Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.1998.00369

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.98.00369

Entscheid

der

1. Kammer

Sitzung vom 15.

Dezember 1998

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Hintermann

(Vorsitz), Verwaltungsrichter Ro­bert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter

Derksen, Gerichtssekretärin Claudia Schärer.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Klinik B,

vertreten durch die

Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

und

Gemeinde C,

vertreten

durch den Gemeinderat,

Mitbeteiligte,

betreffend

Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I. Anlässlich eines von der Klinik B, einer un­selbständigen

öffentlichen Anstalt der Gesundheitsdirektion, durchgeführten Submissions­verfahrens

für die Lieferung von jährlich ca. 2'500 m3 Holzschnitzeln für die Holzschnit­zelheizung

gingen elf Offerten ein; darunter diejenige von A, domiziliert in D. Die Klinik

erteilte den Zuschlag dem Forstbetrieb der Gemeinde C, welcher sie schon bisher

beliefert hatte. Dieser Entscheid wurde den übrigen Be­werbern mit Schreiben

vom 23. Oktober 1998 eröffnet.

Erwägungen

II. Dagegen erhob A am 2./3. November 1998 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragte, der Auftrag sei nicht der Gemeinde C,

sondern ihm zu erteilen. Im Namen der Klinik B schloss die Gesundheitsdi­rektion

am 19./20. November 1998 auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzu­treten

sei. Für die Gemeinde C beantragte der Gemeinderat am 18./19. November 1998

ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.

Die Ausführungen der Parteien werden - soweit erforderlich -

nachstehend wieder­gegeben.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Die strittige Vergabe betrifft eine Lieferung an eine

kantonale Amtsstelle im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. a der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaf­fungswesen vom 25. November 1994

(IVöB), welcher der Kanton Zürich mit Gesetz vom 22. September 1996 beigetreten

ist (Beitrittsgesetz; IVöB-BeitrittsG). Ob der für die An­wendung der

Vereinbarung erforderliche Schwellenwert von Fr. 383'000.– gemäss Art. 7 Abs. 1

lit. b IVöB in Verbindung mit Ziffer III des Inkraftsetzungsbeschlusses des Re­gie­rungs­rats

vom 8. Oktober 1997 (RRB 2194/1997) erreicht wird, geht aus den Unterlagen des

Vergabeverfahrens nicht hervor, da diese keine Angaben über die vorgesehene

Dauer des Liefervertrags enthalten.

Für Vergaben mit einem Auftragsvolumen, welches die

Schwellenwerte von Art. 7 IVöB nicht erreicht, gelten gemäss § 1 Abs. 2 der

Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) die kantonalen Bestimmungen

über den Rechtsschutz im Rahmen der An­forderungen des Bundesgesetzes vom 6.

Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM). Im vorliegenden Fall ist unter

anderem zu beurteilen, unter welchen Voraussetzungen ein orts­ansässiger

Anbieter aus Gründen des Umweltschutzes im Sinn von Art. 3 Abs. 2 lit. b BGBM

gegenüber auswärtigen Anbietern bevorzugt werden darf, so dass hier gemäss § 1

Abs. 2 SubmV die speziellen Rechtsmittelbestimmungen des Vergabeverfahrens ohne

wei­teres zur Anwendung kommen. Wieweit der Geltungsbereich dieser Bestimmungen

reicht, wenn eine Beschwerde ohne Anwendung des Binnenmarktgesetzes zu

beurteilen ist, kann vorliegend offenbleiben.

Gemäss § 3 IVöB-BeitrittsG entscheidet das Ver­wal­tungs­ge­richt

über Be­schwer­den gegen Vergabeentscheide im Sinn von Art. 15 IVöB. Dasselbe

gilt nach dem Gesagten gestützt auf § 1 Abs. 2 SubmV für kantonale Vergaben

unterhalb der Schwellen­werte von

§ 7 IVöB. Das Ver­wal­tungs­ge­richt ist daher zur Beurteilung der vor­lie­gen­den

Be­schwer­de unabhängig vom Erreichen des Schwellenwerts zuständig. Auf das Be­schwer­deverfahren

finden im übrigen die für das Ver­wal­tungs­ge­richt als Be­schwer­deinstanz

geltenden Bestimmungen des Ver­wal­tungs­rechts­pfle­ge­ge­setzes vom

24.

Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) ergänzend Anwendung (§ 5

IVöB-BeitrittsG).

2.

a) Die Be­schwer­de­geg­nerin macht geltend, dass der Be­schwer­de­füh­rer

ein unvollständiges Angebot eingereicht habe, da er den offerierten Preis nur

pro m3 Holz­schnitzel, nicht jedoch pro kWh produzierter Wärme angegeben habe.

