und dessen Ehefrau B (nachfolgend: die Pflichtigen)

Nachsteuern samt Zinsen von Fr. … (Staats- und Gemeindesteuern 2008) bzw. Fr. …

(direkte Bundessteuer 2008).

Die hiergegen erhobene

Einsprache hiess das kantonale Steueramt am 24. August 2021 insoweit gut,

als es den nachzubesteuernden Vermögensertrag auf Fr. … herabsetzte und

die Nachsteuern (samt Zinsen) entsprechend auf Fr. … (Staats- und

Gemeindesteuern 2008) bzw. Fr. … (direkte Bundessteuer 2008) reduzierte.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs- bzw. Beschwerde vom 12. Oktober 2021

liessen die Pflichtigen dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei das

Nachsteuerverfahren einzustellen. Eventualiter seien die Nachsteuern für die

Staats- und Gemeindesteuern 2008 sowie die direkte Bundessteuer 2008 auf ein

steuerbares Einkommen von Fr. … zu beschränken. Weiter wurde um die

Zusprechung einer Parteientschädigung ersucht.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2021

vereinigte das Verwaltungsgericht die Rechtsmittelverfahren bezüglich der

Nachsteuern für die Staats- und Gemeindesteuern 2008 (SR.2021.00019) und die

Nachsteuern für die direkte Bundessteuer 2008 (SR.2021.00020).

Während das kantonale Steueramt mit Eingabe vom 3. Dezember

2021.

die Abweisung der Rechtsmittel und die Bestätigung des vorinstanzlichen

Einspracheentscheids unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Pflichtigen beantragte, liess sich die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht

vernehmen.

Mit Replik vom 17. Januar 2022 hielten die

Pflichtigen vollumfänglich an ihren Anträgen fest.

Mit Duplik vom 7. Februar 2022 (Datum Poststempel)

erneuerte auch das kantonale Steueramt seine bereits gestellten Anträge.

Mit Triplik vom 11. März 2022 hielten die Pflichtigen

weiter an ihren Anträgen fest. Das Steueramt verzichtete mit Eingabe vom 17. März

2022.

auf eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

Da das Verwaltungsgericht vorliegend als erste gerichtliche

Instanz entscheidet, können im Rahmen des Streitgegenstands neue Tatsachen

uneingeschränkt geltend gemacht werden (vgl. § 162 Abs. 3 Satz 2

in Verbindung mit § 147 Abs. 3 des Steuergesetzes vom 8. Juni

1997.

[StG]; Art. 153 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 140 Abs. 3

des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember

1990.

[DBG]; § 52 in Verbindung mit § 20a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Als

steuerbarer Ertrag aus beweglichem Vermögen gilt gemäss Art. 20a Abs. 1

lit. a DBG und § 20a Abs. 1 lit. a StG auch der Erlös aus

dem Verkauf einer Beteiligung von mindestens 20 Prozent am

Grund- oder Stammkapital einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft aus

dem Privatvermögen in das Geschäftsvermögen einer anderen natürlichen oder

einer juristischen Person, soweit innert fünf Jahren nach dem Verkauf,

unter Mitwirkung des Verkäufers,

nicht betriebsnotwendige Substanz

ausgeschüttet wird, die im Zeitpunkt des Verkaufs bereits vorhanden und

handelsrechtlich ausschüttungsfähig war. In diesen Konstellationen entnimmt

die Käuferin der erworbenen Gesellschaft Mittel zur Finanzierung des

Kaufpreises, wodurch sich der Wert der Gesellschaft und entsprechend auch der

Wert der Beteiligung reduziert. Die Gesellschaft wird teilweise liquidiert. Die

der Gesellschaft entnommenen Mittel fliessen dem Verkäufer indirekt über die

Käuferin in Form des Kaufpreises zu (sogenannte indirekte Teilliquidation).

Gilt für die Käuferin das Buchwertprinzip, erzielt der Verkäufer im Umfang der

entnommenen Substanz nicht einen steuerfreien Kapitalgewinn, sondern einen

steuerbaren Ertrag aus beweglichem Vermögen (vgl. hierzu Markus Reich in:

Martin Zweifel/Michael Beusch [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen

Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 3. A.,

Basel 2017, Art. 20a DBG N. 9 ff.; Felix Richner et al.,

Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 4. A., Zürich 2021, § 20a StG N. 6 ff.;

Kreisschreiben Nr. 14 der Eidgenössischen Steuerverwaltung [EStV]

bezüglich Verkauf von Beteiligungsrechten aus dem Privat- in das

Geschäftsvermögen eines Dritten ["indirekte Teilliquidation"] vom 6. November

2007.

[KS EStV Nr. 14]).

