Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.1998.00362

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.98.00362

Entscheid

der

1. Kammer

vom 19. Mai 1999

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Hintermann

(Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert

Wolf, Gerichtssekretärin Claudia Schärer.

In Sachen

A, vertreten durch RA C,

Beschwerdeführer,

gegen

Polizeidepartement der Stadt Zürich,

Beschwerdegegner,

und

1. Firma D,

2. E AG,

Mitbeteiligte,

betreffend

Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I. Mit Publikation vom 3./5. Juni 1998 schrieb die

Vorsteherin des Polizeideparte­ments der Stadt Zürich den Auftrag für das

Abschleppen von falsch parkierten Fahrzeugen sowie von Pannen‑ und

Unfallfahrzeugen öffentlich aus. Die Offertöffnung erfolgte am 10. Juli

1998. Mit Verfügung vom 19. Oktober 1998 vergab die Vorsteherin des

Polizeide­partements der Stadt Zürich den ausgeschriebenen Auftrag zu 2/3 der

Firma D, F-Strasse 01, in G und zu 1/3 der Firma E AG, H-Strasse 02,

J. In den Erwägungen zum Vergabeent­scheid hielt die Vorsteherin des

Polizeidepartements fest, bei den nachfolgenden Abklä­rungen durch die

Stadtpolizei sei festgestellt worden, dass vier der sechs Bewerbenden den

Anforderungen gemäss Ausschreibung in wesentlichen Belangen nicht entsprächen

und deshalb bei der Auftragserteilung gestützt auf Art. 13 der

Submissionsverordnung der Stadt Zürich vom 20. Dezember 1989 (SubmissionsV)

nicht in Frage kämen.

Erwägungen

II. Der Vergabeentscheid der Vorsteherin des

Polizeidepartements der Stadt Zürich vom 19. Oktober 1998 wurde den nicht

berücksichtigten Anbietenden, unter anderem A, I-Strasse 03, schriftlich

eröffnet. Dieser liess mit Eingabe vom 30. Oktober 1998 beim

Verwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, es sei die Verfügung der

Vor­steherin des Polizeidepartements vom 19. Oktober 1998 aufzuheben und

das Angebot des Beschwerdeführers bei der Vergabe von Abschleppaufträgen mit zu

berücksichtigen. Die Vorsteherin des Polizeidepartements stellte in ihrer

Beschwerdeantwort vom 20. November 1998 Antrag auf Abweisung der

Beschwerde.

Mit Präsidialverfügung vom 2./3. Dezember 1998 erteilte

das Verwaltungsgericht der Beschwerde aufschiebende Wirkung und ordnete einen

zweiten Schriftenwechsel an. In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren

Anträgen fest. Mit Eingabe vom 11./12. Fe­bru­ar 1999 reichte die Mitbeteiligte

D ihre Mitbeantwortung der Replik ein.

Die Ausführungen der Parteien und der Mitbeteiligten werden ‑ soweit

erforder­lich ‑ nachstehend wiedergegeben.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Im Streit liegt ein kommunaler Vergabeentscheid vom 19.

Oktober 1998. Der Be­schwerdeführer rügt zur Hauptsache eine Verletzung des

Bundesgesetzes vom 6. Ok­to­ber 1995 über den Binnenmarkt

(Binnenmarktgesetz; BGBM). Dieses Gesetz wurde auf den 1. Juli 1996 in

Kraft gesetzt. Ausgenommen hiervon waren die Art. 9 Abs. 1 ‑ 3

BGBM über den Rechtsschutz mit Bezug auf Art. 5 BGBM betreffend die

öffentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger

kantonaler oder kommunaler Aufgaben; diese Bestimmungen traten auf den

1.

Juli 1998 in Kraft. Ferner beruft sich der Beschwerdeführer auf die

Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaf­fungs­we­sen vom 25.

November 1994 (IVöB), welcher der Kanton Zürich mit Ge­setz vom 22. Sep­tem­ber

1996.

beigetreten ist (Gesetz über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

[Beitrittsgesetz; IVöB-BeitrittsG]; in Kraft seit 1. November 1997). Die

Stadt Zürich war im hier massgeb­lichen Zeitpunkt der IVöB allerdings nicht

unterstellt (vgl. E. 2c).

a) Nach § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG kann der

Regierungsrat weitere Auftragsarten und Verfahrensbereiche sowie

Auftraggeberinnen und Auftraggeber, wie die Gemeinden, die Gemeindeverbände und

andere öffentlichrechtliche Körperschaften in die Regelung des

Beschaffungswesens einbeziehen und sie namentlich den Bestimmungen über das Be­schwer­de­verfahren

und die Haftung unterstellen. § 7 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG ermächtigt

den Regierungsrat ferner zur Regelung der Einzelheiten des Beschaffungswesens,

auch so­weit dieses nicht von der IVöB erfasst ist, in einer Verordnung.

Gestützt auf diese Be­stim­mung erklärt die Submissionsverordnung vom 18. Juni

1997.