Dieser Einwand wird erstmals mit der Be­schwer­deantwort erhoben. Da er sich -

wie darzulegen sein wird - jedoch bereits aufgrund der eingereichten Unterlagen

als unmassgeblich erweist, erübrigt sich hierzu eine Stellungnahme des Be­schwer­de­füh­rers.

b) Das von der Be­schwer­de­geg­nerin abgegebene Formular für

die Offerteingabe, welches die Anbietenden ausgefüllt einzureichen hatten,

enthält unter anderem ein Feld mit den Bezeichnungen "Preis" und

"Rappen pro kWh produzierter Wärme" sowie ein weiteres Feld mit der

Bezeichnung "Angaben zur Preisberechnung". Der in diesem Zusammenhang

erwartete Inhalt der Angebote wird aus den Korrespondenzen ersichtlich, welche

die Be­schwer­de­geg­nerin im Rahmen des Be­schwer­dever­fahrens zu den Akten

eingereicht hat. Danach soll der Preis der Schnitzellieferungen nicht mehr wie

bisher nach dem Volu­men des Lieferguts, welches mit Bezug auf den Heizwert

beträchtlichen Schwankungen unterliegt, sondern anhand der erzeugten

Nutzwärmemenge, die mittels eines geeichten Wärmezählers im Primärkreis des

Heizkessels gemessen wird, berechnet werden (Schreiben der Be­schwer­de­geg­nerin

an die Gesundheitsdirektion vom 27. August 1998 mit Kopie eines bereits

abgeschlossenen Vertrags über Holzschnitzellieferungen durch die Staatsforstverwaltung

vom 31. Mai 1996 und Schreiben des Hochbauamts an die Gesund­heitsdirektion vom

28.

August 1998). Dass sich die Angebote auf diese Art der Preisbe­rechnung zu

beziehen hätten, war indessen aus dem Offertformular und den abgegebenen

Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich. Von den eingegangenen Offerten

enthalten denn auch mehrere entweder nur den Preis pro m3 oder nur denjenigen

pro kWh produzierter Wärme. Andere Angebote führen zwar beide Preise auf,

lassen je­doch nicht erkennen, auf welche der beiden Grössen sich das Angebot

bezieht; in vielen Fällen wurde der genannte Preis pro kWh wohl lediglich als

Umrechnung des offerierten Kubikmeterpreises im Sinn einer zusätzlichen

Qualitätsangabe verstanden.

c) Ziel des Vergabeverfahrens ist der Abschluss eines

privatrechtlichen Vertrags mit dem ausgewählten Anbieter. Mit der Rechtskraft

des Zuschlags, welcher das öffentlich­rechtliche Verfahren der Vergabe

abschliesst, müssen daher alle wesentlichen Elemente des künftigen Vertrags

feststehen. Dazu gehören neben der Wahl des Vertragspartners ins­besondere die

zu erbringenden Leistungen und Gegenleistungen sowie allfällige wesent­liche

Nebenbestimmungen (vgl. Evelyne Clerc, Le sort du contrat conclu en violation

des règles sur les marchés publics, AJP 1997 S. 804 ff., 807). Im Rahmen des

Vertragsschlus­ses, welcher gestützt auf den Zuschlag erfolgt, dürfen

grundsätzlich keine wesentlichen Änderungen des vorgesehenen Vertragsinhalts

mehr vorgenommen werden, da sonst die geforderte Transparenz des

Vergabeverfahrens missachtet und damit die Gleichbehandlung der Anbietenden,

welche dieses Verfahren zu gewährleisten hat, wieder in Frage gestellt würde

(vgl. Clerc, S. 808).

Um ein eindeutiges Ergebnis des Vergabeverfahrens zu

erreichen, müssen Gegen­stand und Umfang des Auftrags sowie dessen weitere

Modalitäten in der Publikation und den an die Interessenten abgegebenen

Ausschreibungsunterlagen (§ 16 Abs. 2 lit. c, d und f sowie § 17 Abs. 1 lit. b,

f, g und j SubmV) klar und deutlich umschrieben sein. Nötigen­falls können

anschliessend im Rahmen von Auskünften der Vergabeinstanz (§ 19 SubmV) einzelne

Elemente des vorgesehenen Auftrags präzisiert werden, wobei wesentliche Zu­satzinformationen

stets allen Interessenten gleichermassen mitzuteilen sind. Bestehen nach

Einreichung der Angebote Unklarheiten über deren Inhalt, kann die

Vergabeinstanz von den Anbietenden zusätzliche Erläuterungen verlangen (§ 28

SubmV). Diese dürfen jedoch nicht dazu dienen, den Inhalt des zu vergebenden

Auftrags oder des eingereichten Ange­bots nachträglich zu ändern (§ 29

SubmV; vgl. Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen [EBRK], VPB 1998 Nr. 32 II E. 3b; Nicolas Michel, Droit

public de la construction, Fribourg 1996, N. 1940 f., 1963 ff.). Auf der

Grundlage dieser gegenseitigen Informationen muss im Zeitpunkt des

Vergabeentscheids sowohl den Anbie­tenden wie der Vergabeinstanz bekannt sein,

welchen Inhalt der künftige Vertrag im Fall eines Zuschlags für sie haben wird.

