Erstellen eines DNA-Profils

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: UH220037-O/U/ HAT > PFE

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident, Ersatzoberrichter Dr. iur. T. Graf und Ersatzoberrichterin Dr. iur. C. Schoder sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Häberlin

Beschluss vom 3. August 2022

in Sachen

A._____, Beschwerdeführer

verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis, Beschwerdegegnerin

betreffend Erstellen eines DNA-Profils

Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 27. Januar 2022

Erwägungen:

Sachverhalt

I.

1. Die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) führt gegen A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein Strafverfahren wegen mehrfacher Sachbeschädigung (vgl. Urk. 8). Mit Verfügung vom 27. Januar 2022 ordnete die Staatsanwaltschaft die Erstellung eines DNA-Profils des Beschwerdeführers vom bereits vorhandenen Wangenschleimhautabstrich bzw. eine Verlängerung von dessen Löschfrist an (Urk. 4 = Urk. 8/D1/14/3).

2. Dagegen liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 4. Februar 2022 fristgerecht (vgl. Urk. 8/D1/14/4) Beschwerde erheben und die Aufhebung der Verfügung beantragen (Urk. 2 S. 2).

3. Die Staatsanwaltschaft liess sich mit Eingabe vom 2. März 2022 vernehmen, wobei sie die Abweisung der Beschwerde beantragte (Urk. 7). Gleichzeitig reichte sie die Akten ein (Urk. 8). Der Beschwerdeführer replizierte innert erstreckter Frist (vgl. Urk. 11) mit Eingabe vom 1. April 2022 (Urk. 13). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Duplik (Urk. 16). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

4. Infolge Abwesenheit zweier Mitglieder des Spruchkörpers und in Nachachtung des Beschleunigungsgebots ergeht der vorliegende Beschluss teilweise in anderer Besetzung als den Parteien angekündigt wurde.

Erwägungen

II.

1.

Angefochten ist eine Verfügung der Staatsanwaltschaft, mit welcher die Erstellung eines DNA-Profils angeordnet wurde. Dagegen ist die Beschwerde beim Obergericht zulässig (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO und § 49 GOG). Die weiteren

Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1

Die Staatsanwaltschaft erwog in der angefochtenen Verfügung, der Beschwerdeführer werde der mehrfachen Sachbeschädigung beschuldigt, indem er als mutmassliches Mitglied der Sprühergruppe "B._____" unter anderem am 14. Dezember 2021, ca. 01:42 Uhr, an der C._____-strasse 1 in Zürich und gleichentags zwischen ca. 01:00 Uhr und ca. 03:00 Uhr an der D._____-strasse 2 in Zürich an den Hausfassaden der genannten Örtlichkeiten mit Farbe den Schriftzug "B._____" angebracht habe bzw. habe anbringen wollen. Dabei sei er in flagranti erwischt und in der Folge verhaftet worden. Zur Aufklärung der Anlasstaten, insbesondere zur Identifizierung der Täterschaft, sei es erforderlich, ein DNA-Profil zu erstellen. Es sei davon auszugehen sei, dass diesbezüglich DNA-haltige Spuren, etwa ab Hausfassaden, ab sichergestelltem Farbkübel und Farbroller etc., vorliegen würden. Diese DNA-haltigen Spuren könnten mit dem DNA-Profil des Beschwerdeführers abgeglichen und dieser so den Taten und Tatorten zugeordnet werden (Urk. 4).

2.2

Der Beschwerdeführer lässt dagegen einwenden, dass die Strafanträge in beiden Dossiers von den jeweiligen Geschädigten zurückgezogen worden seien, weshalb das Strafverfahren gegen ihn einzustellen sei. Folglich sei auch auf die Erstellung eines DNA-Profils zu verzichten (Urk. 2).