(Submissionsverordnung; SubmV) in § 1 Abs. 3 die Bestimmungen

des Beitrittsgesetzes und der Submissionsver­ordnung auf öffentliche

Beschaffungen der Gemeinden und anderer Träger kommunaler Aufgaben anwendbar,

soweit es durch das Binnenmarktgesetz verlangt wird und die Ge­meinden für

ihren Zuständigkeitsbereich keine eigenen genügenden Regelungen getroffen

haben.

b) Das Verwaltungsgericht hat mit zur Publikation bestimmtem

Urteil vom 24. März 1999 (VB.98.00372) entschieden, dass die direkte Beschwerde

an das Verwaltungs­gericht in allen Vergabeverfahren kantonaler und kommunaler

Amtsstellen möglich sei, mithin nicht davon abhänge, ob die materiellen

Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes im Streit liegen oder die Gemeinden der

IVöB unterstehen würden. Das Gericht liess sich dabei von den Überlegungen

leiten, dass der in § 1 Abs. 3 (und Abs. 2) SubmV enthaltene

Vorbehalt betreffend die Anforderungen des Binnenmarktgesetzes lediglich als

zeitliche Beschränkung zu verstehen sei, die der verzögerten Inkraftsetzung der

Rechtsschutzbe­stim­mungen von Art. 9 Abs. 1 ‑ 3 BGBM

Rechnung trage. Seit dem vollständigen Inkraft­treten des Binnenmarktgesetzes

am 1. Juli 1998 gelange der in § 3 IVöB-BeitrittsG in Ver­bin­dung

mit Art. 15 IVöB geregelte Rechtsschutz in allen Vergabeverfahren

kantonaler wie kom­munaler Amtsstellen zur Anwendung. Diese Rechtsanwendung

entspreche der vom Re­gierungsrat als Verordnungsgeber vertretenen Auffassung

und sei angesichts der ver­fah­rens­rechtlichen Zusammenhänge die einzig

praktikable Lösung.

Das Verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der

vorliegenden Beschwerde zu­ständig.

2.

Es ist weiter zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer

angerufenen Erlasse auf die vorliegend streitige kommunale Vergabe Anwendung

finden:

a) Nicht anwendbar ist von vornherein das GATT/WTO-Übereinkommen

vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government

Procurement Agreement [GPA]; SR 0.632.231.422), dem der Bund mit Wirkung ab

1.

Januar 1996 beigetreten ist. Das GPA zielt im Rahmen seines ‑ beschränkten ‑

Anwendungsbereiches (Art. I) darauf, die Prinzipien der

"Inländerbehandlung und Nichtdiskriminierung" (Art. III) unter

den Bei­tragsstaaten zu verwirklichen. Die Gemeinden sind dem Abkommen nur

insoweit un­ter­stellt, als die Vergabe Tätigkeiten in den Bereichen

Wasserversorgung, Energieversor­gung, städtische Verkehrsbetriebe, Flughäfen

und Häfen betrifft (vgl. Peter Galli/Daniel Leh­mann/Peter Rechsteiner, Das

öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 6). Hier

liegt von vornherein keine solche Vergabe im Streit. Es kann unter diesen Um­stän­den

offenbleiben, wieweit das Abkommen direkt anwendbar ist bzw. einer Umset­zung

ins innerstaatliche Recht bedarf, um durchsetzbare Ansprüche von Anbietenden zu

schaf­fen (Botschaft [des Bundesrates] zum Bundesgesetz über das öffentliche

Beschaf­fungs­we­sen [BBl 1994 IV, Ziff. 611.3, S. 1152 f.;

Ziff. 621.1 S. 1171 f.]).

b) Das Binnenmarktgesetz ist seit 1. Juli 1996 bzw.

1.

Juli 1998 in Kraft. Es ist in zeitlicher Hinsicht auf das vorliegende

Verfahren, welches einen am 19. Oktober 1998 ge­troffenen Vergabeentscheid

betrifft, anwendbar.

In materiellrechtlicher Hinsicht bezweckt das

Binnenmarktgesetz den Abbau öf­fent­lichrechtlicher Wettbewerbshindernisse im

kantonalen und kommunalen Recht und die Be­sei­tigung von Mobilitätsschranken;

damit sollen die Wettbewerbskräfte belebt und der Wirt­schaftsstandort Schweiz

im internationalen Umfeld und Vergleich gestärkt werden (vgl. hierzu Paul

Richli, Neues Kartellgesetz und Binnenmarktgesetz ‑ Überblick und Wür­di­gung

aus öffentlichrechtlicher Sicht, AJP 1995, S. 593, 601; Rainer

Schweizer, Be­trach­tun­gen zum Vorentwurf eines Bundesgesetzes über den

Binnenmarkt (BGBM), AJP 1994, S. 739). Kernpunkt des Binnenmarktgesetzes

ist der Grundsatz der Nichtdiskriminie­rung, der bedeutet, dass der Marktzugang

für Anbieterinnen und Anbieter mit Niederlas­sung oder Sitz in der Schweiz

nicht allein deshalb beschränkt werden darf, weil sie orts­fremd sind

(Art. 1 Abs. 1, Art. 2 und 3 Abs. 1 BGBM). Das öffentliche

Beschaffungswesen ist mit Art. 5 BGBM partiell in dieses Gesetz einbezogen

worden. Danach richten sich die öf­fent­lichen Beschaffungen durch Kantone und

Gemeinden nach kantonalem oder inter­kan­to­na­lem Recht (Art. 5

Abs. 1 Satz 1 BGBM). Diese Vorschriften und darauf gestützte Ver­fü­gungen

dürfen "Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht in einer

Wei­se benachteiligen, welche Artikel 3 widerspricht" (Art. 5

Abs. 1 BGBM), das heisst die genannten Personen dürfen nicht allein

deshalb diskriminiert wer­den, weil sie ortsfremd sind. Diese Bestimmung steht

vorliegend (materiell) indessen nicht im Streit. Der Be­schwerdeführer mit Sitz

in der Stadt J macht zu Recht nicht geltend, vorliegend sei der Grundsatz der

Gleichbehandlung von ortsansässigen und ortsfremden Personen verletzt worden.

c) Wie erwähnt, ist der Kanton Zürich der IVöB mit Gesetz vom

22.

