Lexipedia

Entscheid

SU200021

Übertretung des Spielbankengesetzes

16. März 2021Deutsch19 min

Source gerichte-zh.ch

Erwägungen:

I. Verfahrensgang

1.

Der Beschuldigte wurde mit Urteil der hiesigen Kammer vom 19. Dezember 2019 wegen einer Übertretung des Spielbankengesetzes im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG schuldig gesprochen und mit einer Busse in Höhe von Fr. 6'000.-- bestraft (Urk. 72 S. 22). Dagegen führte der Beschuldigte Beschwerde vor Bundesgericht. Mit Urteil vom 2. Juli 2020 wurde die Beschwerde gutgeheissen und die Sache zur neuen Beurteilung an die hiesige Kammer zurückgewiesen (Urk. 86 S. 11). Mit Präsidialverfügung vom 30. Juli 2020 wurde die schriftliche Durchführung des Berufungsverfahrens angeordnet (Urk. 87). Im Rahmen des Schriftenwechsels äusserten sich sowohl die Verteidigung (Urk. 93 und Urk. 101) als auch die ESBK (Urk. 97 und Urk. 108) je zweimal ausführlich. Die letzte Eingabe der ESBK (Urk. 108) wurde der Verteidigung zur freigestellten Stellungnahme zugestellt, wobei diese abschliessend im Wesentlichen erklärte, an ihren Anträgen und Ausführungen festzuhalten (Urk. 112). Eine weitere Eingabe der ESBK ging in der Folge nicht mehr ein, womit das Verfahren spruchreif ist. II. Verfahrensgegenstand

1. Bei einem bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid hat die mit der Neubeurteilung befasste kantonale Instanz die rechtliche Beurteilung, mit welcher die Rückweisung begründet wird, ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Diese Beurteilung bindet auch das Bundesgericht, falls ihm die Sache erneut unterbreitet wird. Aufgrund dieser Bindungswirkung ist es den nochmals mit der Sache befassten Gerichten wie den Parteien verwehrt, der Überprüfung einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind (vgl. Entscheide des Bundesgerichtes 6B_1213/2014 vom 7. April 2015, E. 1.1;6B_116/2013 vom -- 8 of 17 -14. April 2014 E. 1.2;6B_35/2012 vom 30. März 2012, E. 2.2; je mit Hinweisen). Die neue Entscheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichtes Rechnung zu tragen (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes 6B_1213/2014 vom 7. April 2015, E. 1.1. mit Hinweisen). Für die Frage, was im neuen kantonalen Entscheid zum Prozessgegenstand gehört, ist nicht das Dispositiv des Bundesgerichtsentscheids massgebend, sondern die materielle Tragweite des entsprechenden Urteils. Es ist danach zu fragen, ob das ursprüngliche kantonale Urteil insgesamt oder nur teilweise aufgehoben werden soll (Entscheid des Bundesgerichts 6B_372/2011 vom 12. Juli 2011, E. 1.3.2). Fest steht indessen, dass der neue kantonale Entscheid für den Beschuldigten zu keinem Nachteil führen darf, zumal einzig der Beschuldigte Strafrechtsbeschwerde erhoben hatte und somit das Verbot der reformatio in peius gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO greift.