2.3

Die Staatsanwaltschaft führt in ihrer Vernehmlassung aus, dem Beschwerdeführer werde vorgeworfen, seit einem einstweilen noch nicht bekannten Zeitpunkt an zahlreichen Örtlichkeiten, vornehmlich im Raum Zürich, zahlreiche Tags und Graffitis, insbesondere die Tags bzw. Graffitis "E._____" und "B._____", an Hausfassaden und Zügen angebracht zu haben, wobei jeweils ein beträchtlicher Sachschaden entstanden sei. Anlässlich der an seinem Wohnort durchgeführten Hausdurchsuchung seien elektronische Geräte, Datenspeicher und Papiere sowie Fotos sichergestellt worden. Bei der Durchsuchung der sichergestellten elektronischen Geräte habe eine grosse Anzahl an Graffitibildern/-fotos, grösstenteils mit dem Schriftzug "E._____" festgestellt werden können. Diese seien vermutlich von Speicherkarten und/oder externen Festplatten (von Kameras) auf den Computer geladen worden. Es bestehe daher der dringende Verdacht, dass der Beschwerdeführer den persönlichen Sprühernamen "E._____" verwende und bereits zahlreiche Tags und Graffitis mit diesem Sprühernamen an unterschiedlichen Örtlich-keiten angebracht habe. Auf einem anlässlich der Hausdurchsuchung gefundenen Datenchip sei ein Foto von einem Graffiti mit dem Schriftzug "E._____" an einer Strandbaute am Meer in F._____, Italien, gefunden worden. Dieses Foto sei am 23. Juli 2021 erstellt worden. Genau in diesem Zeitraum habe sich der Beschwerdeführer in besagter Region in Italien aufgehalten und sei mit einem Boot an der Küste unterwegs gewesen. Zum Schriftzug "E._____" würden zahlreiche Strafanzeigen wegen Sachbeschädigung (gegen Unbekannt) bestehen. Es sei dabei ein beträchtlicher Sachschaden von jeweils mehreren tausend Franken entstanden. Der Schriftzug "E._____" erscheine oft zusammen mit dem Schriftzug "B._____". Bei "B._____" handle es sich um die aktivste Sprüher-Gruppe im Raum Zürich und der ganzen Schweiz. Nach bisherigen Erkenntnissen handle es sich beim Bruder des Beschwerdeführers, G._____, um einen der Mitbegründer von "B._____". Aufgrund dieser Feststellungen und der Tatsache, dass der Beschwerdeführer am 14. Dezember 2021 an zwei Hausfassaden in Zürich das Tag "B._____" angebracht habe bzw. habe anbringen wollen, bestehe der dringende Verdacht, dass er ein Mitglied der Sprüher-Gruppe "B._____" sei. Der (dringende) Tatverdacht erstrecke sich damit auf eine Vielzahl von weiteren Vorfällen mit Sprühereien (Urk. 7).

2.4

Der Beschwerdeführer lässt in seiner Replik ausführen, dass gegen ihn wegen dem konkreten Tatverdacht auf zwei Sachbeschädigungen ein Strafverfahren eingeleitet worden sei. Aufgrund der Rückzüge der entsprechenden Strafanträge sei das gesamte Verfahren einzustellen. Der von der Staatsanwaltschaft in den Raum gestellte Verdacht, der Beschwerdeführer könnte weitere Delikte begangen haben, sei bislang nicht zu einem konkreten Tatverdacht gebündelt worden. Damit fehle es an einem neu eröffneten Strafverfahren mit hinreichend konkretem Tatverdacht als Voraussetzung für die Anordnung von Zwangsmassnahmen (Urk. 13).

3.

3.1

Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden (Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO). Ein solches Vorgehen ist nicht nur möglich zur Aufklärung bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden bekannter Delikte, deren die beschuldigte Person verdächtigt wird. Wie aus Art. 259 StPO in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz vom 20. Juni 2003 klarer hervorgeht, soll die Erstellung eines DNA-Profils vielmehr auch erlauben, Täter von Delikten zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen. Auch hinsichtlich derartiger Straftaten bildet Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO eine gesetzliche Grundlage für die DNA-Probenahme und -Profilerstellung (zum Ganzen BGE 145 IV 263 E. 3.3 mit Hinweisen).

3.2

Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK) berühren. Die Rechtsprechung geht bei der heutigen Rechtslage von einem eher leichten Grundrechtseingriff aus (BGE 145 IV 263 E. 3.4; BGE 144 IV 127 E. 2.1; BGE 147 I 372 E. 2.3.1; je mit Hinweisen). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen nicht nur einer gesetzlichen Grundlage, sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 1-3 BV). Art. 255 StPO erlaubt nicht die routinemässige Entnahme von DNA-Proben und deren Analyse. Dies konkretisiert Art. 197 Abs. 1 StPO. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Nach der Rechtsprechung ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich allerdings um Delikte von einer gewissen Schwere handeln. Zu berücksichtigen ist auch, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist; trifft dies nicht zu, schliesst das die Erstellung eines DNA-Profils jedoch nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (zum Ganzen BGE 145 IV 263 E. 3.4 und Urteil des Bundesgerichts 1B_242/2020 vom 2. September 2020 E. 3 je mit Hinweisen).

4.

Der Beschwerdeführer wurde von einem Passanten in flagranti erwischt, als er am 14. Dezember 2021 um ca. 01:42 Uhr an der C._____-strasse 1 in Zürich mit einer Malerteleskopstange, einem Farbroller und weisser Farbe ein grosses "…" [Buchstabe] (vermutlich für "B._____") auf die Hausfassade malte (Urk. 8/D1/

1.