2.2

2.2.1

Bei einer indirekten Teilliquidation muss somit innert 5 Jahren ab dem

Verkauf nichtbetriebsnotwendige Substanz, die im Zeitpunkt des Verkaufs bereits

vorhanden und handelsrechtlich ausschüttungsfähig war, zwecks Finanzierung des

Kaufpreises entnommen werden. Handelsrechtlich ausschüttungsfähig ist bei einer

Aktiengesellschaft das ausgewiesene Eigenkapital der letzten

handelsrechtskonformen Bilanz vor dem Verkauf der Zielgesellschaft abzüglich

des Aktienkapitals sowie der maximal möglichen gesetzlichen Reserven gemäss Art. 671 ff.

des Obligationenrechts (OR). Seit der Einführung des Kapitaleinlageprinzips per

1.

Januar 2011 sind Ausschüttungen von Reserven aus Kapitaleinlagen an die

Aktionäre steuerfrei (Art. 20 Abs. 3 DBG und § 20 Abs. 4 StG [jeweils heutige Gesetzesfassung]), weshalb die für die indirekte Teilliquidation

massgeblichen handelsrechtlich ausschüttungsfähigen Reserven seither um

allfällige Reserven aus Kapitaleinlagen zu kürzen sind. Nichtbetriebsnotwendige

Substanz ist zu vermuten, wenn nach dem Verkaufszeitpunkt Ausschüttungen aus

der Zielgesellschaft erfolgen, die über den ordentlich erwirtschafteten

Gewinnen liegen (KS EStV Nr. 14, Ziff. 4.6.3). Eine indirekte

Teilliquidation setzt sodann den Verkauf einer qualifizierten Beteiligung von

20.

Prozent am Grund- oder Stammkapital der Zielgesellschaft voraus.

Verkaufen mehrere Personen gemeinsam zu gleichen Konditionen, wird die

erforderliche qualifizierte Beteiligung erreicht, wenn alle veräusserten

Beteiligungsrechte von Personen mit unbeschränkter Steuerpflicht in der Schweiz

zusammen mindestens 20 Prozent am Grund- oder Stammkapital der

Zielgesellschaft ausmachen (Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG: § 20a Abs. 1 lit. a StG). Da nur der Verkauf aus dem Privat- ins

Geschäftsvermögen einer anderen natürlichen oder juristischen Person mit einem

steuerrelevanten Systemwechsel vom Kapitaleinlage- ins Buchwertprinzip

einhergeht, muss sich die erforderliche qualifizierte Beteiligung im

Privatvermögen der Verkäuferschaft befunden haben. Auch bei gemeinsam

verkauften Einzelbeteiligungen müssen mindestens 20 Prozent aus dem

Privatvermögen der einzelnen Verkäufer stammen (vgl. Richner et al., § 20a StG N. 24; KS EStV Nr. 14, Ziff. 4.2 und 5.1.2).

2.2.2

Am 5. Dezember 2008 veräusserten der Pflichtige und D den gesamten

Aktienbestand der E AG an die F AG. Die nichtbetriebsnotwendige

Substanz wurde von der Verkäuferschaft auf den Verkaufszeitpunkt hin auf Fr. …

geschätzt. Der Verkauf wurde zwischen den beiden bisherigen Anteilseignern

offenkundig koordiniert, jedoch müsste eine Koordination vorliegend nicht

abschliessend nachgewiesen werden, nachdem der vom Pflichtigen veräusserte

60%-Anteil auch für sich alleine eine qualifizierte Beteiligung im Sinn Art. 20a

Abs. 1 lit. a DBG und § 20a Abs. 1 lit. a StG

darstellt. Sodann ist es auch unbestrittenermassen zum erforderlichen Systemwechsel

gekommen, indem durch den Verkauf die Beteiligungsrechte aus dem Privatvermögen

des Pflichtigen ins Geschäftsvermögen der F AG überführt wurden. Ebenfalls

unbestritten ist es noch innerhalb der fünfjährigen Sperrfrist zu einer

Substanzausschüttung an die F AG gekommen, nachdem diese am 8. April

2013.

die Aktiven und Passiven der vormaligen E AG im Rahmen einer

Absorptionsfusion übernommen hatte.

2.3

2.3.1

2.3.1.1

Weiter setzt die indirekte Teilliquidation die Mitwirkung der

Verkäuferschaft voraus. Eine solche ist gemäss Art. 20a Abs. 2 DBG

bzw. § 20a Abs. 2 StG gegeben, wenn der Verkäufer weiss oder wissen

musste, dass der (Ziel-)Gesellschaft zwecks Finanzierung des Kaufpreises Mittel

entnommen und nicht wieder zugeführt werden.

2.3.1.2

Die Mitwirkung kann auch bei einer finanzstarken Käufergesellschaft erfüllt

sein. Der Hinweis der Verkaufspartei auf die starke Finanzkraft der Käuferin

bzw. des Konzerns, dem die Käufergesellschaft angehört, vermag nicht zu

belegen, er habe nicht mit dem Gebrauch dieser Mittel für den Erwerb der Aktien

rechnen können (ASA 66, 146 Erw. 5c, bb; vgl. zum Ganzen KS EStV Nr. 14, Ziff. 4.7).