1. Bei einem bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid hat die mit der Neubeurteilung befasste kantonale Instanz die rechtliche Beurteilung, mit welcher die Rückweisung begründet wird, ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Diese Beurteilung bindet auch das Bundesgericht, falls ihm die Sache erneut unterbreitet wird. Aufgrund dieser Bindungswirkung ist es den nochmals mit der Sache befassten Gerichten wie den Parteien verwehrt, der Überprüfung einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind (vgl. Entscheide des Bundesgerichtes 6B_1213/2014 vom 7. April 2015, E. 1.1;6B_116/2013 vom -- 8 of 17 -14. April 2014 E. 1.2;6B_35/2012 vom 30. März 2012, E. 2.2; je mit Hinweisen). Die neue Entscheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichtes Rechnung zu tragen (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes 6B_1213/2014 vom 7. April 2015, E. 1.1. mit Hinweisen). Für die Frage, was im neuen kantonalen Entscheid zum Prozessgegenstand gehört, ist nicht das Dispositiv des Bundesgerichtsentscheids massgebend, sondern die materielle Tragweite des entsprechenden Urteils. Es ist danach zu fragen, ob das ursprüngliche kantonale Urteil insgesamt oder nur teilweise aufgehoben werden soll (Entscheid des Bundesgerichts 6B_372/2011 vom 12. Juli 2011, E. 1.3.2). Fest steht indessen, dass der neue kantonale Entscheid für den Beschuldigten zu keinem Nachteil führen darf, zumal einzig der Beschuldigte Strafrechtsbeschwerde erhoben hatte und somit das Verbot der reformatio in peius gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO greift.

2. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 2. Juli 2020 festgehalten, die hiesige Kammer habe in ihrem Entscheid vom 19. Dezember 2019 nicht ausgeführt, inwiefern der Strafmilderungsgrund gemäss Art. 48 lit. e StGB aufgrund des langen Zeitablaufs seit der Tat berücksichtigt worden sei. Dies sei daher im Rahmen einer neuen Strafzumessung nachzuholen (Urk. 86 S. 10).

3.1 Die ESBK stellt sich im zweiten Berufungsverfahren auf den Standpunkt, es sei erneut zu prüfen, ob das ältere SBG (SR 935.52) oder das neuere BGS (SR 935.51) im konkreten Fall das mildere Recht darstelle und zur Anwendung komme. Entsprechend sei auch zu prüfen, nach welchem Gesetz vorliegend der Schuldspruch zu erfolgen habe (Urk. 97 S. 6 ff. und Urk. 108 S. 2 ff.).

3.2 Die diesbezüglichen Ausführungen der ESBK gehen an der Sache vorbei, zumal der Schuldspruch im bundesgerichtlichen Verfahren weder von den Parteien angefochten noch vom Bundesgericht selbst beanstandet wurde und eine Änderung in diesem Punkt entsprechend von vornherein nicht möglich ist.

-- 9 of 17 --

3.3 Hinzu kommt, dass das Verbot der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) vorliegend eine Anwendung des BGS und somit ein Zurückkommen auf den Schuldpunkt ausschliesst. Im Hinblick auf das Verbot der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) hat das Bundesgericht ausdrücklich festgehalten, dass eine Verletzung des Verschlechterungsverbots entsprechend dem gesetzgeberischen Willen nicht nur bei einer Verschärfung der Sanktion, sondern auch bei einer härteren rechtlichen Qualifikation der Tat vorliegt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der neue Straftatbestand eine höhere Strafdrohung vorsieht, d. h. einen höheren oberen Strafrahmen oder eine (höhere) Mindeststrafe, sowie bei zusätzlichen Schuldsprüchen (BGE 139 IV 282, E. 2.5). Die vorliegend in Frage kommende Übertretung nach altem Recht (Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG) erweist sich gegenüber dem Vergehenstatbestand nach neuem Recht (Art. 130 Abs. 1 BGS) als für den Beschuldigten deutlich günstiger bzw. zumindest als rechtlich weniger schwerwiegend (vgl. auch Beschluss des Bundesstrafgerichts vom 16. April 2019, Geschäfts-Nr. BE.2018.19, E. 4.4; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich SU190013 vom 19. Februar 2020, E. IV.3; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich SU190030 vom 19. Mai 2020, E. II.2.4). Diese Schlussfolgerung steht ferner auch im Einklang mit dem vom Gesetzgeber intendierten Zweck der Schärfung der Strafnormen im BGS (Botschaft vom 21. Oktober 2015 zum Geldspielgesetz, BBl 2015, S. 8387-8534, S. 8497).

