Erstellen eines DNA-Profils

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: UH220068-O/U/GRO

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident, die Oberrichterinnen lic. iur. C. Gerwig und lic. iur. K. Eichenberger sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. Ch. Negri

Beschluss vom 25. Juli 2022

in Sachen

A._____, Beschwerdeführer

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X._____

gegen

Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis, Beschwerdegegnerin

betreffend Erstellen eines DNA-Profils

Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 23. Februar 2022

Erwägungen:

Sachverhalt

I.

1. Die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) bestrafte A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Strafbefehl vom 23. Februar 2022 wegen Hausfriedensbruchs mit einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je Fr. 30.00, als teilweise Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 15. Februar 2022, sowie einer Busse von Fr. 300.–. Der Beschwerdeführer soll sich am 12. Februar 2022 in Zürich in einem Schrebergartenareal unerlaubterweise Zugang zu einem Gartenhaus verschafft haben und darin ohne Berechtigung bis am 21. Februar 2022 verweilt sein (Urk. 9/11). Gegen den Strafbefehl vom 23. Februar 2022 liess der Beschwerdeführer am 2. März 2022 Einsprache erheben (Urk. 9/15). Im Weiteren verfügte die Staatsanwaltschaft am 23. Februar 2022 die Erstellung eines DNA-Profils vom bereits vorhandenen Wangenschleimhautabstrich bzw. die Verlängerung von dessen Löschfrist (Urk. 3 = 9/7/3).

2. Mit Eingabe vom 3. März 2022 liess der Beschwerdeführer innert Frist Beschwerde gegen die Verfügung vom 23. Februar 2022 betreffend Erstellen eines DNA-Profils erheben und folgende Anträge stellen (Urk. 2 S. 2):

"1. Es sei die Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 23. Februar 2022 (Ref. …) vollumfänglich aufzuheben und von der Erstellung eines DNA-Profils abzusehen.

2. Unter ausgangsgemässen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.)"

In prozessualer Hinsicht wurden zudem folgende Anträge gestellt (Urk. 2 S. 2):

"3. Es sei der vorliegenden Beschwerde in Anwendung von Art. 387 StPO die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

4. Es seien die Akten des Untersuchungsverfahrens (Ref.-…) vollumfänglich beizuziehen.

5. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen."

3. Mit Verfügung vom 7. März 2022 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Gleichzeitig wurde der Staatsanwaltschaft Frist zur Stellungnahme

und Einreichung der Akten angesetzt (Urk. 5). Am 14. März 2022 verzichtete die Staatsanwaltschaft – unter Einreichung der Akten (Urk. 9) – auf eine Vernehmlassung (Urk. 8).

Erwägungen

II.

1.

Die Staatsanwaltschaft erwägt in der angefochtenen Verfügung, der Beschwerdeführer werde eines Verbrechens oder Vergehens beschuldigt. Angesichts seiner persönlichen Umstände (Vorstrafe) bestünden erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer in frühere oder aber auch künftige Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte. Für die Täteridentifikation bezüglich früher begangener und / oder künftiger Vergehen oder Verbrechen sei es erforderlich, ein DNA-Profil zu erstellen, zumal der Beschwerdeführer im vorliegenden Strafverfahren "in irgendeiner Weise" hinreichend Anlass für die Annahme der Beteiligung an unaufgeklärten oder zukünftigen Verbrechen oder Vergehen gegeben habe, insbesondere in Bezug auf weitere Hausfriedensbrüche und allfällige Einbruchdiebstähle (Urk. 3 S. 1). Die mangelnde Bindung zur Schweiz (kein Wohnort, kein Aufenthaltsort) bzw. die ungenügende Erklärung des Beschwerdeführers betreffend den Aufenthalt in der Schweiz bzw. am Kontroll-/ Verhaftsort liessen darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer sich nur zwecks Verübung von Vermögensdelikten für die Finanzierung seines Lebensunterhalts in der Schweiz aufhalte, weshalb zu vermuten sei, dass er schon früher oder in Zukunft entsprechende Straftaten ausgeführt habe oder noch ausführen werde (Urk. 3 S. 2).

2.