Eine Substanzausschüttung ist bei wirtschaftlich potenter Käuferschaft vielmehr

zu erwarten, wenn zum Verkaufszeitpunkt nichtbetriebsnotwendige Substanz in

grossem Ausmass vorhanden ist, welche auf absehbare Zeit in einem

Missverhältnis zu den betrieblichen Erfordernissen der gekauften Gesellschaft

steht (vgl. Richner et al., § 20a StG N. 58).

2.3.1.3

Wie sich aber sowohl aus der Gesetzgebungsgeschichte als auch der

grammatikalischen Gesetzesauslegung erschliesst und jüngst vom Bundesgericht

bestätigt wurde, reicht die blosse Kenntnis über das Vorhandensein

nichtbetriebsnotwendiger bzw. ausschüttungsfähiger Substanz alleine noch nicht

aus, eine relevante (passive) Mitwirkung der Verkäuferschaft an der

nachfolgenden Substanzausschüttung zu bejahen. Vielmehr ist darüber hinaus als

subjektives Tatbestandselement zu ermitteln, ob die Verkäuferschaft wusste oder

wissen musste, das der Verkaufspreis durch Substanzentnahme der Gesellschaft

mitfinanziert würde (vgl. BGr, 28. März 2019, 2C_702/2018, E. 8; BGr,

28.

März 2019, 2C_703/2018, E. 8; BGr, 19. November 2021,

2C_648/2020, E. 2.1; a. M.

Peter Locher, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, I.

Teil, Art. 1- 48 DBG, 2. A., Basel 2019, Art. 20a N. 44). Der

Dispositiv

Gesetzestext verlangt demnach eine Analyse des subjektiven Tatbestandselements

beim Verkäufer, um zu ermitteln, ob dieser wusste oder wissen musste, dass der

Verkaufspreis durch Substanzentnahme der Gesellschaft finanziert wird (BGr, 19. November

2021, 2C_648/2020, E. 2.1; a. M. Rudolf Tschäni/Hans-Jakob Diem/Matthias Wolf,

M&M-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zürich etc. 2021, Rz. 166).

Der Verkäufer muss sich darum kümmern, wie der Kaufpreis von der Käuferschaft

finanziert wird und ob der Kaufpreis auch ohne Rückgriff auf die Mittel der

Zielgesellschaft finanziert werden kann (BGr, 19. November 2021,

2C_648/2020, E. 2.4)

2.3.1.4

Hierbei genügt es bereits, wenn die Verkäuferschaft mit dem Verkauf eine

Situation schafft, bei der sie weiss oder wissen muss, dass sie zu einer

Substanzentnahme durch die Käuferschaft führt. Sofern der Verkäufer in seiner

Eigenschaft als Beteiligter von einer beabsichtigten Fusion zwischen der

Zielgesellschaft und der Käuferin wusste, liegt durch den Verkauf ebenfalls

eine Mitwirkung bei der Substanzentnahme vor. Gemäss Bundesgericht spielt der

Umstand, dass der Verkäufer keine Kenntnis von der Fusion hatte, allerdings

dann keine Rolle für die Beurteilung der Mitwirkung, sofern der Verkäufer damit

rechnen musste, dass die mit seiner Mitwirkung der verkauften Gesellschaft

entzogenen Mittel dieser nicht wieder zugeführt würden (ASA 66, 146, Erw. 5c,

bb).

Die Erfüllung des subjektiven

Tatbestands kann der Verkäuferschaft umso eher unterstellt werden, als sie

selbst mit einer übermässigen Thesaurierung einer späteren Substanzentnahme

durch die Käuferschaft Vorschub geleistet hat (vgl. Richner et al., § 20a StG N. 58; kritisch dazu Markus Reich/Andreas Helbing/Fabian Duss in: Martin

Zweifel/Michael Beusch [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht,

Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 3. A., Basel 2017, Art. 20a

DBG N. 70). Auch in den Gesetzesmaterialien wird die Bedeutung eines

massgeblichen Einflusses auf die Ausschüttungspolitik der betreffenden

Gesellschaft betont (vgl. BBl 2005, 4804). Entsprechend macht es einen

Unterschied, ob nichtbetriebsnotwendige Substanz von einem Minderheitsaktionär

ohne Einfluss auf die Ausschüttungspolitik veräussert wird, oder ob die

Veräusserung durch einen Mehrheitsaktionär bzw. einen Minderheitsaktionär mit

aktiver Einbindung in die Ausschüttungspolitik erfolgt. Zumindest im

letztgenannten Fall bildet die Kenntnis über das Vorhandensein

nichtbetriebsnotwendiger bzw. ausschüttungsfähiger Substanz bereits ein starkes

Indiz dafür, dass eine spätere Substanzausschüttung billigend in Kauf genommen

wurde, hätte es der veräussernde Aktionär diesfalls doch selbst in der Hand

gehabt, durch eine rechtzeitige Anpassung der Ausschüttungspolitik der

Thesaurierung ausschüttbarer Substanz entgegenzuwirken. Die jüngere Praxis,

wonach das Vorhandensein nichtbetriebsnotwendiger bzw. ausschüttungsfähiger

Substanz noch nicht auf eine relevante Mitwirkung schliessen lasse, bezieht

sich damit v. a. auf

nicht geschäftsführende Minderheitsaktionäre ohne nennenswerten Einfluss auf

die Ausschüttungspolitik.