September 1996 (Beitrittsgesetz) beigetreten. Die IVöB wurde vom

Regierungsrat zusammen mit dem Beitrittsgesetz und der Submissionsverordnung

auf den 1. November 1997 in Kraft gesetzt. Gemeinden und andere

öffentlichrechtliche Körperschaften sind dem Konkordat grund­sätz­lich nicht

direkt unterstellt (Art. 8 Abs. 1 lit. b IVöB in Verbindung mit

§ 2 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG). Ausgenommen sind Beschaffungen in den

sogenannten Sektoren der Wasser‑ und Energieversorgung, welche Ausnahme

hier nicht greift. Auch die subsidiäre An­wen­dung der (kantonalen)

Submissionsverordnung gemäss § 1 Abs. 3 SubmV fällt hier ausser

Betracht, soweit die Stadt Zürich eine eigene genügende Regelung getroffen hat

(vgl. dazu E. 3).

aa) Gestützt auf § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG

beschloss der Regierungsrat am 1. Juli 1998 die Gemeinden, die

Gemeindeverbände und die andern Träger kommunaler Aufgaben mit Wirkung ab

1.

Januar 1999 vollständig in die kantonale Regelung des Beschaffungs­we­sens

gemäss Beitrittsgesetz und Submissionsverordnung einzubeziehen (RRB 1501/1998;

ABl Nr. 28/1998 S. 774).

bb) Die hier streitige Submission wurde am 5. Juni 1998

publiziert. Die angefoch­tene Vergabeverfügung der Vorsteherin des

Polizeidepartements der Stadt Zürich vom 19. Oktober 1998 wurde dem

Beschwerdeführer am 21. Oktober 1998 zugestellt. Die mate­riel­len

Bestimmungen der IVöB und der kantonalen Submissionsverordnung finden daher auf

die streitige Vergabe keine Anwendung. Dabei ist unmassgeblich, dass der zu

verge­bende Auftrag erst Wirksamkeit ab 1. Januar 1999 hätte entfalten

sollen. Auf die entspre­chenden Rügen des Beschwerdeführers ist nicht

einzutreten.

d) Die streitige Vergabe richtet sich damit in erster Linie

nach den Bestimmungen der Submissionsverordnung der Stadt Zürich. Die

Vorsteherin des Polizeidepartements der Stadt Zürich hat denn auch die

Vergabeverfügung vom 19. Oktober 1998 ausdrücklich auf Art. 13

SubmissionsV gestützt.

3.

a) In dem am 5. Juni 1998 publizierten Submissionstext

wird darauf hingewiesen, dass "lediglich eine Ansprechpartnerin bzw.

ein(en) Ansprechpartner" gewünscht werde. In Frage kämen deshalb

"Bewerberinnen/Bewerber mit einer entsprechenden eigenen Struktur oder ein

Zusammenschluss mehrerer Anbieterinnen/Anbieter mit eigener Rechtspersön­lich­keit".

Weiter müssten sich die Bewerberinnen und Bewerber insbesondere über "eine

un­ein­ge­schränkte Betriebsbereitschaft während 24 Std. (einschliesslich

Wochenenden und Fei­er­tagen)" sowie einen "den besonderen Einsätzen

entsprechenden Fahrzeugpark (Kran‑ und Hebevorrichtung etc.)"

ausweisen.

Diese in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten

Zuschlagskriterien sind nicht zu beanstanden. Da der vergebenden Behörde bei

der Festlegung der massgeblichen Zu­schlagskriterien ein erheblicher

Beurteilungsspielraum zukommt, ist unerheblich, ob sich auch andere Kriterien

vorstellen liessen. Es ist durchaus sachgerecht, wenn die Stadtpolizei im

Interesse einer einfachen und raschen Handhabung bei allen Aufträgen für das Ab­schlep­pen

von falsch parkierten Fahrzeugen und bei der Vermittlung für das Bergen von

Unfall‑ und Pannenfahrzeugen nur einen Ansprechpartner haben will

und eine Aufsplitte­rung der Aufträge je nach Ort oder Zeit auf mehrere Anbietende

ablehnt. Offenkundig ein korrektes Eignungskriterium ist auch die verlangte

"uneingeschränkte Betriebsbereitschaft während 24 Std.