Der Beschwerdeführer lässt hierzu im Wesentlichen Folgendes vorbringen: Die Begründung der Staatsanwaltschaft sei aktenwidrig. Wie sich aus dem Auszug des Schweizerischen Strafregisters vom 22. Februar 2022 ergebe, sei er nicht vorbestraft. Im Strafregisterauszug seien lediglich zwei laufende Strafuntersuchungen aufgeführt, einerseits die vorliegende Strafuntersuchung und anderseits eine laufende Strafuntersuchung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, welche den Vorwurf der rechtswidrigen Einreise im Sinne des AIG betreffe. Abgesehen davon, dass dieser Vorwurf nichts mit dem vorliegenden Hausfriedensbruch zu tun habe, sei er diesbezüglich auch nicht rechtskräftig verurteilt worden. Die Berücksichtigung dieser laufenden Strafuntersuchung zu seinen Ungunsten verletze die Unschuldsvermutung. Aufgrund dieser beiden laufenden Strafuntersuchungen könnten keine erheblichen und konkreten Anhaltspunkte auf frühere oder künftige Delinquenz angenommen werden. Vielmehr spreche seine Vorstrafenlosigkeit gegen diese Annahme. Im Weiteren könne, einzig, weil nicht geklärt sein solle, weshalb er sich in der Schweiz aufhalte, nicht ohne Weiteres darauf geschlossen werden, er sei hier um zu delinquieren. Dies zu belegen wäre an der Staatsanwaltschaft. Jedenfalls könnten aus dieser vollkommen unbegründeten Mutmassung keine erheblichen und konkreten Anhaltspunkte auf frühere oder künftige Delinquenz angenommen werden. Insgesamt bestehe keinerlei Anlass zur Annahme, der Beschwerdeführer habe in der Vergangenheit Vergehen oder Verbrechen begangen oder werde solche in Zukunft begehen, geschweige denn bestünden dafür erhebliche und konkrete Anhaltspunkte (Urk. 2 S. 4 f.).

III.

1.

Gemäss Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO kann von der beschuldigten Person zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden. Aus diesem Wortlaut könnte zwar abgeleitet werden, dass ein solches Vorgehen nur möglich sei zur Abklärung bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden bekannter Delikte, deren die beschuldigte Person verdächtigt wird. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung entspricht eine derartige enge Auslegung jedoch nicht Sinn und Zweck der Bestimmung. Wie aus Art. 259 StPO i. V. m. Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz klarer hervorgeht, muss die Erstellung eines DNA-Profils auch die Identifizierung eines Täters von Delikten, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind, erlauben. Hierbei kann es sich um vergangene oder zukünftige Delikte handeln (BGE 145 IV 263 E. 3.3).

Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung von Daten können das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK) tangieren. Dabei ist ge-

mäss bisheriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung von einem leichten Grundrechtseingriff auszugehen (BGE 145 IV 263 E. 3.4 m.H.). In einem neueren Entscheid hat es das Bundesgericht offengelassen, ob der Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung allenfalls als schwer zu bezeichnen ist (Urteil des Bundesgerichts 1B_285/2020 vom 22. April 2021 [zur Publikation vorgesehen] E. 2.3.3). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen nicht nur einer gesetzlichen Grundlage, sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 1-3 BV). Art. 255 StPO erlaubt keine routinemässige Entnahme von DNA-Proben und deren Analyse. Art. 197 Abs. 1 StPO konkretisiert dies. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Nach der Rechtsprechung ist die Erstellung eines DNA-Profils, welches nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere – auch zukünftige – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich um Delikte einer gewissen Schwere handeln. Zu berücksichtigen ist auch, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist; trifft dies nicht zu, schliesst das die Erstellung eines DNA-Profils jedoch nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten. Dass es bezüglich allfälliger künftiger Straftaten keinen hinreichenden Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 StPO geben kann, steht der Erstellung eines DNA-Profils im Hinblick auf derartige Delikte nicht entgegen. Ein solcher Verdacht muss zwar hinsichtlich der Tat bestehen, die Anlass zur Probenahme oder Profilerstellung gibt. Bezüglich allfälliger künftiger Straftaten genügen aber Anhaltspunkte im genannten Sinn (BGE 145 IV 263 E. 3.4 m. H.).

mäss bisheriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung von einem leichten Grundrechtseingriff auszugehen (BGE 145 IV 263 E. 3.4 m.H.). In einem neueren Entscheid hat es das Bundesgericht offengelassen, ob der Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung allenfalls als schwer zu bezeichnen ist (Urteil des Bundesgerichts 1B_285/2020 vom 22. April 2021 [zur Publikation vorgesehen] E. 2.3.3). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen nicht nur einer gesetzlichen Grundlage, sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 1-3 BV). Art. 255 StPO erlaubt keine routinemässige Entnahme von DNA-Proben und deren Analyse. Art. 197 Abs. 1 StPO konkretisiert dies. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Nach der Rechtsprechung ist die Erstellung eines DNA-Profils, welches nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere – auch zukünftige – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich um Delikte einer gewissen Schwere handeln. Zu berücksichtigen ist auch, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist; trifft dies nicht zu, schliesst das die Erstellung eines DNA-Profils jedoch nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten. Dass es bezüglich allfälliger künftiger Straftaten keinen hinreichenden Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 StPO geben kann, steht der Erstellung eines DNA-Profils im Hinblick auf derartige Delikte nicht entgegen. Ein solcher Verdacht muss zwar hinsichtlich der Tat bestehen, die Anlass zur Probenahme oder Profilerstellung gibt. Bezüglich allfälliger künftiger Straftaten genügen aber Anhaltspunkte im genannten Sinn (BGE 145 IV 263 E. 3.4 m. H.).