Sodann kann eine entsprechende

Kenntnis umso eher vorausgesetzt werden, je enger die Verkäuferschaft mit der

Käuferschaft verbunden ist (vgl. dazu auch BGr, 19. November 2021,

2C_648/2020, E. 2.4).

2.3.1.5

Verspricht die Käuferschaft bereits beim Kauf, keine sperrfristverletzenden

Ausschüttungen aus der Zielgesellschaft zu bewirken und im Falle der

Besteuerung einer indirekten Teilliquidation die Verkäuferschaft schadlos zu

halten, kann dies sowohl für als auch gegen eine massgebliche Mitwirkung

sprechen: Die Aufnahme derartiger Klauseln bildet einerseits Beleg dafür, dass

Käufer und Verkäufer an die Möglichkeit der indirekten Teilliquidation gedacht

haben, weshalb diesfalls zumindest die Wissenskomponente der Mitwirkung

bejaht werden muss (diesbezüglich ebenso Susanne Schreiber et al., Praxis zur

indirekten Teilliquidation – Eine Standortbestimmung [Teil 2], ZStP 1/2019, S. 6 f.).

Andererseits können solche Klauseln gerade auch den Willen

manifestieren, eine sperrfristverletzende Teilliquidation mit negativen

Steuerfolgen für die Verkäuferschaft zu verhindern. Allerdings ist mit der

Vereinbarung einer solchen Klausel keineswegs ausgeschlossen, dass die

Verkäuferschaft nicht zumindest billigend eine spätere Sperrfristverletzung in

Kauf nimmt, insbesondere wenn sie abredegemäss im (Nach-)Besteuerungsfall von

der Käuferschaft ohnehin vollumfänglich schadlos gehalten werden müsste (a.M.

jedoch Schreiber et al., ZStP 1/2019, S. 7). Mit solchen Klauseln werden

letztlich nicht primär Ausschüttungen unterbunden, sondern die steuerlichen

Folgen einer allfälligen Substanzausschüttung auf die Käuferschaft überwälzt.

Übernimmt aber die Käuferschaft die steuerlichen Folgen einer indirekten

Teilliquidation, stellt dies im Endeffekt eine im Zusammenhang mit der

Teilliquidation stehende Gegenleistung dar. Die Steuerfolgen einer indirekten

Teilliquidation können damit nicht in jedem Fall mit einer gegenteiligen

(internen) Vereinbarung der Parteien zum Verkaufszeitpunkt ausgeschlossen

werden, soweit ein späterer Vertragsbruch nicht ausgeschlossen werden kann

(vgl. Locher, Art. 20a DBG N. 46; Richner et al., § 20a StG N. 57

mit Hinweisen). Die Aufnahme solcher Klauseln belegt deshalb nicht zwingend

eine fehlende Mitwirkung, solange sperrfristverletzende Ausschüttungen unter

Schadloshaltung der Käuferschaft von den Beteiligten weiterhin billigend in

Kauf genommen werden (Schreiber et. al., ZStP 1/2019, S. 7).

2.3.2

2.3.2.1

Die Mehrheitsbeteiligung des Pflichtigen und das Aktienpaket des damaligen

Minderheitsaktionärs wurden am 5. Dezember 2008 für insgesamt Fr. …

veräussert, was deutlich über dem per 31. Dezember 2007 errechneten und im

Kaufvertrag vom 5. Dezember 2008 zugrunde gelegten Eigenkapital von Fr. …

und weit über dem damaligen Unternehmenswert nach der Formelbewertung von Fr. …

lag. Sodann wurden vor dem Verkauf der Aktienpakete Abklärungen bei der Bank I

in Auftrag gegeben, bei welchen unter anderem die Frage einer indirekten

Teilliquidation und die Steuerfolgen einer allfälligen Sperrfristverletzung

erörtert wurde (vgl. dazu das Schreiben der Bank I vom 17. November 2008).

Im Rahmen der damaligen Abklärungen wurde die nichtbetriebsnotwendige Substanz

per Verkaufszeitpunkt auf Fr. … geschätzt. Im Kaufvertrag vom 5. Dezember

2008 liess sich die Verkäuferschaft überdies ausdrücklich zusichern, dass die

Käuferin bis zum 31. Dezember 2013 alles zu unterlassen habe, was aus

steuerlicher Sicht im Sinn von Art. 20a Abs. 1 DBG einer indirekten

Teilliquidation gleichkommen könnte, ansonsten die Verkäuferschaft schadlos zu

halten wäre.