3.4 Ein Zurückkommen auf den Schuldspruch wegen einer Übertretung gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG und die Verurteilung wegen des Vergehenstatbestands gemäss Art. 130 Abs. 1 BGS ist entsprechend ausgeschlossen, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen der ESBK nicht weiter einzugehen ist.

4. Da im vorliegenden Verfahren einzig die Strafzumessung neu zu beurteilen ist, erübrigen sich auch weitere Bemerkungen zu den Ausführungen der ESBK hinsichtlich des Tatbestandes von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG (Urk. 97 S. 7 ff.).

-- 10 of 17 --

5. Der Schuldspruch gemäss Urteil der Kammer vom 19. Dezember 2019, welcher mit dem bundesgerichtlichen Urteil vom 2. Juli 2020 formell ebenfalls aufgehoben wurde, ist entsprechend zu wiederholen. III. Strafzumessung

1. Tatkomponente Hinsichtlich der subjektiven und objektiven Tatkomponente ist auf die entsprechenden Ausführungen der Kammer im Urteil vom 19. Dezember 2019 zu verweisen (Urk. 72 S. 13 ff.). Diese Ausführungen sind nach wie vor zutreffend und wurden im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren auch von den Parteien nicht beanstandet. Entsprechend ist die Tatschwere weiterhin als noch leicht zu bezeichnen.

2. Täterkomponente Auch hinsichtlich der täterbezogenen Strafzumessungsfaktoren ist vorab auf die entsprechenden Ausführungen der Kammer im Urteil vom 19. Dezember 2019 zu verweisen (Urk. 72 S. 15). Anzufügen gilt es, dass der Beschuldigte auch im aktuellsten Strafregisterauszug nicht verzeichnet ist (Urk. 115), was grundsätzlich aber bloss strafzumessungsneutral zu werten ist (BGE 136 IV 1).

3. Einsatzstrafe Angesichts der Tat- und Täterkomponente sowie des weiten, bis zu Fr. 500'000.-Busse reichenden Strafrahmens ist eine Einsatzstrafe in Höhe von Fr. 7'000.-Busse festzusetzen.

4. Strafmilderungsgründe

4.1 Verletzung des Beschleunigungsgebots In Bezug auf die Verletzung des Beschleunigungsgebots (Art. 5 StPO) ist vorab auf die Erwägungen des Bezirksgerichts Dietikon (Urk. 34 S. 16 ff.) sowie jene der Kammer im Urteil vom 19. Dezember 2019 (Urk. 72 S. 15 f.) zu verweisen. Diese

-- 11 of 17 --

Feststellungen wurden im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht beanstandet und sind weiterhin zutreffend. Aufgrund der Verletzung des Beschleunigungsgebots ist die Einsatzstrafe um Fr. 1'000.-- zu reduzieren.