S. 2 f.). Besagter Passant erstellte Fotos, auf denen der Beschwerdeführer beim Bemalen der Hausfassade zu sehen ist (Urk. 8/D1/2 S. 2 f.). Der Passant sagte dem Beschwerdeführer anschliessend, dass er aufhören solle und er – der Passant – die Polizei alarmieren werde. Der Beschwerdeführer rannte weg, konnte jedoch anschliessend durch die vom Passanten avisierten Polizeifunktionäre verhaftet werden (Urk. 8/D1/1 S. 2 f.). Der Passant bestätigte gegenüber der Polizei, dass es sich beim Beschwerdeführer um den Täter handle (Urk. 8/D1/1 S. 3; Urk. 8/D1/3 S. 2). Letzterer wies im Zeitpunkt seiner Verhaftung weisse Farbspritzer im Gesicht und auf seinen Haaren auf (Urk. 8/D1/2 S. 7; Urk. 8/D1/3 S. 2). In derselben Nacht wurde zwischen ca. 01:00 Uhr und 03:00 Uhr an einer Hausfassade an der D._____-strasse 2 in Zürich, also in unmittelbarer Nähe zur C._____strasse 1, ebenfalls mit Farbroller und weisser Farbe der Schriftzug "B._____" angebracht (vgl. Urk. 8/D2/1 S. 2; Urk. 8/D1/5). Nach dem Gesagten besteht bzw. bestand gegen den Beschwerdeführer ein hinreichender Tatverdacht wegen mehrfacher Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB. Dabei handelt es sich um einen Vergehenstatbestand (vgl. Art. 10 Abs. 3 StGB) und damit um mögliche Anlasstaten im Sinne von Art. 255 Abs. 1 StPO.

5.

5.1

Bei (mehrfacher) Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB handelt es sich um ein Antragsdelikt. Die von den jeweiligen Geschädigten betreffend die Tatvorwürfe vom 14. Dezember 2021 gestellten Strafanträge (Urk. 8/D1/

8/1; Urk. 8/D2/2/2) wurden am 1. bzw. 2. Februar 2022 zurückzogen (Urk. 3/1 = Urk. 8/D1/8/2; Urk. 3/2 = Urk. 8/D2/2/3). Die Abnahme des Wangenhautschleimabstrichs erfolgte am 14. Dezember 2021 (vgl. Urk. 8/D1/1/3 S. 3) und die mit Beschwerde angefochtene Verfügung erging am 27. Januar 2022. Die auf einen hinreichenden Tatverdacht gestützten Zwangsmassnahmen wurden somit vor den Rückzügen der Strafanträge angeordnet und waren daher zulässig, sofern – was nachstehend zu prüfen ist – die Voraussetzungen für deren Anordnung vorlagen. Daran ändert nichts, dass das Strafverfahren in Bezug auf die Vorwürfe vom 14. Dezember 2021 wohl einzustellen (vgl. auch Urk. 7 S. 3) und damit die Erstellung eines DNA-Profils des Beschwerdeführers für die Aufklärung dieser Vorwürfe nicht mehr erforderlich sein wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_17/2019 vom 24. April 2019 E. 4.3 [nicht publ. in BGE 145 IV 263]).

5.2

Die Erstellung des DNA-Profils bezweckt gemäss den Ausführungen der Staatsanwaltschaft in der angefochtenen Verfügung und in ihrer Stellungnahme indessen auch die Aufklärung weiterer Delikte, nämlich weiterer Sachbeschädigungen in Form von Sprayereien. Zu prüfen ist daher, ob aufgrund der Aktenlage konkrete und erhebliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschwerdeführer mit erhöhter Wahrscheinlichkeit in andere – auch künftige – Delikte gewisser Schwere verwickelt sein könnte.

5.3

Den Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer nicht vorbestraft ist (Urk. 8/D1/15/1). Wie erwähnt, schliesst dies die Erstellung eines DNA-Profils nicht von vornherein aus, sondern ist als eines von vielen Kriterien in der Gesamtabwägung entsprechend zu gewichten (siehe vorstehend Ziff. II.3.2).