2.3.2.2

Die hohe Diskrepanz zwischen Verkaufspreis und dem Unternehmenswert erklärt

sich vorliegend durch die mitveräusserte nichtbetriebsnotwendige Substanz, was

dem Pflichtigen als Mehrheitsaktionär und damaligem Verwaltungsratspräsidenten

der E AG bereits zum Verkaufszeitpunkt bewusst gewesen sein musste, zumal

er zusammen mit dem damaligen (geschäftsführenden) Minderheitsaktionär vor dem

Verkauf gerade auch die Frage einer indirekten Teilliquidation bei der Bank I

abklären liess und ausdrücklich eine entsprechende Klausel in den Kaufvertrag

aufgenommen wurde. Selbst wenn die damalige Klausel dem Wortlaut nach gerade

darauf abzielte, eine Substanzausschüttung innerhalb der Sperrfrist zu

verhindern, zeigt sie klar auf, dass die naheliegende Möglichkeit einer solchen

Sperrfristverletzung auch der Verkäuferschaft bewusst sein musste und

unabhängig von deren subjektiven Absichten mit einer solchen zu rechnen war.

2.3.2.3

Die in der veräusserten Gesellschaft im grossen Umfang vorhandene

nichtbetriebsnotwendige Substanz stand offenkundig in einem Missverhältnis zu

deren betrieblichen Erfordernissen, weshalb eine weitere Thesaurierung

wirtschaftlich keinen Sinn ergab und bereits beim Verkauf mit einer

Substanzausschüttung zu rechnen war. Wie bereits dargelegt wurde, können die

Steuerfolgen einer indirekten Teilliquidation nicht schon mit einer

gegenteiligen (internen) Vereinbarung der Parteien zum Verkaufszeitpunkt

ausgeschlossen werden und kann die Aufnahme einer solchen Klausel gerade auch

belegen, dass Käufer und Verkäufer an die Möglichkeit der indirekten

Teilliquidation gedacht haben. Es erscheint deshalb keineswegs abwegig, dass

dem Pflichtigen bereits zum Verkaufszeitpunkt bewusst war, dass die

Käufergesellschaft den Kaufpreis (nachträglich) durch eine Substanzausschüttung

(mit)finanzieren könnte. Jedenfalls musste ihm gerade auch aufgrund der

erwähnten Vertragsklausel und des grossen Umfangs der mitveräusserten

nichtbetriebsnotwendigen Substanz bewusst gewesen sein, dass es zu einer

entsprechenden Substanzausschüttung innerhalb der Sperrfrist kommen könnte.

2.3.2.4

Unerheblich ist hingegen, welche konkreten weiteren Ziele die

Käufergesellschaft mit der Absorption der E AG verfolgte. So ist es

durchaus denkbar, dass die F AG durch die Absorption im Sinn der

Darstellung der Pflichtigen (auch) die Zusammenfassung aller schweizerischen

Gesellschaften der F-Unternehmensgruppe anstrebte, ohne dass hierdurch die

steuerrechtliche Beurteilung beeinflusst wird. Vielmehr ergab sich hieraus

gerade die nochmals gesteigerte Wahrscheinlichkeit einer sperrfristverletzenden

Substanzausschüttung.

2.3.2.5

Sodann hatte der Pflichtige als Mehrheitsaktionär sowie

zeichnungsberechtigter Delegierter und Präsident des Verwaltungsrats

massgeblichen Einfluss auf die vorangegangene Thesaurierung der mitveräusserten

Substanz. Seine Rolle beschränkte sich nicht auf diejenige eines nicht in die

Geschäftsleitung eingebundenen Aktionärs, vielmehr hat er mit seinem Verhalten

der späteren Substanzausschüttung selbst Vorschub geleistet. Der Betrag der

nichtbetriebsnotwendigen Substanz summierte sich dabei auf eine Gesamtsumme,

bei welcher unter betrieblichen Gesichtspunkten nicht mehr ernsthaft mit einer

Nichtausschüttung gerechnet werden konnte und die Thesaurierung offenkundig

allein aus steuerlichen Gründen bis nach dem Verkauf aufrechterhalten wurde.

Der Pflichtige musste sich deshalb der Gefahr einer sperrfristverletzenden

Substanzausschüttung bewusst sein (Wissenselement) und er nahm eine solche –

auch aufgrund der vereinbarten Schadloshaltung – mindestens billigend in Kauf

(Willenselement), womit das subjektive Element der (passiven) Mitwirkung auch

im Licht der jüngsten bundesgerichtlichen Praxis gegeben ist. Massgeblich

hierfür ist nicht allein die bewusste Mitveräusserung ausschüttungsfähiger

Substanz, sondern auch die vorangegangene Mitwirkung des Pflichtigen bei deren

Thesaurierung und deren erheblichem Umfang, welche in einem derart klaren

Missverhältnis zu den betrieblichen Erfordernissen der gekauften Gesellschaft

standen und eine baldige Substanzausschüttung derart wahrscheinlich machten,

dass der Pflichtige nicht mehr ernsthaft auf eine Nichtausschüttung vertrauen

konnte und diese damit mindestens in Kauf nahm.