d) Im vorliegenden Fall ist diese Voraussetzung hinsichtlich

der Art der Preisbil­dung nicht erfüllt; diese war aus den

Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich und wurde auch im weiteren Verlauf

des Vergabeverfahrens nicht geklärt. Den eingereichten Angebo­ten kann

mehrheitlich ebenfalls nicht entnommen werden, ob sie auf die beabsichtigte

Preisberechnung anhand der am Kessel gemessenen Wärmeproduktion Bezug nehmen;

bei den meisten Offerten dürfte dies eher nicht der Fall sein. Möglicherweise

war die ausge­wählte Anbieterin über die Modalitäten der Preisberechnung

orientiert, da sie im Zusam­menhang mit der Kündigung ihres früheren

Liefervertrags zusätzliche Informationen erhal­ten hatte. Das würde jedoch

nicht genügen, da wesentliche Informationen allen Anbietenden in gleicher Weise

zur Verfügung stehen müssen.

Dass die Be­schwer­de­geg­nerin

die Offerten der Anbietenden mittels eines ange­nommenen Durchschnittsheizwerts

umgerechnet hat, um eine bessere Vergleichbarkeit zu erzielen, hilft bei dieser

Sachlage nicht weiter. Denn verbindliche Angebote, die sich auf die

beabsichtigte Preisberechnung anhand der am Kessel gemessenen Wärme­produktion

beziehen, konnten aus dieser Umrechnung nicht hervorgehen. Zweckmässiger wäre

es gewesen, wenn die Anbietenden auf die vorgesehene Preisberechnung hingewiesen

und um eine entsprechende Präzisierung ihrer Offerten gebeten worden wären. Die

Be­schwer­de­geg­nerin teilte zwar allen Anbietenden mit Brief vom 9. Oktober

1998.

mit, dass bei vielen Offerten noch Fragen offen seien, die sie vor der

endgültigen Entscheidung klären möchte; als Beispiele nannte sie Angaben zur

Mehr­wert­steu­er sowie zu Art und Herkunft des Holzes. Eine Klärung

hinsichtlich der Offertpreise wurde jedoch nicht vorge­nommen.

Unter diesen Umständen darf dem Be­schwer­de­füh­rer aus der

Tatsache, dass er im ausgefüllten Offertformular keinen Preis pro kWh

Heizenergie angab, kein Nachteil entstehen. Offenbar hat er die Angaben zur

Heizenergie – ebenso wie andere Offerenten – als Erläuterung zur Qualität der

offerierten Holzschnitzel aufgefasst. Dementsprechend legte er seiner Eingabe

ein Gutachten der EMPA über den Heizwert seiner Ware bei. Die­ses ist freilich,

da es den Heizwert mit Bezug auf das stark feuchtigkeitsabhängige Gewicht der

geprüften Schnitzel angibt, mit dem offerierten Preis pro Volumeneinheit

(Fr./m3) nicht vergleichbar. Da jedoch, wie erwähnt, auf eine blosse Umrechnung

der offerierten Kubikmeterpreise ohnehin nicht abgestellt werden kann, ist

dieser Umstand nicht von Be­lang.

Bei dieser Sachlage war ein rechtskonformer Abschluss des

Vergabeverfahrens nicht möglich. Der angefochtene Ent­scheid ist daher schon

aus diesem Grund aufzuheben. Da jedoch die weiteren im Be­schwer­deverfahren

aufgeworfenen Fragen beim neuen Ent­scheid über die Vergabe von Bedeutung sein

werden, sind diese zur Vermeidung unnötiger Weiterungen schon heute zu klären.

3.

Die Be­schwer­de­geg­nerin

begründet ihren Zuschlag an die Mitbeteiligte, wel­che preislich nicht das

günstigste Angebot eingereicht hat, mit Argumenten des Umwelt­schutzes. Bei der

primär aus ökologischen Gründen betriebenen Holzschnitzelheizung komme es ihr

darauf an, dass auch die Produktions- und Lieferbedingungen der Schnitzel

ökologischen Kriterien genügten. Unter diesem Gesichtspunkt sei einerseits der

kurze Transportweg und anderseits die Art der Bewirtschaftung der

gemeindeeigenen, ökologisch wertvollen Wälder ausschlaggebend gewesen.