2. Die Erstellung des DNA-Profils bezweckt gemäss den Erwägungen der Staatsanwaltschaft nicht die Aufklärung der dem Beschwerdeführer im aktuellen Strafverfahren vorgeworfenen Delikte, sondern die Aufklärung früherer oder künftiger Verbrechen oder Vergehen. Zu prüfen ist daher, ob aufgrund der Aktenlage konkrete und erhebliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschwerdeführer mit erhöhter Wahrscheinlichkeit in andere – auch künftige – Delikte gewisser Schwere verwickelt sein könnte.

3. Der Beschwerdeführer verweigerte in der polizeilichen Einvernahme vom 22. Februar 2022 grösstenteils die Aussage zur Sache, räumte jedoch ein, sich vom 12.–21. Februar 2022 im fraglichen Schrebergartenhaus aufgehalten zu haben (Urk. 9/4 S. 3 ff.). Die Staatsanwaltschaft begründet die erheblichen und konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer in frühere oder aber auch künftige Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte, zunächst damit, dass er eine Vorstrafe habe. Aus dem Strafregisterauszug des Beschwerdeführers vom 22. Februar 2022 ergibt sich jedoch, dass dieser in der Schweiz keine Vorstrafen aufweist (Urk. 9/9/1). Den Akten ist weiter zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 15. Februar 2022 der rechtswidrigen Einreise sowie des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gesprochen wurde und mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.– bestraft wurde (vgl. Urk. 9/9/2). Ob dieser Strafbefehl inzwischen rechtskräftig ist, geht aus den Akten nicht hervor. Dies ist vorliegend jedoch unerheblich. Selbst wenn man eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für die Verübung von Delikten gegen das AIG bejaht, vermöchten die zu erwartenden Delikte – rechtwidrige Einreise bzw. rechtswidriger Aufenthalt – nicht die nach der Rechtsprechung notwendige Schwere zu erreichen. Zudem reicht eine erkennungsdienstliche Erfassung für die Feststellung der Identität des Beschwerdeführers bei solchen Delikten aus. Ferner kann lediglich aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer – wie von der Staatsanwaltschaft vorgebracht – eine mangelnde Bindung zur Schweiz aufweist und seinen Aufenthalt in der Schweiz bzw. am Kontroll-/Verhaftsort nur ungenügend erklären konnte, nicht darauf geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer schon früher oder in Zukunft Delikte einer gewissen Schwere begangen hat bzw. begehen wird. Weder aus der Begründung der Staatsanwaltschaft in der angefochtenen Verfügung noch aus den Akten ergeben sich erhebliche und konkrete Anhaltspunkte für entsprechende Delikte.

4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorbringen der Staatsanwaltschaft bzw. die derzeitige Aktenlage gesamthaft gesehen keine genügende Wahr-

scheinlichkeit zu begründen vermögen, dass der Beschwerdeführer in der Vergangenheit in andere Delikte einer gewissen Schwere, zu deren Aufklärung eine DNA-Profilerstellung erforderlich wäre, involviert war oder dies in Zukunft sein könnte. Die von der Staatsanwaltschaft verfügte DNA-Profilerstellung erweist sich folglich als nicht verhältnismässig und damit als unrechtmässiger Grundrechtseingriff.

5. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Der beim Beschwerdeführer abgenommene Wangenschleimhautabstrich und ein allenfalls erstelltes DNA-Profil sind zu vernichten. Ein entsprechender Eintrag im Informationssystem wäre – sollte dieser bereits erfolgt sein – unverzüglich zu löschen.

IV.

1. Da der Beschwerdeführer obsiegt, sind die Kosten für das Beschwerdeverfahren, einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung für diesen Verfahrensabschnitt, auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO).

2. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für ihre Aufwendungen im Beschwerdeverfahren wird durch die das Verfahren abschliessende Behörde festzusetzen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO).

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 23. Februar 2022, …, aufgehoben. Der beim Beschwerdeführer abgenommene Wangenschleimhautabstrich und ein allenfalls erstelltes DNA-Profil sind zu vernichten. Ein allfällig bereits erfolgter Eintrag im Informationssystem ist unverzüglich zu löschen.

2. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren, einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung für diesen Verfahrensabschnitt, werden auf die Ge-

richtskasse genommen. Die Festsetzung der Entschädigung für die amtliche Verteidigung erfolgt durch die das Verfahren abschliessende Behörde.

3. Schriftliche Mitteilung an:

den amtlichen Verteidiger des Beschwerdeführers, zweifach, für sich und den Beschwerdeführer (per Gerichtsurkunde)  die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis, unter gleichzeitiger Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 9; gegen Empfangsbestätigung)

4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden.

Zürich, 25. Juli 2022

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. A. Flury lic. iur. Ch. Negri