2.3.2.6

Nicht ausschlaggebend ist hingegen der Umstand, dass beim Verkauf auch

konkrete Abklärungen bezüglich der Bonität der Käuferin getätigt wurden und

diese eine finanzstarke Bauunternehmung ist, welche zur Finanzierung des

Kaufpreises nicht unmittelbar auf eine Ausschüttung angewiesen war. Wie bereits

dargelegt wurde, kann die Finanzstärke der Käuferschaft nicht allein

ausschlaggebend sein, solange die Verkäuferschaft aufgrund der Umstände

gleichwohl mit einer Substanzausschüttung rechnen musste.

2.3.2.7

Offenbleiben kann, inwieweit der Pflichtige – welcher gemäss

Handelsregistereintrag auch nach dem Verkauf seiner qualifizierten Beteiligung

an der E AG (kollektiv)zeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats

blieb und gemäss den Bestimmungen des Kaufvertrags vom 5. Dezember 2008 (Ziff. 8.2)

weiter beratend für die E AG tätig war – sich an den nachfolgenden

Fusionsplänen aktiv beteiligt haben könnte.

Damit hat der Pflichtige in massgeblicher Weise an der

sperrfristverletzenden Substanzausschüttung mitgewirkt. Auf die vom kantonalen

Steueramt mit Duplik vom 3. Februar 2022 neu aufgeworfene Frage einer

allfälligen Steuerumgehung muss bei diesem Ergebnis nicht weiter eingegangen

werden.

2.4

2.4.1 Soweit es

zu sperrfristverletzenden Substanzausschüttungen unter Mitwirkung der Verkäuferschaft

gekommen ist, wird der Verkaufserlös bei der Verkaufspartei (teilweise) als

steuerbarer Vermögensertrag erfasst. Basierend auf dem Gesetzeswortlaut

("soweit […] nicht betriebsnotwendige Substanz ausgeschüttet wird, die im

Zeitpunkt des Verkaufs bereits vorhanden und handelsrechtlich

ausschüttungsfähig war"), ist grundsätzlich die Schnittmenge aus dem

Ausschüttungsbetrag und der zum Verkaufszeitpunkt bereits vorhandenen und

handelsrechtlich ausschüttbaren nichtbetriebsnotwendigen Substanz zu ermitteln,

wobei der Verkaufserlös die Obergrenze bilden muss. Gemäss KS EStV Nr. 14,

Ziff. 5.1 bildet die kleinste der folgenden Grössen (nach Massgabe der

veräusserten Beteiligungsquote) den steuerbaren Vermögensertrag:

a)

Verkaufserlös;

b)

Ausschüttungsbetrag;

c)

handelsrechtlich ausschüttungsfähige Reserven;

d)

nichtbetriebsnotwendige Substanz.

Die ausgeschüttete Substanz

ist zum Verkehrswert zu bewerten, jedoch nur insoweit zu berücksichtigen, als

sie im Veräusserungszeitpunkt nichtbetriebsnotwendig, bereits damals vorhanden

und handelsrechtlich ausschüttungsfähig war. Entsprechend werden mit einer

Substanzausschüttung auf die Käuferin übertragene betriebsnotwendige

Vermögenswerte – etwa infolge einer Fusion der Käuferin mit der

Zielgesellschaft – nicht in die Bemessung des Vermögensertrags miteinbezogen

(Reich/Helbing/Duss, Art. 20a DBG N. 76).

2.4.2 Gemäss

vorinstanzlicher Berechnung bildet vorliegend der Ausschüttungsbetrag von Fr. …

die kleinste Grösse, woraus sich nach Massgabe der veräusserten

Beteiligungsquote von 60 % ein steuerbarer Vermögensertrag von Fr. …

ergibt. Der Ausschüttungsbetrag errechnete sich hierbei wie folgt:

Aktiven per 31.12.2012

Fr. …

./. Fremdkapital

per 31.12.2012

Fr. -…

Zwischensumme

Fr. …

Stille Reserven

Fr. …

./. Aktienkapital

per 31.12.2012

Fr. -…

Ausschüttungsbetrag:

Fusion per 08.04.2013

Fr. :..

Die miteingerechneten stillen

Reserven basieren auf den Angaben zu den kaufpreisbestimmenden Faktoren im

Kaufvertrag vom 5. Dezember 2008 und einer in Zusammenhang mit diesem

Verkauf von der Verkäuferschaft erstellten Aufstellung der zum Veräusserungszeitpunkt

vorhandenen nichtbetriebsnotwendigen Substanz. In diesen Dokumenten wurden

stille Reserven auf dem Inventar bzw. Vorräte in Höhe von Fr. …, aus

Delkredere bzw. Wertberichtigung einer Forderung in Höhe von Fr. … und auf

Garantiearbeiten in Höhe von Fr. … aufgeführt, womit der Gesamtwert der

stillen Reserven auf Fr. … beziffert wurde. Allerdings standen dem

Rückstellungen für eine überbewertete Betriebsliegenschaft (Fr. …),

Ferienguthaben der Belegschaft (Fr. …) und latente Steuern (Fr. …) in

Höhe von insgesamt Fr. … gegenüber, weshalb der Saldo der auflösbaren

stillen Reserven im Kaufvertrag vom 5. Dezember 2008 mit lediglich Fr. …

beziffert wurde.