a) Bei der Anwendung ökologischer Kriterien, welche zu einer

Benachteiligung auswärtiger Anbieter führen können, sind die Bestimmungen des

Bin­nen­markt­ge­setzes zu beachten. Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM dürfen

ortsfremde Anbietende bei einer öffent­lichen Beschaffung nicht benachteiligt

werden. Zulässig sind ihnen gegenüber nach Art. 3 Abs. 1 BGBM nur

Beschränkungen, welche gleichermassen auch für ortsansässige Perso­nen gelten

(lit. a), zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich sind

(lit. b) und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen (lit. c). Als

überwiegendes öffentliches Interesse kommt insbesondere der Schutz der

natürlichen Umwelt in Betracht (Art. 3 Abs. 2 lit. b BGBM). Eine auf diese

Bestimmungen gestützte Beschränkung darf jedoch in keinem Fall ein verdecktes

Handelshemmnis zugunsten einheimischer Wirt­schaftsinteressen enthalten (Art. 3

Abs. 4 BGBM).

Nach kantonalem Recht können Anbieter von der Teilnahme

ausgeschlossen wer­den, wenn sie sich bei der Produktion nicht an Vorschriften

über den Umweltschutz halten, die mit denjenigen am Ort der Ausführung

vergleichbar sind (§ 26 Abs. 1 lit. f SubmV). Für den Zuschlag ist sodann,

sofern nicht ausnahmsweise das Kriterium des niedrigsten Preises zur Anwendung

kommt (§ 31 Abs. 2 SubmV), auf das wirtschaftlich günstigste Angebot

abzustellen, bei dessen Bewertung neben dem Preis auch weitere Kriterien wie

insbesondere die Ökologie berücksichtigt werden (§ 31 Abs. 1 SubmV).

b) Ökologische Anforderungen können zunächst Eigenschaften

eines Produkts bzw. einer Dienstleistung betreffen, welche für deren Einsatz am

Ort der Verwendung von Be­deutung sind. Dazu gehören etwa Anforderungen

betreffend den Wärmedämmwert oder den Schadstoffgehalt von Baumaterialien. Die

Berücksichtigung von Umweltaspekten die­ser Art ist nach den genannten

Bestimmungen zulässig, sofern die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM respektiert

werden und insbesondere keine verdeckte Privilegierung ortsan­sässiger Gewerbetreibender

damit verbunden ist (vgl. Paul Richli/Kilian Wunder, Über die Möglichkeiten zur

Beschränkung des freien Warenverkehrs nach dem Bin­nen­markt­ge­setz, AJP 1996,

S. 908 ff., 911, 913 f.).

c) Darüber hinaus wird gefordert, dass die Auswirkungen von

Produkten und Dienstleistungen auf die Umwelt während des gesamten

Lebenszyklus, insbesondere auch bei der Herstellung, zu berücksichtigen seien

(vgl. Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [BUWAL], Umweltorientierte

öffentliche Beschaffung in der Schweiz, Um­welt-Mate­ria­lien Nr. 65, Bern

1997, S. 11 f.). Eine gesamthafte Betrachtung dieser Art ist aus der Sicht des

Umweltschutzes zweifellos erwünscht. Bei der Vergabe öffentlicher Auf­träge begegnet

sie jedoch erheblichen Schwierigkeiten rechtlicher wie praktischer Art.

Mit Blick auf die Grundsätze des Bin­nen­markt­ge­setzes wirft

der Einbezug aus­wärtiger Produktionsprozesse heikle Fragen auf. Ob dieser

überhaupt zulässig ist und wie sich die allenfalls zulässigen Beschränkungen

anhand von Art. 3 BGBM eingrenzen lassen, ist nicht geklärt. Im Zusammenhang

mit dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen wird die Auffassung vertreten, dass die Umweltver­träglichkeit

nur insoweit als Zuschlagskriterium verwendet werden dürfe, als sie sich un­mittelbar

auf die nachgefragte Leistung auswirkt (Peter Gauch/Hubert Stöckli/Jacques Du­bey,

Arbeitsthesen zum neuen Beschaffungsrecht des Bundes, Freiburger Vergabekollo­quium

1998, Ziff. 10.1 S. 16); das Abstellen auf ökologische Kriterien, die

ausserhalb des Verwendungsorts der Leistungen wirksam werden, wäre demnach

nicht zulässig.