(einschliesslich Wochenenden und Feiertagen)".

b) Beide Parteien gehen davon aus, dass die Stadtpolizei

Zürich 1997 rund 2'500 Falschparkierer abschleppen liess. Bezüglich der

Vermittlung für das Abschleppen von Un­fallfahrzeugen geht der Beschwerdeführer

von rund 4'000 "Vorkommnissen" aus, wäh­rend der Beschwerdegegner

eine Zahl von ca. 1'200 Aufträgen nennt und gleichzeitig dar­auf hin­weist,

dass über die Vermittlung von Aufträgen bei Unfällen keine Statistik geführt

wer­de. Gestützt auf diese Angaben der Parteien ist daher von einer

Auftragszahl in einer Bandbreite zwischen 3'700 - 6'500 im Jahr auszugehen.

Neben dem Beschwerdeführer arbeiten in dessen Geschäft seine

Ehegattin als Ge­schäftsführerin sowie zwei weitere Personen als Mitarbeiter.

Der Fahrzeugpark des Be­schwerdeführers umfasst einen Abschleppwagen K, einen

Tieflader L, einen Kombi M sowie gemäss seinen eigenen Angaben einen Sportwagen

N, der indessen nicht eingelöst ist, sondern allenfalls mit dem Händlerschild

gefahren wird. Mit dieser Betriebsgrösse ist der Beschwerdeführer offenkundig

zu klein, um als al­leiniger Vertragspartner das gesamte ausgeschriebene

Auftragsvolumen übernehmen zu können. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen hätte

er zusammen mit andern Unterneh­mern offerieren können, wobei diesfalls über

eine gemeinsame (Einsatz‑) Zentrale hätte verfügt werden müssen. Gemäss

Protokoll wies der Beschwerdeführer anlässlich der Of­fertöffnung vom 10. Juli

1998.

darauf hin, ein Zusammenschluss mit weiteren Kleinunter­nehmern sei

geplant, wenn der Vertrag zustande komme. Vorgespräche seien geführt wor­den,

aber hätten noch nicht zu einem konkreten Abschluss geführt. Damit erfüllte der

Be­schwerdeführer das Zuschlagskriterium, dass gegenüber der

auftragsvergebenden Stadtpo­lizei nur ein Ansprechpartner auftrete,

klarerweise nicht. Gemäss Art. 13 lit. a Submis­sionsV war der

Beschwerdegegner befugt, das den Bedingungen der Ausschreibung nicht

entsprechende Angebot des Beschwerdeführers auszuschliessen.

c) Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringen lässt, ist

unbegründet. Seine Mitgliedschaft im Verband "O" ändert nichts daran,

dass er die Zuschlagskriterien nicht erfüllte. Dieser Verband bezweckt wohl den

Zusammen­schluss von Betrieben, welche Dienste in der Pannenhilfe usw.

anbieten, ohne aber selber eine Einsatzzentrale für angeschlossene Mitglieder

zu führen. Die Behauptung des Be­schwerdeführers, die berücksichtigten Unternehmer

würden das Q-Pooling beherrschen, wird einerseits von diesen bestritten und ist

anderseits bezüglich der vorliegenden streitigen Vergabe nicht

entscheidrelevant. Die in der Ausschreibung er­wähnte Mitgliedschaft bei der Organisation P

wurde vom Beschwerdegegner frühzeitig dahingehend relativiert, dass auch die

Mitgliedschaft bei ei­ner andern gleichwertigen Organisation genügend sei.

Dieser Umstand war offen­sichtlich kein Anlass, welcher zum Angebotsausschluss

führte.

Nach dem in den Erwägungen 3a bis c Ausgeführten sind die

vom Beschwerdefüh­rer in diesem Zusammenhang angerufenen Bestimmungen des

Kartellgesetzes (Bundesge­setzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und

andere Wettbewerbsbeschränkungen) nicht verletzt worden. Ob das Kartellgesetz

im Rahmen der Submissionsbeschwerden überhaupt Anwendung findet, kann dabei

offenbleiben.

d) Zusammengefasst ergibt sich, dass der Beschwerdegegner

gestützt auf Art. 13 lit. a SubmissionsV befugt war, das Angebot des

Beschwerdeführers mangels Erfüllung der Zuschlagskriterien auszuschliessen. Er

hat dabei den Rahmen seines Ermessens, welches durch das Verwaltungsgericht

nicht zu überprüfen ist (vgl. Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht über­schritten.

Allerdings bleibt darauf hinzuweisen, dass es nicht im Belieben der Verga­beinstanz

liegen kann, das Vertragsverhältnis mit einzelnen Anbieterinnen und/oder An­bietern

auf unbestimmte Zeit fortzusetzen und damit jede weitere Vergabe

auszuschliessen. Bei der vorliegend strittigen Vergabe hatte der Beschwerdegegner

zuhanden der Presse die Absicht bekundet, die Submission für eine Auftragsdauer

von fünf Jahren vorzunehmen. Diese Zeitspanne erweist sich vorliegend als

sachgerecht, weshalb der Beschwerdegegner die Vertragsdauer entsprechend wird

beschränken müssen.

Damit ist die Beschwerde im Sinn der Erwägungen abzuweisen.

4.

Angesichts dieses Verfahrensausgangs wird der

Beschwerdeführer kostenpflich­tig. Eine Parteientschädigung steht ihm als

unterliegende Partei von vornherein nicht zu.