Die bei den stillen Reserven

gemäss Kaufvertrag gemachten Rückstellungen können steuerlich jedoch nicht

vollumfänglich berücksichtigt werden, da weder die mit der späteren Fusion

übertragenen betriebsnotwendigen Vermögenswerte – und damit auch die darauf

entfallenden Rückstellungen – noch die latenten Steuern bei der Bemessung des

Vermögensertrags miteinzubeziehen sind, zumal letztere gemäss Kaufvertrag bis

zum Übergangsstichtag zulasten der Verkäufer gingen. Die vorinstanzlich zur

Berechnung des Ausschüttungsbetrags hinzuaddierten stillen Reserven sind damit

zumindest nicht zu hoch ausgefallen, hätten doch grundsätzlich neben den

vorinstanzlich berücksichtigten stillen Reserven auf dem Inventar bzw. Vorräten

in Höhe von Fr. … und aus Delkredere bzw. Wertberichtigung einer Forderung

in Höhe von Fr. … (insgesamt Fr. …) auch noch die im Kaufvertrag vom

5. Dezember 2008 erwähnten stillen Reserven betreffend die

Garantiearbeiten (Fr. …) berücksichtigt werden können, während bei den

Rückstellungen höchstens die Rückstellungen betreffend das Ferienguthaben (Fr. …)

hätten Berücksichtigung finden müssen.

2.4.3

Die Pflichtigen bestreiten, dass die der steueramtlichen Berechnung

zugrunde gelegten stillen Reserven per 31. Dezember 2012 noch vorhanden

gewesen und damit in die Berechnung miteinzubeziehen seien. Sodann weise die

per diesem Stichdatum erstellte Fusionsbilanz lediglich insgesamt Fr. … an

nichtbetriebsnotwendiger Substanz aus, enthalten in der Bilanz-Position

"flüssige Mittel" von insgesamt Fr. … Hingegen seien in der

Bilanz per 31. Dezember 2007 lediglich flüssige Mittel im Umfang von

insgesamt Fr. … vorhanden gewesen, weshalb der steuerbare Vermögensertrag

beim Pflichtigen entsprechend seiner 60%igen Beteiligungsquote höchstens Fr. …

betragen könne. Weiter lassen die Pflichtigen behaupten, dass die zum

Ausschüttungsbetrag geschlagenen stillen Reserven Vorräte in Höhe von Fr. …

und eine "Wertberichtigung Forderung" in Höhe von Fr. …

betroffen hätten, welche in einer von der Verkäuferschaft vor dem Aktienverkauf

selbst erstellten Aufstellung zur nichtbetriebsnotwendigen Substanz erwähnt,

zum Fusionszeitpunkt jedoch längst nicht mehr vorhanden gewesen seien, sondern

als Bestandteil des Umlaufvermögens per definitionem bzw. Art. 959 Abs. 3

OR voraussichtlich innerhalb eines Jahres ab Bilanzstichtag oder innerhalb des

normalen Geschäftszyklus zu flüssigen Mitteln oder anderweitig realisiert

worden seien.

Wie das kantonale Steueramt in seiner Duplik vom 3. Februar

2022 zu Recht ausführte, basiert die Berechnung des Ausschüttungsbetrags auf

den abgenommenen und testierten Bilanzen und Erfolgsrechnungen der E AG

samt Anhängen sowie den ebenfalls geprüften, genehmigten und als wahr

testierten Dokumenten zum Aktienverkauf vom 5. Dezember 2008. Unabhängig

davon, aus was sich die einberechneten stillen Reserven in Höhe von Fr. …

nun genau berechneten, übersteigen sie jedenfalls nicht den von der

Verkäuferschaft zum Veräusserungszeitpunkt hierfür selbst zugrunde gelegten

Betrag. Eine Auflösung stiller Reserven hätte sodann gemäss Art. 663b

OR (in der bis Ende 2012 gültigen Fassung) im Anhang der Jahresrechnung

offengelegt werden müssen. Da die Pflichtigen nicht substanziiert darlegen,

wann, wie und warum die aus den Jahresrechnungen der E AG sowie dem

Kaufvertrag vom 5. Dezember 2008 ersichtlichen stillen Reserven aufgelöst

wurden, ist auf die handelsrechtlich belegte und nachvollziehbare Berechnung

des kantonalen Steueramts abzustellen. Sodann übersehen die Pflichtigen in

ihren Ausführungen, dass betragsmässig zwar ein Konnex zwischen der

mitveräusserten nichtbetriebsnotwendigen Substanz und der späteren

Substanzausschüttung bestehen muss, die Ausschüttungssubstanz aber keineswegs

auch in der Sache identisch mit der übertragenen Substanz sein muss. So ist es

durchaus denkbar, dass nichtbetriebsnotwendige Mittel zwischenzeitlich in

irgendeine andere nichtbetriebsnotwendige Form gebracht werden und umgekehrt.