4.2 Vermindertes Strafbedürfnis infolge Zeitablauf (Art. 48 lit. e StGB) Das Bundesgericht hat erwogen, dass die Verletzung des Beschleunigungsgebots (Art. 5 Abs. 1 StPO) und der Zumessungsgrund des verminderten Strafbedürfnisses infolge Zeitablaufs (Art. 48 lit. e StGB) auseinanderzuhalten seien. Während es beim Beschleunigungsgebot um die Verfahrensdauer und um das Verhalten der Behörden gehe, welche gehalten seien, ein Strafverfahren innert nützlicher Zeit anhand zu nehmen und voranzutreiben, werde beim Zumessungsgrund von Art. 48 lit. e StGB auf den Zeitablauf seit der Tat abgestellt. Es liege ihm somit der Verjährungsgedanke zugrunde. Wenn die Voraussetzungen beider Bestimmungen erfüllt seien, d.h. das Verfahren überlange gedauert habe und die Taten weit zurück lägen, seien sie nebeneinander anzuwenden (Urk. 86 S. 7, E. 2.3.5, m.H.). Hinsichtlich des Zumessungsgrundes des verminderten Strafbedürfnisses hat das Bundesgericht sodann erwogen, das Gericht mildere gemäss Art. 48 lit. e StGB die Strafe, wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert sei und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten habe. Nach der Rechtsprechung sei dieser Strafmilderungsgrund (bei Wohlverhalten) in jedem Fall zu beachten, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen seien. Für die Berechnung sei der Zeitpunkt des Berufungsurteils und damit das Urteilsdatum des angefochtenen Entscheids massgebend. Gesetzlich wohlverhalten habe sich, wer keine strafbare Handlung begangen hat. In welchem Mass die Strafe bei Vorliegen dieses Strafmilderungsgrunds zu reduzieren sei, hänge davon ab, wie viel Zeit zum massgebenden Zeitpunkt der Ausfällung des Urteils seit der Tat verstrichen sei (Urk. 86 S. 6, E. 2.3.3, m.H.) Weiter hielt das Bundegericht fest, dass nach seiner Rechtsprechung die Verjährungsfrist für Übertretungen im Sinne des SBG sieben Jahre betrage (vgl. Urteile 6B_286/2018 vom 26. April 2019 E. 3.4.2 und 6B_770/2010 vom 28. Februar 2011 E. 5.2). Zum Zeitpunkt Urteils der Kammer vom 19. Dezember 2019 seien -- 12 of 17 -seit der im Zeitraum vom 13. Mai 2013 bis 11. November 2013 verübten Tat über sechs Jahre vergangen. Damit stehe fest, dass zum Zeitpunkt des angefochtenen Urteils bereits mehr als zwei Drittel der siebenjährigen Verjährungsfrist verstrichen waren, womit die Voraussetzung des Ablaufs verhältnismässig langer Zeit seit der Tat erfüllt sei (Urk. 86 S. 8 E. 2.4.2, m.H.). Im aktuellsten Strafregisterauszug ist der Beschuldigte nicht verzeichnet (Urk. 115). Er hat sich demnach seit der im Jahr 2013 verübten Tat seit nunmehr über 7 Jahren nichts zu Schulden kommen lassen. Damit hat er sich gar länger als die Verjährungsfrist wohlverhalten, womit die Grenze, ab welcher der erwähnte Strafmilderungsgrund gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Tragen kommt, deutlich überschritten wurde. Es rechtfertigt sich entsprechend eine merkliche Strafreduktion. Die Einsatzstrafe ist aufgrund des Strafmilderungsgrundes gemäss Art. 48 lit. e StGB um weitere Fr. 1'000.-- zu reduzieren. Eine weitergehende Reduktion oder gar ein Absehen von einer Strafe, wie es die Verteidigung beantragt (Urk. 93 S. 2 und 3 und Urk. 101 S. 2 f.), wäre hingegen nicht angemessen, zumal das Verschulden im Quervergleich mit anderen denkbaren Tatvarianten des fraglichen Übertretungstatbestands nicht geradezu vernachlässigbar erscheint (vgl. dazu T RECHSEL /K ELLER, in: Praxiskommentar StGB,

3. Auflage 2018, N 2 zu Art. 52 StGB). Gleichzeitig fällt aufgrund des Verbots der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) die von der ESBK im Eventualstandpunkt beantragte Erhöhung der Busse auf Fr. 13'000.-- von vornherein ausser Betracht (vgl. Urk. 97 S. 4).

5. Fazit Unter Berücksichtigung aller massgeblichen Strafzumessungsgründe ist der Beschuldigte mit einer Busse in Höhe von Fr. 5'000.-- zu bestrafen. Angesichts der Bussenhöhe ist (gerade noch) kein Eintrag im Strafregister vorzunehmen (vgl. Art. 2 VStrR i.V.m. Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB und Art. 3 Abs. 1 lit. c der Verordnung über das Strafregister vom 29. September 2006 [VOSTRA-Verordnung; SR 331]).

-- 13 of 17 --

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe des Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO).