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.‑‑; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 280.‑‑ Zustellungskosten,

Fr. 5'280.‑‑ Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer

auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung an …

Abweichende

Meinung einer Minderheit des Verwaltungsgerichts:

Eine Minderheit des Gerichts ist der Auffassung, dass bei der

strittigen Vergabe aufgrund der Anforderungen, die an die Anbieter gestellt

wurden, und der Art, wie der Be­schwerdegegner die Angebote behandelt hat, kein

wirksamer Wettbewerb gewährleistet war und die Submission daher wiederholt

werden müsste.

1.

Der Beschwerdegegner hat in der Ausschreibung verlangt,

dass das gesamte Auftragsvolumen auf dem Gebiet der Stadt Zürich mit einem

einheitlichen Angebot abge­deckt werde. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass

bei der Vergabe des Auftrags kein wirksamer Wettbewerb gewährleistet gewesen

sei, und macht in diesem Zusammenhang unter anderem geltend, es wäre eine

Aufteilung des Stadtgebiets auf mehrere Aufträge möglich gewesen, um kleineren

Anbietern eine Beteiligung zu ermöglichen.

Die Mehrheit des Gerichts beurteilt die in den

Ausschreibungsunterlagen aufge­führten Zuschlagskriterien als zulässig; sie

hält es für sachgerecht, dass die Stadtpolizei im Inter­esse einer einfachen

und raschen Handhabung aller Aufträge nur einen einzigen An­sprech­partner

wünsche und eine Aufteilung auf mehrere Anbieter ablehne.

a) Die Ermöglichung eines effektiven Wettbewerbs gehört zu den

Zielsetzungen je­des Submissionsverfahrens. In den neuen vergaberechtlichen

Erlassen wird dies ausdrück­lich festgehalten (Art. 1 Abs. 2

lit. a IVöB; Art. 1 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom

16.

Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB]; dazu Peter

Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑

Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 7; vgl. auch Art. 1

Abs. 2 lit. c BGBM; dazu Roger Zäch, Die Rolle der Wett­bewerbskommission

im Submissionswesen, in Nicolas Michel/Ro­ger Zäch [Hg.], Submis­sionswesen im

Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 59). Der Grundsatz erscheint aber

auch ausserhalb des Anwendungsbereichs dieser Bestimmungen als

Selbstverständlichkeit; nicht umsonst wird die Ausschreibung eines Auftrags

regelmässig als Wettbewerb be­zeich­net (vgl. zum Beispiel Art. 2 der hier

anwendbaren Submissionsverordnung der Stadt Zü­rich). Das Beschaffungsrecht verfolgt

für den Bereich des Staatshandelns insofern ana­loge Zielsetzungen wie das

Wettbewerbsrecht (insbesondere das Kartellgesetz) für die pri­vate

Wirtschaftstätigkeit (vgl. die Bemerkungen des Sekretariats der

Wettbewerbskommis­sion vom 30. Juli 1998, Beilage 3 zu Gauch/Stöckli,

S. 1). Dass nach Möglichkeit allen An­bie­tern eine gleichwertige Chance

gegeben werden muss, ergibt sich im übrigen schon aus dem

Gleichbehandlungsgebot. Ob sich die Anbieter überdies auf die

Wirtschaftsfreiheit berufen können, ist nicht eindeutig; nach der neueren Lehre

wäre auch dies zu bejahen (vgl. René Rhinow/Gerhard Schmid/Gio­van­ni Biaggini,

Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 19 Rz. 24, § 5

Rz. 5 ff.).

b) Bei der vorliegend zu beurteilenden Vergabe besteht die diesbezügliche

Proble­matik in der Bedingung, dass das gesamte Auftragsvolumen auf dem Gebiet

der Stadt Zü­rich mit einem einheitlichen Angebot abgedeckt werden müsse (wobei

die Vergabeinstanz die Wahl liess, ob das Angebot von einer einzelnen

Unternehmung oder von einem Zu­sam­menschluss mehrerer Unternehmen eingereicht

werde). Diese Anforderung hatte zur Folge, dass nur gerade zwei der beteiligten

Bieter als fähig erachtet wurden, die Vorausset­zungen der Ausschreibung zu

erfüllen.

Bei der Festlegung von Gegenstand und Umfang eines Auftrags

sowie der mass­geblichen Zuschlagskriterien steht der vergebenden Behörde, wie

die Mehrheit des Ge­richts zutreffend festhält, ein erheblicher

Beurteilungsspielraum zur Verfügung (vgl. VGr, 24. März 1999, VB.98.00372 E. 3b).

Die Festlegung darf jedoch nicht in einer Weise er­folgen, welche den

Wettbewerb unnötig behindert. Für den Anwendungsbereich des

GATT/WTO-Übereinkommens (GPA), des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf­fungswesen

(BoeB) und der Interkantonalen Vereinbarung (IVöB) wird dies in verschiede­nen

Vorschriften zum Ausdruck gebracht: So dürfen Aufträge nicht in der Absicht

unter­teilt werden, sie der Anwendung der Erlasse zu entziehen (Art. II

Ziff. 3 GPA; Art. 7 Abs. 1 BoeB; § 5 Abs. 1 SubmV);

die Anforderungen an die Qualifikation der Anbieter sind auf jene zu

beschränken, die erforderlich sind, um den betreffenden Auftrag zu erfül­len

(Art. VIII lit. b GPA; vgl. Gauch/Stöckli, Ziff. 10.1); und mit den

technischen Anforde­rungen dürfen keine unnötigen Hindernisse für die Anbieter

geschaffen werden (Art. VI GPA; § 16 SubmV; vgl. Art. 3 BGBM).