5.4

Sprayereien sind oft keine einmaligen Taten. Da der Beschwerdeführer, als er am 14. Dezember 2021 in flagranti erwischt wurde, offenbar im Begriff war, den Schriftzug "B._____" zu malen, ist zu vermuten, dass er der – im Raum Zürich aktivsten (vgl. Urk. 8/D1/6 S. 1) – Sprayer-Crew "B._____" angehört. Zur Wiedererkennung werden in der Graffiti-Szene regelmässig sogenannte "Tags" (Pseudonym des Graffiti-Sprühers) verwendet. Bei "E._____" könnte es sich um ein solches "Tag" bzw. um den persönlichen Sprühernamen des Beschwerdeführers handeln, zumal auf den an seinem Wohnort sichergestellten elektronischen Geräten eine grosse Anzahl an Graffitibildern/-fotos festgestellt werden konnte, die praktisch ausnahmslos die Schriftzüge "E._____" und/oder "B._____" zeigen. Der Schriftzug "E._____" taucht zudem oft zusammen mit dem Schriftzug "B._____" auf (Urk. 8/D1/6; vgl. auch Urk. 8/D1/7/2; Urk. 8/D1/7/5). Für die Verwendung von "E._____" als persönlichen Sprühernamen des Beschwerdeführers spricht auch, dass mithilfe von Bilddaten, gesicherten Chats und polizeilichen Abklärungen festgestellt werden konnte, dass der Beschwerdeführer sich zumindest in zwei Fällen in jenem Zeitraum, in dem die jeweiligen Graffitifotos aufgenommen wurden, in der Nähe des jeweiligen Ereignisortes befand (Urk. 8/D1/7/2; Urk. 8/D1/7/5; Urk. 8/D1/7/6).

5.5

Der Beschwerdeführer wurde sodann im vorliegenden Strafverfahren mehrfach nach dem Standort seines Fahrzeugs gefragt. Dabei äusserte er gegenüber der Polizei beharrlich, dass er das Auto an einen Bekannten verliehen habe und den aktuellen Standort nicht kenne (vgl. Urk. 8/D1/5) bzw. dass es irgendwo in der Stadt abgestellt sei, er könne jedoch nicht sagen, wo genau (Urk. 8/D1/9 Frage 10). Den Namen des Bekannten, an den er das Auto angeblich verliehen haben will, wollte er nicht nennen. Das Auto des Beschwerdeführers konnte schliesslich unweit der Tatorte in Zürich, nämlich auf einem Parkplatz an der H._____-strasse 3 in Zürich, aufgefunden werden. Darin befanden sich neben einem Bündel Wäsche, einem Rucksack mit Sportbekleidung und etlichen alkoholischen Getränken unter anderem auch sieben Spraydosen (vgl. Urk. 8/D1/3 S. 3; Urk. 8/D1/5).

5.6

Der Umstand, dass der Beschwerdeführer am 14. Dezember 2021 von einem Passanten in flagranti erwischt wurde, als er im Begriff war, "…" [Buchstabe] (vermutlich für "B._____") an eine Hausfassade zu malen, seine mutmassliche Zugehörigkeit zu der äusserst aktiven Sprayer-Crew "B._____", die auf seinen elektronischen Geräten festgestellten Graffitifotos mit den Tags "E._____" und/oder "B._____" sowie auch die in seinem Auto aufgefundenen Spraydosen begründen eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass er andere Delikte – insbesondere Sachbeschädigungen – begangen haben oder in Zukunft begehen könnte, welche die im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geforderte Deliktsschwere erreichen. Sprayereien können nämlich erhebliche Sachschäden bewirken, da deren Beseitigung aufwendig sein kann.

5.7

Die Erstellung des DNA-Profils ist grundsätzlich geeignet, eine allfällige frühere oder inskünftige Beteiligung des Beschwerdeführers an solchen Delikten aufzuklären, da erfahrungsgemäss nach Sprayereien oft auf aufgefundenen Utensilien DNA-Spuren gesichert werden können. Ebenso erscheint die Hinterlegung seines DNA-Profils geeignet, den Beschwerdeführer (präventiv) von der Begehung weiterer Delikte abzuhalten und damit zum Schutz Dritter beizutragen. Der eher leichte Grundrechtseingriff einer DNA-Profilerstellung aus dem beim Beschwerdeführer abgenommenen Wangenschleimhautabstrich ist vor diesem Hintergrund ohne weiteres verhältnismässig. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

III.

1.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitaufwands des Gerichts ist die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 1'000.– festzusetzen (§ 17 Abs. 1 und § 2 Abs. 1lit. b-d GebV OG).

2.

Aufgrund seines Unterliegens ist dem Beschwerdeführer keine Entschädigung zuzusprechen.

Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an:

Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zweifach, für sich und den Beschwerdeführer (per Gerichtsurkunde)  die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis ad … unter gleichzeitiger Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 8; gegen Empfangsbestätigung) sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an:  die Zentrale Inkassostelle der Gerichte (elektronisch).

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden.

Zürich, 3. August 2022

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. A. Flury MLaw M. Häberlin