2. Die im Vergleich zum ersten Berufungsverfahren reduzierte Bussenhöhe rechtfertigt angesichts der Anträge des Beschuldigten im ersten Berufungsverfahren, mit welchen er noch immer praktisch vollumfänglich unterliegt, keine andere Kostenauflage. Entsprechend sind die Kosten des ersten Berufungsverfahrens dem Beschuldigten zu 3/4 aufzuerlegen und zu 1/4 auf die Gerichtskasse zu nehmen.

3. Dass ein zweites Berufungsverfahren notwendig wurde, hat der Beschuldigte indessen nicht zu verantworten. Die Gerichtsgebühr des zweiten Berufungsverfahrens fällt entsprechend ausser Ansatz. Die vom Verteidiger in Rechnung gestellten Aufwände für das zweite Berufungsverfahren sind in Höhe von Fr. 3'476.40 ausgewiesen (Urk. 114) und erscheinen – insbesondere auch aufgrund der ausführlichen Eingaben der ESBK (Urk. 97 und Urk. 108) – angemessen. Dem Beschuldigten ist entsprechend in dieser Höhe eine Prozessentschädigung aus der Gerichtskasse zuzusprechen.

4. Weitere Entschädigungen sind angesichts des Verfahrensausgangs nicht geschuldet. Insbesondere ist dem Beschuldigten aufgrund des Umstandes, dass er auch angesichts der im Vergleich zum ersten Berufungsverfahren leicht reduzierten Strafe mit seinen (ersten) Berufungsanträgen praktisch vollumfänglich unterliegt, keine Prozessentschädigung für das erste Berufungsverfahren zuzusprechen.

-- 14 of 17 --

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht Strafsachen, vom 18. April 2018 wie folgt in Rechtkraft erwachsen ist:

1.-3. (…)

4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf Fr. 1'200.–. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

5. (…)

6. (Mitteilungen)

7. (Rechtsmittel)

2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Urteil.

1. Der Beschuldigte ist schuldig der Übertretung des Spielbankengesetzes im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG.

2. Der Beschuldigte wird mit einer Busse von Fr. 5'000.– bestraft.

3. Die Busse ist zu bezahlen.

4. Die mit Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 11. November 2013 beschlagnahmte Barschaft im Umfang von Fr. 6'794.10 wird definitiv beschlagnahmt und zur teilweisen Deckung der dem Beschuldigten auferlegten Verfahrenskosten verwendet.

-- 15 of 17 --

Die ESBK wird aufgefordert, den nach Deckung ihrer Verfahrenskosten (nachfolgende Dispo-Ziff. 5) verbleibenden Restbetrag der Obergerichtskasse Zürich zwecks Deckung der dem Beschuldigten auferlegten gerichtlichen Verfahrenskosten zu überweisen.

5. Die Kosten im Verfahren der Verwaltung werden festgesetzt auf Fr. 5'100.– (Spruchgebühren von Fr. 4'500.– und Schreibgebühren von Fr. 600.–).

6. Die Kosten im Verfahren der Verwaltung und die Kosten des erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.

7. Die Gerichtsgebühr für das erste Berufungsverfahren (SU180032) wird festgesetzt auf Fr. 1'500.--.

8. Die Kosten des ersten Berufungsverfahrens (SU180032) werden dem Beschuldigten zu 3/4 auferlegt und zu 1/4 auf die Gerichtskasse genommen.

9. Die Gerichtsgebühr für das zweite Berufungsverfahren (SU200021) fällt ausser Ansatz.

10. Dem Beschuldigten wird für die anwaltliche Vertretung im zweiten Berufungsverfahren (SU200021) eine Prozessentschädigung in Höhe von Fr. 3'476.40 ausgerichtet.

11. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Eidgenössische Spielbankenkommission − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Eidgenössische Spielbankenkommission mit Rechtskraftstempel − das Migrationsamt des Kantons Zürich -- 16 of 17 --

12. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 16. März 2021 Der Präsident: lic. iur. S. Volken Der Gerichtsschreiber: MLaw L. Zanetti -- 17 of 17 --