Diese Erlasse sind zwar auf die vorliegend zu be­ur­teilende Vergabe nicht

anwendbar; die genannten Vorschriften bringen jedoch die Trag­weite des

Anspruchs auf gleichberechtigten Zugang zum Vergabeverfahren allge­mein­gül­tig

zum Ausdruck.

Dass die zu grosse Bemessung eines Auftrags ‑ bzw.

der Verzicht auf eine Unter­teilung ‑ einem wirksamen Wettbewerb im

Weg steht, ist eher selten, und dieser Sachver­halt wird denn auch in den

genannten Bestimmungen nicht ausdrücklich erwähnt. Indessen muss auch diese Art

von Zugangsbehinderung nach Möglichkeit vermieden werden. Das bedeutet nicht,

dass jeder grössere Auftrag aufzuteilen wäre, um die Teilnahme eines wei­teren Kreises

von Interessenten zu ermöglichen. In den meisten Fällen steht eine genü­gen­de

Zahl von Anbietern zur Verfügung, um einen wirksamen Wettbewerb zu gewährlei­sten.

Und wo dies nicht zutrifft, muss es der Vergabebehörde dennoch erlaubt sein,

einen gros­sen Auftrag ungeteilt auszuschreiben, wenn überwiegende Interessen

für eine unge­teilte Vergabe sprechen.

c) Nach Auffassung des Beschwerdegegners besitzen nur gerade

zwei Anbieter eine ausreichende Kapazität, um die gestellte Anforderung, wonach

das gesamte Auftragsvolu­men auf dem Gebiet der Stadt Zürich mit einem

einheitlichen Angebot abgedeckt werden muss, zu erfüllen. Wie der heutige

Entscheid zutreffend feststellt, genügt der Beschwerde­führer dieser

Anforderung nicht. Es fragt sich sogar, ob nicht auch der kleinere der beiden

zugelassenen Anbieter eine ungenügende Kapazität aufweist (vgl. hinten,

lit. d).

Soweit sich der Sachverhalt aufgrund der Darlegungen der

Parteien beurteilen lässt, liegt dieses begrenzte Angebot nicht nur an einer ‑ aus

zufälligen Umständen herrühren­den ‑ ungenügenden Beteiligung an der

Submission, sondern daran, dass im fraglichen Marktsegment keine ausreichend

grossen Betriebe tätig sind. Das dürfte einerseits damit zusammenhängen, dass

der Auftrag wegen der räumlichen Nähe, die für den raschen Ein­satz eines

Abschleppdienstes erforderlich ist, nur für Anbieter aus der näheren Umgebung

der Stadt von Interesse ist. Anderseits liegt es wohl auch daran, dass die

beiden bisherigen Vertragspartner gestützt auf das Auftragsverhältnis mit der

Stadt als einzige in der Lage waren, ihre Kapazitäten so weit auszubauen.

Dieser Zusammenhang war offenbar auch dem Beschwerdegegner

bewusst, und er erwähnte daher in der Ausschreibung die Möglichkeit, dass

kleinere Firmen sich in geeig­neter Weise zusammenschliessen könnten, um ein

gemeinsames Angebot einzureichen. Dieses Vorgehen wäre jedoch mit erheblichen

Erschwernissen verbunden gewesen. Die Firmen hätten innert der dreiwöchigen

Ausschreibungsfrist die organisatorischen und rechtlichen Strukturen einer

solchen Zusammenarbeit bereitstellen müssen; in der Aus­schreibung wurde sogar

ein Zusammenschluss mit eigener Rechtspersönlichkeit gefordert, was zweifellos

keine adäquate Anforderung war. Hinzu kommt, dass die in Frage kom­men­den

Unternehmen ausserhalb des hier in Frage stehenden Auftrags zueinander in Kon­kur­renz

stehen. Diese Konkurrenz würde nicht nur die Zusammenarbeit erschweren; ein Zu­sam­menschluss,

der einen grossen Teil des betreffenden Gewerbezweigs der Region um­fas­sen müsste,

erscheint auch mit Blick auf die angestrebte Förderung des Wettbewerbs als

fragwürdig.

Für eine zuverlässige Beurteilung der massgeblichen

Marktsituation reichen die im vorliegenden Verfahren verfügbaren Unterlagen und

Angaben der Parteien allerdings nicht aus. Die dafür notwendigen Abklärungen

könnten im Rahmen eines submissionsrechtli­chen Beschwerdeverfahrens auch kaum

vorgenommen werden. Eine eindeutige Abklärung der Marktsituation ist indessen

nicht erforderlich. Um die Vergabebedingungen auf die Er­mög­lichung eines

wirksamen Wettbewerbs auszurichten, bedarf es keiner detaillierten Markt­abklärungen;

eine sachgerechte Berücksichtigung der vorhandenen Anhaltspunkte genügt.