Im internationalen Verhältnis ist sodann zweifelhaft, ob einem

ausländischen An­bieter Einwände bezüglich der Produktionsbedingungen an seinem

Heimatstandort entge­gengehalten werden dürfen. Das von der Schweiz

ratifizierte Gatt/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA; SR 0.632.231.422)

erlaubt den Vertragsstaaten zwar, Massnahmen zum Schutz der Gesundheit von

Menschen, Tieren und Pflanzen zu treffen, sofern diese zu kei­ner willkürlichen

oder ungerechtfertigten Diskriminierung oder zu einer versteckten Be­schränkung

des internationalen Handels führen (Art. XXIII Ziff. 2). Aufgrund der Rechts­praxis

der Instanzen von GATT und WTO zu analogen Bestimmungen anderer Vertrags­werke

muss jedoch angenommen werden, dass dieser Vorbehalt primär auf umweltrele­vante

Auswirkungen eines Produkts oder einer Dienstleistung im importierenden Staat

ausgerichtet ist; Einschränkungen mit Bezug auf Produktionsmethoden im

Herkunftsstaat wurden regelmässig für unzulässig erklärt, wobei allerdings

immer auch auf diskriminie­rende und unverhältnismässige Aspekte der jeweiligen

Rechtsanwendung hingewiesen wurde (vgl. Helen Keller/Wer­ner Stocker, WTO und

GATT '94 aus umweltrechtlicher Sicht, URP 1994 S. 457 ff., 472-477; Marie-Gab­riel­le

Ineichen-Fleisch/Beat Wernli, Umweltfreundliche Beschaffung:

Beschaffungsvorschriften und Spielraum bei Bund, Kan­tonen und Gemeinden, VGL

Information 2/1998 S. 6 ff., 7; ferner den Entscheid des WTO-Berufungsorgans

vom 12. Oktober 1998, USA – Importverbot für bestimmte Crevetten-Produkte,

AB-1998-4, WT/DS58/AB/R). Können aber Offerten ausländischer Anbieter wegen

ihrer Produktionsmethoden im Herkunftsland nicht von der Vergabe ausgeschlossen

werden, rechtfertigt es sich auch nicht, Angebote schweizerischer Hersteller,

die immerhin den hierzulande geltenden Umweltschutzvorschriften unterstehen,

nach einem strengeren Massstab zu beurteilen.

Hinzu kommt, dass eine Überprüfung der Herstellungsprozesse

der angebotenen Waren die Möglichkeiten eines Submissionsverfahrens in der

Regel bei weitem übersteigt. Sie wird nicht zuletzt dadurch erschwert, dass die

meisten Produkte heute Bearbeitungs­prozesse bei verschiedenen Herstellern

durchlaufen oder Bestandteile externer Zulieferer enthalten. Eine auch nur

annähernd korrekte Bewertung des gesamten Herstellungszyklus eines Produkts,

wie sie aus der Sicht des Umweltschutzes an sich erwünscht wäre, ist daher in

den meisten Fällen mit vertretbarem Aufwand nicht möglich. Dabei ist auch zu

berück­sichtigen, dass es nicht Aufgabe der öffentlichen Beschaffungsstellen

sein kann, bei der Vergabe ihrer Aufträge weitaus strengere Prüfungen

vorzunehmen, als sie im Rechtsver­kehr zwischen Privaten üblich sind.

Dieses Ergebnis ist insofern unbefriedigend, als damit eine

umfassende Würdigung aller Umweltaspekte bei der Vergabe eines öffentlichen

Auftrags zumeist nicht möglich sein wird. Als Widerspruch mag ferner

erscheinen, dass die Vergabebehörde zwar die Möglichkeit hat, die nachgefragten

Produkte und Leistungen nach ökologischen Kriterien zu beurteilen, soweit es um

deren Eignung für die vorgesehene Verwendung geht, eine umfassendere Beachtung

von Umweltaspekten über den konkreten Verwendungszweck hinaus dagegen zumeist

unterbleiben muss. Diese Schwierigkeiten ergeben sich jedoch nicht aus den

Rechtsnormen des öffentlichen Beschaffungswesens und können auch nicht in

dessen Rahmen behoben werden.

Eine andere Ausgangslage entsteht allenfalls, wenn für eine

bestimmte Kategorie von Produkten oder Dienstleistungen einheitliche und

anerkannte Zertifikate bestehen, die eine Beurteilung der Umweltkonformität auf

einfache Weise ermöglichen. Eine Situation dieser Art ist hier jedoch nicht zu

beurteilen.

4.