Entscheidend ist nicht, dass die Substanzveräusserung und Substanzausschüttung

exakt dieselben Bilanzpositionen betreffen, sondern in welchem betragsmässigen

Umfang mitveräusserte nichtbetriebsnotwendige Substanz später auch tatsächlich

ausgeschüttet wird. Nach dem Prinzip von "last in – first out" (LIFO)

nicht zu berücksichtigen sind lediglich die nach dem Verkaufszeitpunkt neu

erwirtschafteten Mittel (vgl. Reich/Helbing/Duss, Art. 20a DBG N. 58).

Die steueramtliche Berechnung ist damit zumindest im Ergebnis nachvollziehbar

und die hiergegen von den Pflichtigen vorgetragenen Argumente vermögen nicht zu

überzeugen oder erscheinen irrelevant. Entsprechend ist der auf die

Beteiligungsquote des Pflichtigen entfallende steuerbare Vermögensertrag zu

Recht auf Fr. … (60 % des Ausschüttungsbetrags von Fr. …)

festgesetzt worden und der vorinstanzliche Entscheid auch diesbezüglich zu

bestätigen.

2.5

2.5.1

Der steuerbare Vermögensertrag aus einer indirekten Teilliquidation ist

derjenigen Steuerperiode zuzuschlagen, in welcher der qualifizierende Verkauf

stattgefunden hat, während der Zeitpunkt der Substanzentnahme nicht massgeblich

ist (Richner et al., § 20a StG N. 8). Abzustellen ist in der Regel

auf den Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts (Richner et al., § 20a StG N. 8;

KS EStV Nr. 14, Ziff. 4.4), spätestens jedoch auf den Zeitpunkt der

Übergabe der Beteiligung (Reich/Helbing/Duss in: Kommentar zum Schweizerischen

Steuerrecht, Art. 20a DBG N. 17). Sind bereits rechtskräftig

veranlagte Steuerjahre betroffen, werden die Steuern im Nachsteuerverfahren

erhoben (Art. 151 ff. DBG; § 160 ff. StG).

2.5.2

Der Aktienverkauf fand unbestritten in der bereits rechtskräftig

eingeschätzten bzw. veranlagten Steuerperiode 2008 statt, weshalb die aus der

indirekten Teilliquidation zu besteuernden Erträge auch in dieser Steuerperiode

im Rahmen einer Nachbesteuerung zu erfassen sind. Da die privilegierte

Besteuerung qualifizierter Beteiligungen bei der direkten Bundessteuer erst

seit der Steuerperiode 2009 zur Anwendung gelangt (vgl. den per 1. Dezember

2009 in Kraft getretenen und zwischenzeitlich redigierten Art. 20 Abs. 1bis

DBG), ist dem Pflichtigen diesbezüglich auch zu Recht eine Teilbesteuerung

versagt worden, während auf Ebene der kantonalen Steuern auf die im Streit

stehende Steuerperiode (entsprechend der vorinstanzlichen Berechnung) bereits

das Teilsatzverfahren Anwendung fand.

3.

Nach dargelegter Rechts- und Sachlage ist auch keine

Gehörsverletzung durch die Vor­instanzen, insbesondere auch keine Verletzung

der Begründungspflicht, ersichtlich.

Damit sind die Rechtsmittel der Pflichtigen vollumfänglich

abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Pflichtigen

aufzuerlegen und steht ihnen als unterliegende Partei keine Entschädigung zu (§ 162 Abs. 3 StG in Verbindung mit § 151 Abs. 1 und § 152 StG

sowie § 17 Abs. 2 VRG bzw. Art. 153 Abs. 3 in Verbindung

mit Art. 144 Abs. 1 und 4 DBG sowie Art. 64 Abs. 1–3 des

Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG]).

Eine Parteientschädigung steht auch dem kantonalen

Steueramt nicht zu, gehört doch die Erhebung und Beantwortung von Rechtsmitteln

zu dessen angestammter bzw. üblicher Amtstätigkeit und rechtfertigt der

vorliegend angefallene Aufwand keine Entschädigung (vgl. Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 17 N. 51).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Der

Rekurs SR.2021.00019 betreffend Nachsteuern (Staats- und Gemeindesteuern 2008)

wird abgewiesen.

2. Die

Beschwerde SR.2021.00020 betreffend Nachsteuern (direkte Bundessteuer 2008)

wird abgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr

im Verfahren SR.2021.00019 wird festgesetzt auf

Fr. 7'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 7'570.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtsgebühr im Verfahren SR.2021.00020 wird festgesetzt auf

Fr. 7'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 7'570.-- Total der Kosten.

5. Die

Gerichtskosten werden den Rekurrierenden und Beschwerdeführenden 1 und 2

je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten.

6. Parteientschädigung

werden nicht zugesprochen.

7. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

8. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Sekretariat der Geschäftsleitung des kantonalen Steueramts;

c) das Steueramt der Gemeinde J;

d) die Eidgenössische Steuerverwaltung;