Anhaltspunkte dieser Art finden sich zunächst im erwähnten

Umstand, dass nur die beiden bisherigen Vertragspartner der Stadt in der Lage

waren, ihre Kapazitäten gestützt auf das Auftragsverhältnis mit der Stadt auf

das heutige Mass auszubauen. Dieser Sachver­halt wird bestätigt durch den

Verlauf der durchgeführten Ausschreibung. Obwohl es sich dabei zweifellos um

einen der interessantesten Aufträge dieser Art in der Region handelte und

dieser nicht nur mittels amtlicher Ausschreibung, sondern überdies in

Pressemeldun­gen bekannt gemacht wurde, meldeten sich ausser den beiden bisherigen

Vertragspartnern der Stadt keine Anbieter, die in der Lage gewesen wären, die

Anforderungen der Aus­schrei­bung zu erfüllen. Der Schluss liegt daher nahe,

dass es entweder an geeigneten An­bietern fehlt oder diese sich aufgrund von

Absprachen nicht an der Submission beteiligten, was im Ergebnis auf dasselbe

hinausläuft. Im übrigen macht auch der Beschwerdegegner nicht geltend, dass in

der Region andere ausreichend grosse Anbieter vorhanden seien. Er erwähnt

lediglich die Möglichkeit eines Zusammenschlusses mehrerer Anbieter, die jedoch

aus den erwähnten Gründen problematisch ist. Ferner verweist er auf eine

Stellungnahme des Sekretariats der Wettbewerbskommission vom 30. Juli 1998,

nach welcher im Gebiet des Kantons Zürich das Q-Pooling, eine Organisation, an

wel­cher der Mitbeteiligte Nr. 1 nach den unbestrittenen Angaben des

Beschwerdeführers mass­geblich beteiligt ist, keine marktbeherrschende Stellung

aufweise. Diese Hinweise vermögen jedoch die erwähnten Anhaltspunkte, welche

auf das Fehlen ausreichend grosser Anbieter hinweisen, nicht zu entkräften.

d) Die Forderung nach einem einheitlichen Angebot für das

ganze Stadtgebiet müss­te nach dem Gesagten dennoch erlaubt sein, wenn sie sich

aus triftigen Gründen als notwendig erwiese. Der Beschwerdegegner macht

diesbezüglich geltend, dass die Einsatz­zentrale der Stadtpolizei einen

einzigen Ansprechpartner wünsche; eine Aufteilung auf mehrere Anbietende mit

unterschiedlicher Erreichbarkeit hätte für die Einsatzzentrale einen

Mehraufwand zur Folge, der nicht akzeptabel sei.

Es ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb zum Beispiel eine

Aufteilung des Auftrags­volumens auf einige räumlich abgegrenzte Gebiete der

Stadt nicht in Frage kommen soll. Auf einen dahingehenden Vorschlag, den der

Beschwerdeführer in seiner Replik gemacht hat, ist der Beschwerdegegner mit

keinem Wort eingegangen. Von "un­ter­schiedlicher Erreichbarkeit"

könnte in diesem Fall nicht die Rede sein, da alle An­bie­ten­den in der Lage

sein müssten, je für ihr Gebiet einen 24-Std.-Betrieb zu gewährlei­sten. Ei­ne

solche Aufteilung gäbe auch kleineren Anbietenden eine Chance, ein geeignetes

An­ge­bot einzureichen. Sie müssten zwar unter Umständen dennoch kleinere

Partnerschaf­ten ein­gehen; diese wären jedoch weniger problematisch als ein grosser

Zusammenschluss, wie er für die Übernahme des gesamten Auftragsvolumens nötig

wäre. Den grösseren Un­ter­neh­men bliebe anderseits die Möglichkeit,

gleichzeitig für mehrere Gebiete Angebote ein­zu­rei­chen und mehrere Aufträge

zu erhalten. Sie wären damit durch die Aufteilung des Auftrags nicht

benachteiligt.

Der Beschwerdegegner hat sich im übrigen durch die in der

Ausschreibung formu­lierte Bedingung, dass das gesamte Auftragsvolumen auf dem

Gebiet der Stadt Zürich mit einem einheitlichen Angebot abgedeckt werden müsse,

nicht davon abhalten lassen, den Auftrag dennoch aufzuteilen und ihn je zu

einem Bruchteil an die beiden bisherigen Ver­tragspartner zu vergeben. Damit

hat er sich zu seinen eigenen Anforderungen in Wider­spruch gesetzt. Es ist

denn auch fraglich, ob die beiden berücksichtigten Anbieter je für sich allein

in der Lage wären, das gesamte Auftragsvolumen zu bewältigen. Zumindest beim

kleineren Anbieter, der früher nur rund einen Drittel des Gesamtvolumens

ausgeführt hatte, ist dies eher nicht anzunehmen. Konsequenterweise hätte er

dann ebenso vom Ver­fahren ausgeschlossen werden müssen.

2.

Gemäss Art. 12 Ziff. 2 der Sub­mis­sions­ver­ord­nung

der Stadt Zürich ist der Auf­trag demjenigen Anbieter zu erteilen, dessen

Offerte das beste Verhältnis von Preis und Lei­stung aufweist. Das entspricht

im wesentlichen der ‑ hier noch nicht anwendbaren ‑ Vor­schrift

von § 31 Abs. 1 SubmV, nach welcher der Zuschlag auf das

wirtschaftlich gün­stigste Angebot zu erfolgen hat. Die Berücksichtigung des Angebotspreises

ist denn auch eines der wesentlichen Elemente jeder öffentlichen

Auftragsvergabe.