Mit Beschwerdeantwort vom 18./19. November 1998 lässt die

Beschwerdegeg­nerin den angefochtenen Vergabeentscheid damit begründen, dass

die Holzschnitzel des bevorzugten Angebots bei der ökologisch schützenswerten

Pflege des Waldes E in der Gemeinde C anfielen. Die dort vorhandenen

Eichen-Hagenbuchwälder seien während Jahrhunderten als Mittelwälder

bewirtschaftet worden, was günstige Lebensbe­dingungen für bestimmte Pflanzen-

und Tierarten geschaffen habe. Diese Laubmischwäl­der seien die letzten

grösseren Mittelwälder des Kantons Zürich und stellten noch heute vielfältige

Lebensräume für seltene und bedrohte Arten dar. Im Naturschutz-Gesamtkon­zept

für den Kanton Zürich werde das E als Schwerpunktgebiet für besonders na­turnahe

und artenreiche Waldbiotope bezeichnet. Die Beschwerdegegnerin verweist in die­sem

Zusammenhang auf einen Beschluss des Regierungsrats vom 13. November 1996, mit

welchem für den erhöhten Aufwand bei der Pflege des Waldes ein Rahmenkredit von

ins­gesamt Fr. 307'500.--, verteilt auf die Jahre 1997–2001, bewilligt wurde.

Das bei der Waldpflege anfallende Jungholz werde zu Holzschnitzeln verarbei­tet.

Ohne deren Absatz in ökologisch vertretbarer Nähe sei das Projekt E gefährdet.

Die derart geltend gemachten ökologischen Anliegen betreffen

nicht die Beschaf­fenheit des Produkts (Holzschnitzel) im Hinblick auf dessen

umweltgerechte Verwendung beim Käufer. Es handelt sich vielmehr um

Gesichtspunkte, die im Herstellungsprozess auf seiten des Anbieters von

Bedeutung sind, was nach dem Gesagten an sich schon problema­tisch ist. Dazu

kommt, dass hier nicht die Herstellungsprozesse der andern Anbieter als

ökologisch fragwürdig taxiert werden; bezweckt wird einzig die finanzielle

Unterstützung eines Naturschutzprojekts in der Gemeinde C. Das ist ein

sachfremdes Kriterium, welches im Vergabeverfahren keine Berücksichtigung

finden darf.

Der geltend gemachte ökologische Aspekt wäre im übrigen auch

mit den Anforde­rungen des Binnenmarktgesetzes nicht vereinbar. Denn das daraus

abgeleitete Zuschlags­kriterium ist ausschliesslich auf die Situation der

bevorzugten Anbieterin zugeschnitten und kann von andern Anbietern nicht

erfüllt werden, was den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 lit. a und Abs. 4

BGBM widerspricht. Hinzu kommt, dass eine derart weitgehende Berücksichtigung

eines bestimmten Umweltanliegens als Zuschlagskriterium in den Aus­schreibungsunterlagen

hätte genannt werden müssen (vgl. EBRK, VPB 1998 Nr. 31 E. 3e; PVG 1994 Nr. 8).

Der in diesen enthaltene Hinweis auf das Zuschlagskriterium Holzart und

-herkunft lässt nicht erkennen, dass auf eine ökologische Bewirtschaftung der

Her­kunftswälder Wert gelegt wird.

5.

Die Vergabebehörde rechtfertigt ihren Entscheid ferner mit dem

Hinweis auf die längeren Anfahrtswege der auswärtigen Anbieter. Der

Beschwerdeführer begegnet diesem Argument mit der Behauptung, dass er 50 m3

Schnitzel auf einmal liefere, so dass sich insgesamt kürzere Wege ergäben als

bei der bevorzugten Anbieterin, die jeweils nur ge­ringe Mengen liefern könne.

a) Ein Abstellen auf die Transportwege, welche ein Produkt von

seinem Anbieter bis zum Verwendungsort zurücklegt, ist unter dem Aspekt der

Gleichbehandlung auswärti­ger Anbieter höchst problematisch, da dieses

Kriterium eine direkte Benachteiligung der weiter entfernt gelegenen Anbieter

mit sich bringt (vgl. AGVE 1997 Nr. 95 E. 2d S. 364; Nr. 96 S. 365; EGV-SZ 1995

Nr. 59; dazu Anm. Peter Gauch in Baurecht 1997 S. 51). Würde generell auf die

Distanz der Anlieferung abgestellt, so würde damit der vom Bin­nen­markt­ge­setz

angestrebte freie und gleichberechtigte Zugang zum Markt auf dem gesamten

Gebiet der Schweiz (vgl. Art. 1 – 3 BGBM) weitgehend verunmöglicht.

Dazu kommt, dass aus einer isolierten Berücksichtigung der

Transportdistanz vom Anbieter zum Anwender unter Vernachlässigung weiterer

umweltrelevanter Aspekte – etwa der Transporte, die bereits für die Produktion

und Bereitstellung der Ware beim An­bieter erforderlich waren oder des

Verbrauchs vergleichbarer Energieträger im Herstel­lungsprozess – eine

willkürliche und rechtsungleiche Benachteiligung auswärtiger Anbieter

resultierte. Eine gesamthafte Betrachtung aller für ein Produkt oder eine

Dienstleistung relevanten Umweltaspekte (oder auch nur derjenigen Aspekte,

welche sich auf die gleiche Art von Umweltbelastung beziehen) wird allerdings

im Rahmen des Vergabeverfahrens in der Regel nicht möglich sein (vgl. E. 3c).

Dieser Umstand rechtfertigt jedoch nicht, dass einzelne Aspekte, welche die

auswärtigen Anbieter benachteiligen, isoliert herangezogen werden und bei der

Vergabe einen erhöhten Stellenwert erhalten.

Gegenüber ausländischen Anbietern dürfte die Distanz zum

Anwender aufgrund der dargestellten Randbedingungen des internationalen Rechts

ebenfalls kein zulässiges Vergabekriterium darstellen. Müssen aber Anbieter,

deren Produkte über grosse Distanzen – oft unter hohem Brennstoffverbrauch auf

dem Luftweg – herangeschafft werden, ohne Vorbehalt zur Vergabe zugelassen

werden, rechtfertigt es sich auch unter diesem Aspekt nicht, Anbieter aus der

Schweiz allein wegen der Wegstrecke zum Verwendungsort zu be­nachteiligen.

Die Distanz zwischen dem Bereitstellungsort des Anbieters und

dem Verwendungs­ort der Leistung erweist sich damit – zumindest bei isolierter

Betrachtung – nicht als ge­eignetes Zuschlagskriterium gemäss § 31 Abs. 1

SubmV. Ob diese Frage im Einzelfall anders zu beurteilen ist, wenn der

erforderliche Transportaufwand im Vergleich zur ange­botenen Leistung als

völlig unverhältnismässig erscheint, braucht vorliegend nicht ent­schieden zu

werden.

b) Anders verhält es sich, wenn von den fraglichen Transporten

erhebliche Auswir­kungen auf die lokale Umweltbelastung (z.B. Luft- und

Lärmbelastung) zu erwarten sind. Denn dabei geht es nicht um globale Aspekte,

welche mit der konkreten Vergabe in keinem direkten Zusammenhang stehen,

sondern um Eigenschaften der nachgefragten Leistung, die deren Eignung für die

vergebende Amtsstelle bzw. das lokale Gemeinwesen unmittel­bar beeinflussen.

Ist zu erwarten, dass bereits die Abwicklung des im Einzelfall

zu vergebenden Auf­trags spürbare Auswirkungen auf die örtliche Umweltbelastung

zeitigen wird, darf diesem Umstand im Rahmen der Vergabe ohne weiteres Rechnung

getragen werden. Vorausge­setzt ist lediglich, dass das Gewicht, welches diesem

Zuschlagskriterium beigemessen wird, aus den Ausschreibungsunterlagen genügend

ersichtlich ist. Sollen dagegen Umwelt­belastungen begrenzt werden, die für

sich allein noch nicht erheblich sind, die jedoch im Zusammenhang mit anderen,

gleichartigen Belastungen erhebliche Auswirkungen zeitigen können, muss

überdies gefordert werden, dass die Begrenzung nach einem einheitlichen Konzept

erfolgt, welches auch die anderen Belastungen zweckmässig erfasst. So wäre es

zum Beispiel kaum gerechtfertigt, den Schadstoffemissionen, die aus dem

Transport einer im Submissionsverfahren zu beschaffenden Ware entstehen, einen

hohen Stellenwert bei­zumessen, während am betreffenden Ort keine weiteren

Anstrengungen zur Beschränkung des motorisierten Verkehrs unternommen werden.

c) Im vorliegenden Fall macht die Vergabeinstanz nicht

geltend, dass der Transport der zu beschaffenden Holzschnitzel einen relevanten

Beitrag zur Erhöhung der örtlichen Umweltbelastung bringe. Ihre Ausschreibungsunterlagen

lassen auch nicht erkennen, dass diesem Umstand ein wesentliches Gewicht

beigemessen würde, so dass die Anbieter sich zur vorgesehenen Transportweise

hätten äussern können. Zudem liegt der Anfahrtsweg des Be­schwer­de­füh­rers

von rund 60 km Länge nur zu einem kleinen Teil in einem Bereich, in welchem er

die lokale Luftbelastung der Gemeinde C zu beeinflussen vermag.

Der Be­schwer­de­füh­rer

macht im übrigen geltend, dass er in der Lage sei, jeweils 50 m3 Schnitzel

auf einmal zu liefern, während die bevorzugte Anbieterin nur kleinere Mengen

liefern könne und damit eine grössere Anzahl Fahrten benötige. Die

Mitbeteiligte wendet dagegen ein, dass die Einfüllmenge der Heizanlage

lediglich 16 m3 betrage; grös­sere Mengen könnten erfahrungsgemäss pro

Lieferung gar nicht abgeladen werden. In den Ausschreibungsunterlagen wird

jedoch ein Silo mit einem Fassungsvermögen von 210 m3 erwähnt, und die

jährliche Liefermenge wird mit "ca. 15 Lieferungen à 170 m3" angege­ben,

was die vom Be­schwer­de­füh­rer genannten Liefermengen durchaus als

realistisch erscheinen lässt. Auf allfällige gegenteilige Erfahrungen der

bisherigen Lieferantin darf nicht abgestellt werden, da diese den andern

Anbietern nicht zugänglich waren. Wie es sich damit verhält, braucht jedoch

nicht näher abgeklärt zu werden, da ein nennenswerter Ein­fluss auf die lokale

Luftbelastung nach dem Gesagten ohnehin nicht zu erwarten ist.

6.

Anzumerken ist schliesslich, dass Verhandlungen der

Vergabebehörde mit ein­zelnen interessierten Personen bzw. Instanzen, wie sie

hier im Vorfeld des Vergabeent­scheides stattgefunden haben, den das

Vergabeverfahren beherrschenden Grundsätzen der Transparenz und der

Gleichbehandlung aller Anbietenden (Art. 11 lit. a IVöB; vgl. Pe­ter

Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen

in der Schweiz, Zürich 1996, N. 193 ff., 218 ff.) zuwiderlaufen. Ein Vorgehen

dieser Art ist überdies geeignet, die Unbefangenheit der mit dem

Vergabeentscheid betrauten Personen im Sinn von Art. 11 lit. d IVöB und § 5a

VRG in Frage zu stellen.

7.

Da der Vertrag mit der ausgewählten Anbieterin gemäss

Auskunft der Gesund­heitsdirektion noch nicht abgeschlossen ist, ist der

angefochtene Entscheid der Be­schwer­de­geg­nerin, mit welchem diese den

Zuschlag erteilt hat, aufzuheben. Dem Antrag des Be­schwer­de­füh­rers, der

Auftrag sei zu den Bedingungen seiner Offerte vom 26. September 1998 an ihn zu

erteilen, kann jedoch im Rahmen des Be­schwer­deverfah­rens nicht gefolgt

werden. Der Vergabeinstanz steht bei der Beurteilung der Angebote ein

erheblicher Ermessensspielraum zur Verfügung, in welchen das Ver­wal­tungs­ge­richt,

dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Ent­scheids zusteht (Art. 16 Abs.

2.

IVöB), nicht eingreifen darf (vgl. BVR 1998 S. 59 E. 3c). Wo sich die Be­schwer­de

gegen den Zuschlag richtet, ist dem Gericht daher ein neuer Ent­scheid in der

Sache selbst höch­stens in Ausnahmefällen möglich (vgl. VGr AG, 18. Juni 1998,

E. 4b, zur Publikation im ZBl vorgesehen).

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die vorgesehene Art der

Preisbildung für die Anbietenden nicht erkennbar war und die Mehrzahl der

Angebote sich auch nicht ein­deutig auf diese bezieht (vgl. E. 2b ff.). Die

Vergabeinstanz wird daher zunächst eine Klä­rung dieser Sachlage herbeiführen

müssen. Das kann z.B. in der Weise geschehen, dass sie die beteiligten Anbieter

über die Modalitäten der Preisbildung informiert und sie um eine dahingehende

Präzisierung der Angebote bittet. In diesem Zusammenhang wird ferner die

Höchstdauer des vorgesehenen Vertrags bekanntzugeben sein. Die Angabe der

maximalen Vertragsdauer ist bei einer öffentlichen Beschaffung schon deshalb

erforderlich, weil ohne deren Kenntnis nicht ermittelt werden kann, ob die

Schwellenwerte gemäss Art. 7 IVöB erreicht sind. Auch für die Preiskalkulation

der Anbietenden ist die Auftragsdauer von Be­deutung. Darüber hinaus darf es

nicht im Belieben der Vergabeinstanz liegen, das Ver­tragsverhältnis mit einem

einzelnen Anbieter auf unbestimmte Zeit fortzusetzen und damit jede weitere

Vergabe auszuschliessen.

Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und

die Streitsache in Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids zur Ergänzung

des Verfahrens und zu neuem Ent­scheid im Sinn der Erwägungen an die Be­schwer­de­geg­nerin

zurückzuwei­sen.

Ausgangsgemäss wird die überwiegend unterliegende

Beschwerdegeg­nerin kostenpflichtig.

Demgemäss entscheidet das Ver­wal­tungs­ge­richt:

1.

In teilweiser Gutheissung der Be­schwer­de wird der

angefochtene Vergabeentscheid der Klinik B vom 23. Oktober 1998

aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an die Klinik B

zurückgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.‑‑; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.‑‑ Zustellungskosten,

Fr. 2'590.‑‑ Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin

auferlegt.

4.

Mitteilung an …