Aus dem angefochtenen Entscheid ist nicht ersichtlich, zu

welchem Preis der Auf­trag an die beiden berücksichtigten Anbieter vergeben

wurde. In den Rechtsschriften und eingereichten Unterlagen wird ebenfalls kein

Preis genannt. Selbst das Protokoll der Of­fertöffnung enthält keine Angaben zu

allfälligen Angebots­prei­sen; das widerspricht wenn nicht dem Wortlaut, so

doch dem Sinn von Art. 10 Ziff. 2 in Verbindung mit Ziff. 3 der

städtischen Submissionsverordnung. Es muss daraus geschlossen werden, dass der

Preis für die Vergabe keine Rolle gespielt hat. Dafür spricht auch der Umstand,

dass die Vertrags­dauer, die für die Ermitt­lung des Auftragswerts und die Preiskalkulation

der Anbietenden von erheblicher Be­deutung ist (vgl. VGr, 15. Dezember 1998,

VB.98.00369, E. 7), in der Ausschreibung nicht bestimmt wurde. Wenn aber

nach Auffassung des Beschwerdegegners immerhin zwei Anbieter in der Lage waren,

das gesamte Auftragsvolumen je allein zu über­nehmen und damit die Kriterien

der Ausschreibung zu erfüllen, hätte der Zuschlag demjenigen erteilt werden

müssen, welcher das günstigere Verhältnis von Preis und Lei­stung offeriert

hat. Falls beide Anbieter, nachdem sie schon bisher zusammengearbeitet hatten,

völlig gleichwertige Vertragsbedingungen offerierten, muss davon ausgegangen

werden, dass eine wettbewerbswidrige Absprache vorlag, die zu ihrem Ausschluss

hätte führen müssen (Art. 12 Ziff. 4 und Art. 13 lit. c der

städtischen Submissionsverordnung; vgl. § 26 lit. e SubmV). Haben die

Anbieter Offerten eingereicht, die keine verbindlichen Preise enthielten,

durften sie ebenfalls nicht berücksichtigt werden.

Im Beschwerdeverfahren wurden die Umstände der Vergabe mit

Bezug auf die An­gebotspreise nicht näher abgeklärt. Das Vorgehen des

Beschwerdegegners erweist sich je­doch unter allen denkbaren Annahmen als

unzulässig. Angesichts des Umstands, dass der Auftrag offenbar ohne

Berücksichtigung von Angebotspreisen auf die beiden bisherigen Inhaber

aufgeteilt wurde und somit kein echter Wettbewerb stattgefunden hat, würde es

auch nicht genügen, den Zuschlag aufzuheben und die Vergabe an die beiden

berücksich­tigten Anbieter neu vorzunehmen. Das Vergabeverfahren müsste vielmehr

auch unter die­sem Gesichtspunkt wiederholt werden. Die Beschwerde wäre daher

auch aus diesem Grund gutzuheissen.

Weitere Umstände weisen ebenfalls darauf hin, dass das

strittige Vergabeverfahren nicht auf die Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs

ausgerichtet war. Dazu gehö­ren die in der Ausschreibung enthaltene Forderung

nach einer Vertragspartnerschaft bei der Organisation P (welche nach den

insoweit unbestrittenen Angaben des Be­schwerdeführers nicht bereit sein soll,

weitere Abschleppunternehmen im Raum Zürich in ihr Vertragssystem aufzunehmen),

die Forderung nach einem Zusammenschluss mit eige­ner Rechtspersönlichkeit

sowie der Verzicht auf eine zeitliche Begrenzung der Vertrags­dauer, der auch

im heutigen Entscheid des Gerichts beanstandet wird.

Der Beschwerdeführer hat die aufgezeigten Mängel zum Teil

nicht ausdrücklich ge­rügt. Entsprechend dem Grundsatz der richterlichen

Rechtsanwendung sind sie jedoch im Rahmen der gestellten Anträge dennoch zu

berücksichtigen. Das gilt zumindest so weit, als die zugrunde liegenden

Tatsachen aus dem von den Parteien dargelegten Sachverhalt und den vorliegenden

Unterlagen hervorgehen.

3.

Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde

gegen den Vergabeent­scheid legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine

realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, bei

welcher er ein neues Angebot einreichen kann. An­dernfalls fehlt ihm das

schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (§ 21 lit. a VRG;

vgl. VGr, 25. November 1998, VB.98.00327, E. 1b).

Aufgrund der Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen

festgelegt wurden, hat der Beschwerdeführer, wie sich aus den Erwägungen des

heutigen Entscheids ergibt, im vorliegenden Verfahren keine realistische

Aussicht auf den Zuschlag. Die von der Minder­heit des Gerichts aufgezeigten

Mängel können jedoch nur behoben werden, indem das Vergabeverfahren wiederholt

wird. Auf diese Weise erhalten alle Interessenten die Mög­lichkeit, ein neues

Angebot entsprechend den von der Auftraggeberin neu festzulegenden Bedingungen

einzureichen. Damit besitzt auch der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges

Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids.

Für richtigen Auszug,

Die Gerichtssekretärin: