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Entscheid

VB.1999.00015

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.1999.00015

17. Februar 2000Deutsch39 min

(URT.2000.5483)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit Ausschreibung vom Mai 1998 eröffnete

die Stadt Zürich das Submissions­ver­fahren für die Vergabe eines

Generalunternehmerauftrags im Rahmen der Sanierung der Abwasserverhältnisse

Zürich-Nord. Der Auftrag umfasst die Betriebszentrale Glatt, die Re­genwasserbehandlung

Glatt, den Ausbau der oberen Querschnittshälfte des Anschluss-Stol­lens Glatt

und das Bauwerk Limmat, und er erstreckt sich auf die Ausführungsplanung, die

Bau‑ und Installationsarbeiten, die Inbetriebsetzung und den Probebetrieb

sowie die Be­reit­stellung von Dokumentation und Betriebsunterlagen für das

gesamte Werk. An der Sub­mis­sion beteiligten sich drei Anbieterinnen, welche

die Übernahme des Auftrags zu folgen­den Beträgen offerierten (Protokoll der

Offertöffnung vom 2. September 1998):

A. AG, in Zürich Fr.

36'301'800.--

F. AG, in G. Fr.

44'543'093.--

J. AG, in Zürich Fr.

45'775'000.--

Mit Schreiben vom 23. Dezember 1998 teilte

Entsorgung + Recycling Zürich, eine Verwaltungsabteilung der Stadt Zürich, der

A. AG mit, dass der Stadtrat den Auf­trag zum Betrag von

Fr. 44'139'990.‑ an die F. AG ver­geben habe.

Erwägungen

II. Am 18. Januar 1999 erhob die A. AG

gegen den Ent­scheid des Stadt­rats Be­schwer­de an das Verwaltungsgericht. Sie

beantragte, der Zuschlag an die F. AG gemäss Beschluss des Stadtrats

Zürich sei aufzuheben; even­tuell sei festzustellen, dass die Zu­schlagsverfügung

rechtswidrig sei, und die Beschwerde­gegnerin sei zu verpflichten, der

Beschwerdeführerin Schadenersatz für deren Aufwendun­gen im Zusammenhang mit

dem Vergabe‑ und Rechtsmittelverfahren im Betrag von Fr. 402'899.35

zu zahlen; alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Zum

Verfahren beantragte sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu

ertei­len und ein zweiter Schriftenwechsel durch­zuführen.

Die Stadt Zürich teilte mit Eingabe vom

9.

Februar 1999 mit, dass der Stadtrat den Ent­scheid über den Zuschlag

bereits am 16. Dezember 1998 getroffen habe und der Ver­trag mit der F. AG

am gleichen Tag geschlossen worden sei. Gleichzeitig ersuchte sie um Ent­zug

der vorsorglich angeordneten aufschiebenden Wir­kung. Mit Verfügung vom 11. Fe­bru­ar

1999.

trat der Abteilungspräsident auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht ein; die Anord­nung betreffend

vorsorgliche Erteilung der aufschiebenden Wirkung fiel damit dahin.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 15. März 1999

stellte die Stadt Zürich den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, unter

Kosten‑ und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be­schwerdeführerin. Die

Mitbeteiligte F. AG beantragte in einer Stellungnahme vom 15. März 1999,

der Beschwerdeantrag betreffend Aufhebung des Zuschlags sei abzuweisen, unter

Kosten‑ und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be­schwerdeführerin.

Mit Replik vom 28. April 1999 und Duplik vom

14.

Juni 1999 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Dasselbe tat die

Mitbeteiligte in ihrer Stellungnahme vom 14. Juni 1999. Mit Präsidialentscheid

vom 7. Juli 1999 wurde der Beschwerdeführerin Einsicht in einen Teil der

Duplikbeilagen gewährt.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit

erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Gegen den Entscheid einer Gemeindebehörde

über die Vergabe eines öffentli­chen Auftrags steht die Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt

zur Verfügung. Für Ver­gaben im Anwendungsbereich der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Be­schaf­fungs­we­sen vom 25. November 1994

(IVöB) ergibt sich dies aus § 3 des Geset­zes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. Sep­tember 1996

(IVöB-Bei­trittsG) in Verbindung mit Art. 15 IVöB. Für andere Vergaben hat

der Re­gie­rungs­rat mit § 1 Abs. 3 der Submis­sions­ver­ord­nung vom

18.

Juni 1997 (SubmV) ge­stützt auf § 2 Abs. 2 und § 7

Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die Bestimmungen des Beitritts­ge­set­zes und der

Ver­ord­nung auf öffentliche Be­schaf­fungen der Gemeinden anwendbar erklärt,

soweit es durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Bin­nenmarkt

(BGBM) verlangt wird. Gestützt darauf gelangt der in § 3 IVöB-BeitrittsG

gere­gelte Rechtsschutz gegenüber allen nach dem vollständigen Inkraft­treten

des Binnen­marktgesetzes ergangenen Vergabeentscheiden zur An­wendung (VGr, 24.

März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 1; vgl. Al­fred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Ver­waltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22).

Die Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt

ist daher zulässig. Auf das Be­schwer­de­ver­fahren kommen die Bestimmungen der

§§ 3 ff. IVöB-Bei­trittsG, ergänzt durch die sinn­ge­mäss heranzuziehenden

Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung über das öf­fent­li­che

Beschaffungswesen, zur Anwendung.

2.

Die in Frage stehende Beschaffung wird vom

Geltungsbereich der Interkantona­len Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen nicht erfasst. Der Bau der fragli­chen Abwasseranlage fällt

entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht in den Sektor der

Wasserversorgung im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB. Der

Anwendungsbe­reich der Bestimmungen über die Sektoren bestimmt sich anhand des

GATT/WTO-Über­ein­kom­mens vom 15. April 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment Agree­ment [GPA]; SR

0.632.231

) und wird für die Schweiz in dessen Anhang I, Annex 3,

näher umschrieben (vgl. VGr, 16. April 1999, BEZ 1999 Nr. 14 E. 1b).

Der in Annex 3, Ziff. 1 und Titel I umschriebene Sektor

Wasserversorgung umfasst ledig­lich die Produktion, den Transport und die

Verteilung von Trinkwasser; die Beseitigung von Abwasser fällt nicht darunter.

Die Vergabestellen unterstehen den Bestimmungen über die Sektoren nur bei der

Durchführung ihrer in die betreffenden Bereiche fallenden Tätig­keiten

(Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB, 2. Satz); der Umstand, dass die

Beschwerdegegnerin an­der­weitig auch in den Sektoren der Wasser‑ und

Verkehrsversorgung tätig ist, ist daher ohne Bedeutung.

Das auszuführende Projekt ist ferner nicht zu

mehr als 50% durch den Bund oder den Kanton subventioniert. Gemäss den von der

Beschwerdegegnerin eingereichten Un­terlagen betragen die Subventionen des

Bundes 15% und jene des Kantons Zürich 10%; das Teilprojekt Düker Leutschenbach

und Meteorwasserkanal wird vom Kanton zu 5% sub­ven­tioniert

(act. 43.34-43.36). Der strittige Auftrag fällt daher auch nach

Art. 8 Abs. 2 IVöB nicht in den Anwendungsbereich der Interkantonalen

Vereinbarung.

Der vom Regierungsrat mit Wirkung ab

1.

Januar 1999 angeordnete Einbezug der Gemeinden in die kantonale

Regelung des Beschaffungswesens gemäss Beitrittsgesetz und Sub­mis­sions­ver­ord­nung

(RRB Nr. 1501 vom 1. Juli 1998; LS 720.111) war zur Zeit der

Durchführung der strittigen Vergabe, die mit Ausnahme des

Rechtsmittelverfahrens voll­ständig im Jahr 1998 abgewickelt wurde, noch nicht

wirksam. Die Vergabe unterstand da­her mit Bezug auf den Ablauf des

Vergabeverfahrens und die ma­te­rielle Behandlung der Angebote grundsätzlich

noch den Bestimmungen der Submissionsverordnung der Stadt Zürich vom 20.

Dezember 1989. Bei deren Anwendung waren jedoch die übergeordneten Vorschriften

des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt zu beachten, und soweit die städti­sche

Ver­ord­nung keine eigene genügende Regelung enthielt, waren gemäss § 1

Abs. 3 SubmV die Bestimmungen des IVöB-BeitrittsG und der kantonalen Sub­mis­sions­ver­ord­nung

heranzuziehen (VGr, 16. Juni 1999, VB.99.00008, E. 4).

3.

Die Beschwerdeführerin begehrt mit dem

Eventualantrag Schadenersatz für ihre Aufwendungen im Zusammenhang mit dem

Vergabeverfahren und dem vorliegenden Rechtsmittelverfahren. Auf dieses

Begehren ist ‑ unter Vorbehalt des Ent­scheids über eine allfällige

Parteientschädigung gemäss § 17 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/6. September 1987

(VRG) ‑ nicht einzutreten. Gemäss Art. 18 Abs. 2 IVöB

stellt die Beschwerdeinstanz, wenn sich die Beschwerde gegen einen Vergabeent­scheid

als begründet erweist und der Vertrag bereits abgeschlossen ist, lediglich

fest, dass der angefochtene Ent­scheid rechtswidrig ist. Gestützt auf das

Feststellungsurteil kann der Beschwerdeführer anschlies­send von der

Vergabebehörde Schadenersatz nach Massgabe von § 6 IVöB-Bei­trittsG

verlangen. Dieses Begehren ist nicht im Rahmen der Beschwerde gegen den

Vergabeentscheid, sondern in einem separaten Verfahren zu stellen (VGr, 24.

März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 2a; vgl. für das Bundesrecht

Art. 34 und 35 des Bundesge­setzes vom 16. Dezember 1994 über das

öffentliche Beschaffungswesen [BoeB]). Das Ge­setz verweist dazu auf das für

die jeweilige Vergabeinstanz anwendbare Haftpflichtrecht, in Situationen der

vorliegenden Art somit auf das Gesetz über die Haftung des Staates und der

Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969 (HaftungsG;

vgl. Robert Wolf, Neues Submissionsrecht für Kantone und Gemeinden, PBG aktuell

1/1996, S. 5 ff., 16). Ein entsprechendes Begehren ist nach Rechtskraft

des Feststellungsentscheids des Verwaltungsgerichts bei den in § 22

HaftungsG bezeichneten Behörden einzureichen.

Wieweit die erwähnten Bestimmungen der

Interkantonalen Vereinbarung und des Beitrittsgesetzes auf die vorliegend

beurteilte Vergabe, die noch vor Ende 1998 abge­wi­ckelt wurde, bereits

anwendbar sind, kann offen bleiben. Eine Zuständigkeit des Ver­wal­tungsgerichts

für Ersatzansprüche der geltend gemachten Art ist auch ausserhalb des An­wendungsbereichs

dieser Bestimmungen nicht gegeben.

4.

Die Beschwerdeführerin macht eine

Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, da sie trotz

entsprechender Aufforderung keine schriftliche Begründung des angefochtenen Ent­scheids

erhalten habe und ihr keine volle Akteneinsicht gewährt worden sei. Die

Beschwerdegegnerin geht demgegenüber unter Berufung auf Art. 14

Ziff. 5 der städ­tischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung davon aus, dass sie

nicht verpflichtet gewesen sei, die Gründe ihres Ent­scheids bekannt zu geben.

Im Übrigen sei sie bereit gewesen, die Gründe mündlich zu erläutern. Die

Beschwerdeführerin sei auch nicht berechtigt gewesen, von ein­zelnen

Aktenstücken Kopien zu erhalten bzw. selber anzufertigen.

a) Vergabeentscheide sind Verfügungen, die

mit den Rechtsmitteln des kantonalen und des Bundesrechts angefochten werden

können (BGE 125 II 86 E. 3b; VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13

E. 1d; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 41 N. 22). Das entspricht den

An­forderungen des Binnenmarktgesetzes, in dessen Anwendungsbereich Vergabeent­scheide

in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen sind und ein Rechtsmittel an

eine unabhängige kantonale Instanz bestehen muss (Art. 9 Abs. 1

und 2 BGBM; vgl. BGE 125 I 406 E. 2).

Stellt der Zuschlag somit eine anfechtbare

Verfügung dar, ist er als solche zu be­gründen. Die Begründungspflicht ergibt

sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, der in Art. 4 Abs. 1 der

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV)

bzw. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos­senschaft

vom 18. April 1999 (BV) verankert ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10

N. 36); sie wird überdies in § 10 Abs. 2 VRG ausdrücklich

festgehalten. Nach der Spezialvorschrift von § 33 SubmV ist die

Vergabestelle zwar bei der Eröffnung des Entscheids nur zur Mit­teilung einiger

vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Abs. 1); auf Gesuch eines An­bieters

muss sie diesem jedoch die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung

bekannt geben (Abs. 2; vgl. VGr AG, AGVE 1998, S. 425). In welchem

Verhältnis diese Bestimmung zum Grundsatz gemäss § 10 Abs. 2 VRG

steht und ob sie in der vorliegenden Sache bereits anwendbar war, kann offen

bleiben. Zumindest eine nachträgliche Begrün­dung des Ent­scheids, wie sie die

Beschwerdeführerin verlangt hatte, war nach beiden Vor­schriften erforderlich.

Wieweit sich ein Anspruch auf eine schriftliche

Begründung bereits aus Art. 4 Abs. 1 aBV bzw. Art. 29

Abs. 2 BV ergibt, ist nicht eindeutig (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10

N. 44; Lorenz Kneubühler, Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 201

ff.). § 10 Abs. 2 VRG setzt jedoch eine schriftliche Begründung

voraus (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 10 N. 44). Für § 33 Abs. 2

SubmV muss dasselbe gelten, da eine bloss mündliche Begründung des

Vergabeentscheids die geforderte Transparenz des Vergabeverfahrens nicht zu ge­währ­leisten

vermöchte; aus dem gleichen Grund sind mündliche Erläuterungen, welche die Ver­gabestelle

bei einem Anbieter einholt, schriftlich festzuhalten (§ 28 Abs. 2

SubmV). Eine schriftliche Begründung ist ferner erforderlich, um der

Rechtsmittelinstanz die Über­prü­fung der Entscheidgründe zu ermöglichen. Im

Anwendungsbereich des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens verlangt dessen

Art. XVIII Abs. 3 GPA ebenfalls, dass Angaben über die Zu­schlagserteilung

den teilnehmenden Anbietern auf ihr Ersuchen in schriftlicher Form mit­ge­teilt

werden. Dass eine Vergabeinstanz ihren Ent­scheid vorgängig oder in Ergänzung

zu den schriftlichen Ent­scheidgründen auch mündlich erläutert, ist zwar

zulässig und an­ge­sichts der kurzen Beschwerdefrist oft zweckmäs­sig; die

mündlichen Erläuterungen ver­mö­gen die schriftliche Begründung jedoch nicht zu

ersetzen.

Die Beschwerdegegnerin hätte der

Beschwerdeführerin somit auf deren ausdrück­liches Gesuch hin eine schriftliche

Begründung des Vergabeentscheids liefern müssen; durch ihre Weigerung hat sie

den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt. In der

Folge hat die Be­schwer­de­geg­ne­rin ihren Ent­scheid jedoch im Rahmen der

Beschwerdeantwort ausführlich begründet, und die Beschwerdeführerin erhielt

Gele­gen­heit, in der Replik umfassend zu diesen Gründen Stellung zu nehmen.

Damit wurde der Nachteil, der ihr aus dem ursprünglichen Fehlen einer

ausreichenden Begründung erwach­sen ist, behoben und die Verletzung des

Gehörsanspruchs geheilt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 45;

Kneubühler, S. 35 ff., 210 ff.). Die Gehörsverletzung ist damit für den

Ausgang des Verfahrens nicht mehr von Bedeutung.

b) Entsprechendes gilt für die beanstandeten

Einschränkungen der Akteneinsicht. Die Be­schwer­de­geg­ne­rin hat im

Beschwerdeverfahren die Unterlagen eingereicht, welche zur Beurteilung des

angefochtenen Ent­scheids notwendig sind, und die Beschwer­defüh­re­rin erhielt

Gelegenheit, zu diesen Stellung zu nehmen. Die von ihr beantragte Her­ausgabe

weiterer Belege erweist sich aufgrund der nachfolgenden Erwägungen nicht als

erfor­der­lich; insbesondere die Edition zusätzlicher Offertunterlagen der

Mitbeteiligten trüge zur Be­urteilung der vorliegend relevanten Fragen nichts

bei. Eine allfällige Verlet­zung des Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerin ist

damit auch in diesem Punkt geheilt.

5.

a) Nach der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts darf die Vergabeinstanz den Vertrag mit dem von ihr

ausgewählten Anbieter schliessen, sobald sie nicht mehr da­mit rechnen muss,

dass gegen ihren Ent­scheid eine Beschwerde erhoben oder einer einge­gangenen

Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt wird. Im Sinn einer einfach zu

handhabenden Regel gilt dabei, dass die Behörde zum Abschluss des Vertrags

befugt ist, sobald ihr vom Verwaltungsgericht eine Frist für die

Beschwerdeantwort angesetzt wird, ohne dass gleichzeitig eine ‑ allenfalls

vorläufige ‑ Anordnung zur aufschiebenden Wir­kung getroffen wird

(VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 2b). Diese Grundsätze wa­ren

mangels einer eigenen genügenden Regelung der städtischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung

auch bei der vorliegend beurteilten Vergabe zu beachten (§ 1 Abs. 3

SubmV).

Die Beschwerdegegnerin hat mit

Stadtratsbeschluss vom 16. Dezember 1999 über die Vergebung der Arbeiten an die

Mitbeteiligte entschieden und gleichentags den Vertrag mit dieser

unterzeichnet. Erst am 23. Dezember 1999 wurde der Zuschlag danach den nicht berücksichtigten

Anbietern mitgeteilt. Die Beschwerdeführerin beanstandet überdies, dass die

Beschwerdegegnerin den Vertragstext bereits vor dem Stadtratsbeschluss mit der

Mit­beteiligten bereinigt habe. ‑ Die Beschwerdegegnerin weist demgegenüber

darauf hin, dass die Bereinigung des Vertrags vor dem definitiven Ent­scheid

über den Zuschlag habe er­fol­gen müssen; nach dem Zuschlag fehle der

Vergabebehörde die notwendige Verhand­lungs­macht, um die bei jedem

Vertragsschluss erforderlichen Präzisierungen in ihrem Sinn zu erreichen.

b) Das Vergabe­verfahren muss gestützt auf

die Ausschreibung und die Angebote zu einem eindeutigen Ergebnis führen, das

den Abschluss des Vertrags ohne wesentliche Er­gän­zungen ermög­licht. Gegen­stand

und Umfang des Auftrags sind daher in der Aus­schrei­bung bzw. den an die

Interessenten abgegebenen Unterlagen (§ 16 Abs. 2 lit. c, d

und f so­wie § 17 Abs. 1 lit. b, f, g und j SubmV)

klar zu umschreiben, und die Offerten der Anbie­ter müssen ebenso deutlich auf

die ausgeschriebene Leistung Bezug nehmen. Um spätere Differenzen zu vermeiden,

empfiehlt sich die Bekanntgabe der gesamten Vertrags­bedin­gun­gen in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen.

Bestehen nach Eingang der Angebote Unklar­heiten über deren In­halt, kann die

Vergabeinstanz von den Anbietenden zusätzliche Er­läu­te­run­gen ver­lan­gen

(§ 28 SubmV); diese dürfen jedoch nicht dazu dienen, den Inhalt des

zu vergeben­den Auftrags oder des eingereichten Ange­bots nachträglich zu

ändern (§ 29 SubmV; vgl. VGr, 15. Dezember 1998, BEZ 1999 Nr. 12

E. 2c, mit Hinweisen; VGr, 15. Dezember 1999, VB.99.00255, E. 4b).

Sind nach dem Eingang der Angebote noch

Detailfragen offen, die einer Regelung im definitiven Vertrag bedürfen, sind

diese unter Beachtung der dargestellten Grundsätze zu bereinigen. Eine

Bereinigung vor dem Zuschlag hat dabei den Vorteil, dass nachträglich keine

unerwarteten Differenzen zutage treten; auch ist die Verhandlungsmacht der

Behörde zur Lösung von Detailfragen zweifellos grösser, solange der Zuschlag

nicht erteilt ist. Prä­zisierungen dieser Art sind daher zulässig, soweit sie

nicht auf eine massgebliche Ände­rung des Auftrags bzw. des Angebots

hinauslaufen (vgl. Eid­ge­nös­si­sche Re­kurs­kom­mis­sion für das öf­fent­li­che

Be­schaf­fungs­we­sen [EBRK], Baurecht 1998, S. 128 Nr. 339; kri­tisch

Peter Gauch, Urteilsanmerkung, Baurecht 1998, S. 129). Dabei muss jedoch

vermie­den werden, dass Bereinigungsgespräche auf Vertragsinhalte übergreifen,

bezüglich wel­cher keine Verhandlung zulässig ist, und der Gegenstand der

Gespräche ist genau zu pro­to­kollieren (§ 28 Abs. 2 SubmV).

Ob zur verbindlichen Festlegung des

bereinigten Vertragsinhalts auch bereits vor dem Zuschlag die Unterzeichnung

des Vertrags gestattet ist, braucht hier nicht entschieden zu werden.

Vorausgesetzt wäre auf jeden Fall ein ausdrücklicher Vorbehalt im Vertrags­text,

wonach die vertraglichen Verpflichtungen nur wirksam werden, wenn der Zuschlag

in Rechtskraft erwächst oder einem gegen diesen erhobenen Rechtsmittel keine

aufschiebende Wirkung zuerkannt wird.

c) Die Beschwerdegegnerin hat mit der

Mitbeteiligten nicht nur den Inhalt des Ver­trags bereinigt, sondern den

Vertrag schon vor der Rechtskraft des Zuschlags definitiv ab­geschlossen.

Vorbehalten wurde lediglich die Genehmigung seitens des Stadtrats; mit de­ren

Erteilung am 16. Dezember 1999 war der Vertrag nach übereinstimmender

Auffassung der Parteien verbindlich zustande gekommen. Dieses Vorgehen war nach

dem Gesagten nicht zulässig.

Das Verwaltungsgericht hatte bisher nicht zu

entscheiden, welche Rechtsfolgen ein im Widerspruch zu den genannten Regeln

erfolgter vorzeitiger Abschluss des Beschaf­fungs­vertrags zeitigt. Es wies

jedoch darauf hin, dass nicht leichthin eine Ungültigkeit des abgeschlossenen

Vertrags anzunehmen sei (VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 2d;

vgl. auch VGr, 24. November 1999, VB.98.00319, E. 10). Im vorliegenden

Fall ist über­dies zu beachten, dass die Bauarbeiten, die Gegenstand der

Vergabe waren, inzwischen weit fortgeschritten sind und eine Rückabwicklung des

Vertrags schon aus diesem Grund kaum mehr in Frage käme. Die Frage kann

indessen auch hier offen bleiben, da die Be­schwerde sich aufgrund der

nachfolgenden Erwägungen als unbegründet erweist.

6.

Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabeinstanz

vor, Eignungs‑ und Zuschlags­kriterien in unzulässiger Weise zu

vermengen. Nach ihrer Auffassung hätte ihr Angebot, falls man ihr fehlende

Eignung vorwerfen wollte, vor dem Zuschlag mit separatem Ent­scheid vom

Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Nachdem dies nicht geschehen sei, seien

die behaupteten Eignungsmängel beim Zuschlag nicht mehr zu berücksichtigen; die­ser

sei nunmehr allein aufgrund der Bewertung des Angebots, insbesondere des

offerierten Preises, vorzunehmen.

a) Eignungskriterien umschreiben die

Anforderungen, welche an die Anbieter ge­stellt werden, um zu gewährleisten,

dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (vgl. Peter

Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑

Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 10). Gemäss § 22 SubmV

betreffen sie insbe­sondere die finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und

organisatorische Leistungsfähigkeit. Die Vergabebehörde legt die für den

betreffenden Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver

Merkmale fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise (§ 22 SubmV).

Dabei steht ihr, ebenso wie bei der Festlegung der Zuschlagskriterien (VGr, 24.

März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b), ein erheblicher

Beurteilungsspielraum zur Verfügung. Die Eignungskriterien und die geforderten

Nachweise sind in der Ausschreibung und den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen

bekannt zu geben (vgl. § 16 Abs. 3 lit. f und § 17

Abs. 1 lit. g SubmV).

Zuschlagskriterien dienen der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hin­blick

auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 31 SubmV).

Sie werden von der Vergabebehörde ebenfalls entsprechend den Anforderungen des

jeweiligen Auftrags festgelegt und in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen

bekannt gegeben (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV; vgl. VGr, 24. März

1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b; VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999

Nr. 26 E. 5a).

b) Eignungskriterien sind im Normalfall

Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das

Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum

Ausschluss vom Verfahren (§ 26 Abs. 1 lit. a SubmV). Eine über

das notwen­dige Mindestmass hinausgehende Eignung ist höchstens bei der Auswahl

einer beschränk­ten Teilnehmerzahl im selektiven Verfahren (§ 10

Abs. 3 SubmV) von Bedeutung (vgl. VGr, 16. April 1999, BEZ 1999

Nr. 14 E. 4c). Demgegenüber handelt es sich bei den Zu­schlagskriterien

um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein

Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Eine schlechte Bewertung bei

einem Kriterium führt ‑ anders als bei den Eignungskriterien ‑

nicht automatisch zum Ausschluss des Angebots, sondern kann durch gute

Bewertungen bei den andern Kriterien ausgeglichen werden.

Ob ein bestimmtes Merkmal als Eignungs‑

oder als Zuschlagskriterium behandelt wird, ergibt sich aus dessen Verwendung

in der Ausschreibung und den Ausschreibungs­unterlagen. Auch bei dieser

Zuordnung besteht eine gewisse Wahlfreiheit; so können öko­logische Merkmale

sowohl als Mindestanforderung an ein Produkt umschrieben sein, bei deren Fehlen

ein Angebot nicht zugelassen wird, wie auch als Zuschlagskriterien, deren mehr

oder weniger weit gehende Erfüllung bei der Auswahl des günstigsten Angebots zu

berücksichtigen ist. Wieweit ein Merkmal, das zur Prüfung der Eignung

herangezogen wird, zugleich auch als Zuschlagskriterium für die Bewertung des

Angebots bezeich­net werden darf, ist umstritten (ablehnend Gauch/Stöckli,

Ziff. 16.5 ff.; Hubert Stöckli, Bau­recht 1999, S. 141 Nr. S26,

S. 144 f. Nr. S40); die Frage braucht jedoch vorliegend nicht

entschieden zu werden.

c) Angesichts der unterschiedlichen

Rechtsfolgen von Eignungskriterien (sowie andern Ausschlusskriterien) und

Zuschlagskriterien sind die beiden Kategorien stets klar auseinander zu halten;

das gilt nicht nur für das selektive Verfahren, bei welchem die Eig­nung der

Anbieter aufgrund eines Teilnahmeantrags vorweg geprüft wird (§ 10 SubmV),

son­dern auch für die andern Verfahren, insbesondere das offene (vgl.

Gauch/Stöckli, Ziff. 11.7).

Die rechtliche Unterscheidung zwischen

Eignungs‑ und Zuschlagskriterien hat je­doch nicht zur Folge, dass über

die ersteren in einem separaten Ent­scheid vorweg zu be­finden ist. Im

Gegensatz zum selektiven Verfahren (§ 10 SubmV) wird im offenen Verfah­ren

kein selbständiger Ent­scheid über die Eignung der Anbieter getroffen.

Entsprechendes gilt für die übrigen Ausschlussgründe gemäss § 26 SubmV;

die Anbieter haben keinen An­spruch darauf, dass vorweg über einen allfälligen

Ausschluss von der Teilnahme ent­schie­den wird (vgl. EBRK, Baurecht 1998,

S. 126 Nr. 334; a.M. Peter Gauch, Urteilsan­mer­kung, Baurecht 1998,

S. 126 f., Ziff. 5). Ein solches Vorgehen würde in der Regel nur

zu einer Verzögerung des Verfahrens führen, die weder im Interesse der

Anbietenden noch der Vergabeinstanz liegt. Die Beschwerdeführerin kann daher

aus dem Umstand, dass sie vor dem Ent­scheid über den Zuschlag nicht vom

Verfahren ausgeschlossen wurde, nichts zu ihren Gunsten ableiten.

d) Im Übrigen handelt es sich bei den

Einwänden, welche die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Angebot der

Beschwerdeführerin erhebt, nicht in erster Linie um Fragen der Eignung.

Tatsächlich wurde die Eignung der Beschwerdeführerin nie grundsätzlich in Frage

gestellt; beanstandet wird vielmehr, dass ihr Angebot in verschiedenen Belangen

von den Vorgaben der Ausschreibung abweiche. Mängel dieser Art können ebenfalls

zu einem Ausschluss vom Verfahren führen, müssen jedoch ebenso wenig in einem

separaten Ent­scheid beurteilt werden.

7.

Die Stadt

wirft der Beschwerdeführerin vor, mit ihrem Angebot in verschiedenen

wesentlichen Fragen von den Vorgaben der Ausschreibung abgewichen zu sein. Sie

er­wähnt dabei insbesondere die folgenden Punkte (vgl. die Beschwerdeantwort,

Ziff. 44):

- Die Beschwerdeführerin habe die in der Ausschreibung geforderte

Garantie in zwei zeitliche Phasen aufgeteilt und die Garantiesumme reduziert;

- sie sei von den in der Ausschreibung vorgesehenen Produkten

abgewichen und habe sich bei deren Auswahl volle Freiheit vorbehalten wollen;

- sie habe die Wandstärke der Aussenwände der Betriebszentrale

Glatt von 60 cm auf 30 cm reduziert;

- sie habe die vorgeschriebene Dauer des Probebetriebs reduziert

und ihre Leistungen während desselben einschränken wollen;

- die Koordination mit Nebenunternehmern und die Bearbeitung der

Schnittstellen zu andern Teilen des Gesamtwerks seien im offerierten Preis

nicht enthalten gewesen;

- sie habe mit der Offerte keine Ersatzteilliste eingereicht;

- sie habe einen datumsbezogenen Zahlungsplan eingereicht, obwohl

ein leistungsbezo­gener verlangt gewesen sei;

- sie sei mit ihrer Offerte vom Generalunternehmerprinzip

abgewichen und habe damit nicht die volle Verantwortung für die

Leistungserfüllung übernehmen wollen;

- der offerierte Preis habe entgegen den Vorgaben auf einem

Mengengerüst basiert, so dass alle nicht ausdrücklich umschriebenen Leistungen

ausgeschlossen gewesen wären.

8.

Bei der Beurteilung der beanstandeten

Abweichungen sind verschiedene rechtli­che Gesichtspunkte auseinander zu

halten:

a) In einer Offerte enthaltene

offensichtliche Fehler, wie Rechnungs‑ und Schreib­fehler, sind zu

berichtigen (§ 27 SubmV; vgl. Art. 11 der städtischen Verordnung).

Ferner können Unklarheiten mittels schriftlichen oder mündlichen

Erläuterungen behoben werden (§ 28 SubmV); dabei dürfen jedoch mit den

Anbietern keine Verhandlungen über Preise oder Änderungen des Leistungsinhalts

geführt werden (§ 29 SubmV; VGr, 15. Dezember 1998, BEZ 1999 Nr. 12

E. 2c; vgl. Art. 10 Ziff. 3 der städtischen Verordnung).

b) Ein unvollständiges Angebot kann zu

dessen Ausschluss von der Teilnahme füh­ren. Für das kantonale Recht ergibt

sich dies aus § 26 Abs. 1 lit. d SubmV, für die städ­ti­sche Sub­mis­sions­ver­ord­nung

sinngemäss aus Art. 13 lit. a. Diese Rechtsfolge ist jedoch nur

adäquat, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt. Nach § 26 SubmV sind

Ange­bote ‑ ebenso wie auch nach Art. 19 Abs. 3 des

Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öf­fent­liche

Beschaffungswesen ‑ nur wegen wesentlichen Formfehlern vom

Ver­fah­ren auszuschliessen; das entspricht dem Verbot eines überspitzten

Formalis­mus (VGr, 16. Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25 E. 6).

Fehlen Teile des Angebots, so deckt dieses

nicht die gesamte ausgeschriebene Leis­tung ab. Nach Art. 8 Ziff. 2

der städtischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung sind Teilange­bote zwar zugelassen;

in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen wurde diese Möglichkeit jedoch ‑ ent­sprechend

den Anforderungen des zu vergebenden Auftrags ‑ ausdrücklich

ausgeschlossen (act. 25, Teil A, Ziff. 2.3.8). Ist wie bei einem

Teil der vorliegend strittigen Punkte unklar, ob die Umschreibung des Angebots

tatsächlich eine Einschränkung gegen­über der ausge­schriebenen Leistung

darstellt, ist diese Unklarheit nach den Grundsätzen der §§ 27-29 SubmV zu

bereinigen. Ist das fehlende Element eines Angebots im Vergleich zum gesam­ten

Auftrag von derart untergeordneter Bedeutung, dass ein Ausschluss von der

Teilnahme unverhältnismässig wäre, wird dem Anbieter Gelegenheit gegeben, das

Angebot im be­tref­fenden Punkt zu ergänzen. Erweist sich das Angebot jedoch ‑ nach

allenfalls erfolgter Be­reinigung ‑ in einem wesentlichen Punkt als

unvollständig, muss es von der Teilnahme aus­geschlossen werden. Denn ein

Zuschlag an ein unvollständiges Angebot kommt nicht in Fra­ge, und eine

nachträgliche Ergänzung desselben liefe auf eine nach § 24 Abs. 1 und

§ 29 SubmV bzw. Art. 10 Ziff. 3 der städtischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung

unzulässige Än­derung des Leistungsinhalts hinaus.

c) Eine Offerte kann Varianten zu der

in der Ausschreibung umschriebenen Leis­tung enthalten. Nach Art. 8

Ziff. 1 der vorliegend noch anwendbaren Sub­mis­sions­ver­ord­nung der

Stadt Zürich sind Varianten ausdrücklich zugelassen. Im kantonalen Recht ist

die Zulässigkeit von Varianten nicht ausdrücklich geregelt (vgl. VGr,

3.

November 1999, BEZ 1999 Nr. 36 E. 3a.bb), doch spricht nichts

dafür, sie generell auszuschliessen. Bei einer kom­plexen Vergabe wie der

vorliegend zu beurteilenden wäre ein genereller Aus­schluss von Varianten

jedenfalls nicht gerechtfertigt, und die Beschwerdegegnerin hat denn auch die

Möglichkeit von Abweichungen gegenüber den Vorgaben der Ausschreibung aus­drück­lich

anerkannt (Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen, Teil A, Ziff. 2.6).

Ein Sonderfall sind Varianten, die nicht der

Erbringung der ausgeschriebenen Leis­tung dienen, sondern eine Reduktion des

Leistungsinhalts in quantitativer oder quali­tativer Hinsicht zum Gegenstand

haben; hierher gehören vorliegend z.B. die von der Be­schwer­de­führerin

vorgeschlagenen Änderungen, die auf eine Verminderung der Wand­stärke bzw. die

Herabsetzung der Garantiesumme abzielen. Es erscheint zwar nicht ge­rechtfertigt,

Va­rianten dieser Art von vornherein auszuschliessen, da sie der Behörde Gele­genheit

geben, eine allenfalls diskutable Vorgabe nochmals zu überprüfen. Gelangt die

Behörde jedoch zum Schluss, dass die Anforderungen entsprechend der Variante zu

redu­zieren sind, muss auch den andern Anbietern Gelegenheit gegeben werden,

ihre Offerten mit Blick auf die neue Um­schreibung des Leistungsinhalts zu

ergänzen. Dieses Vorgehen, das der Regelung der Sub­mis­sions­ver­ord­nung für

wichtige Auskünfte vor der Eingabe der Angebote (§ 19 Abs. 2

SubmV) entspricht, gewährleistet die Gleichbehandlung der Anbieter und die

Trans­parenz des Vergabeverfahrens.

Fraglich ist schliesslich, ob eine Variante

auch ohne gleichzeitige Grundofferte zu­gelassen werden kann (vgl.

Gauch/Stöckli, Ziff. 19.3; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner,

Das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen in der Schweiz, Zürich 1996,

N. 288). So­weit dies zugelassen wird, hat die Eingabe einer Variante ohne

gleichzeitige Grundofferte zur Folge, dass im Fall des Nichteintretens auf die

Variante keine vollstän­dige Offerte vor­liegt und das Angebot aus diesem Grund

ausser Betracht fällt (vorstehend, lit. b). Vorlie­gend müssen aufgrund

der Umschreibung, mit welcher die Be­schwer­de­geg­ne­rin die Mög­lichkeit von

begründeten Abweichungen gegenüber den Vorgaben der Aus­schreibung aner­kannt

hat (Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen, Teil A, Ziff. 2.6), zumindest ge­ringfügige

Varianten auch dann zugelassen werden, wenn sie nicht von einer der Aus­schreibung

entsprechenden Grundofferte begleitet sind. Im Übrigen braucht die Frage hier

nicht entschieden zu wer­den.

9.

Die gegenüber der Offerte der

Beschwerdeführerin erhobenen Beanstandungen sind anhand dieser Grundsätze zu

prüfen.

a) Nach den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen

hat der Unternehmer zur Sicherstellung seiner vertraglichen und

ausservertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Bauherrschaft eine Sicherheit

(Erfüllungsgarantie) in der Höhe von 2 Mio. Franken zu leisten, die erst

erlischt, wenn das ganze Bauwerk abgenommen ist und allfällige Mängel behoben

sind (Ziff. 3.3.5 der Vorgaben für die Offertstellung, Teil A; in

act. 25). Für die Zeit nach der Abnahme hat er ferner eine Sicherheit für

Werkmängel (Mängelgarantie) im Betrag von 2 Mio. Franken während

mindestens fünf Jahren zu stellen (Ziff. 3.4.3 der Vorgaben für die

Offertstellung, Teil A). Die Beschwerdeführerin offerierte gemäss ihren

Anmerkungen zum Angebot (Beilage E zur Offerte; act. 6.5) für die

2.

Phase der Bauzeit nach dem 1. Mei­lenstein lediglich eine

reduzierte Erfüllungsgarantie in der Höhe von 0,5 Mio. Fran­ken

(Ziff. E1.3). Ferner teilte sie die Garantiefrist für Mängel in zwei

Phasen auf, wobei sie die Garantie für Arbeiten aus der Bauphase 1 auf

fünf Jahre ab Ende dieser Bauphase be­schränk­te (Ziff. E1.2).

Diese Beschränkung der Garantieleistungen

stellt eine wesentliche Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibung dar. Die

Beschwerdeführerin begründet diese in der Replik damit, dass die modifizierte

Sicherheit besser auf die tatsächlichen Risiken abge­stimmt sei. Auch habe es

sich dabei lediglich um einen Vorschlag gehandelt.

Die Beschwerdeführerin war nach dem Gesagten

berechtigt, mit ihrem Angebot eine Variante zur vorgeschriebenen

Sicherheitsleistung einzureichen. Sie hat diese jedoch nicht als Alternative

neben einer ausschreibungskonformen Grundofferte vorgeschlagen, sondern ihr

Angebot auf die von ihr definierte Garantie beschränkt. Das ergibt sich sowohl

aus der Formulierung in Beilage E zur Offerte wie auch aus dem Umstand,

dass sie keinen Preis für die höheren Kosten einer der Ausschreibung

entsprechenden Garantie genannt hat. Ob eine derartige Variante zu einem

wesentlichen Element der ausgeschriebenen Leis­tung ohne gleichzeitige Abgabe

einer Grundofferte überhaupt zulässig war, ist nach dem Ge­sagten fraglich

(vgl. E. 8c), kann jedoch offen bleiben. Die Vergabestelle war be­fugt,

den Umfang des Auftrags und damit auch die als notwendig erachteten

Sicherheiten nach pflichtgemässem Ermessen festzulegen, und die vorliegend

geforderten Garantien waren nicht ungewöhnlich. Die Beschwerdegegnerin war

daher berechtigt, die offerierte be­schränk­te Garantie abzulehnen. Da die

Beschwerdeführerin keine ausschreibungskon­forme Grundofferte eingereicht

hatte, war ihr Angebot nach der Ablehnung der Variante in einem wesentlichen

Punkt unvollständig. Die Beschwerdegegnerin war auch nicht ver­pflichtet, der

Beschwerdeführerin Gelegenheit zu einer diesbezüglichen Ergänzung des Angebots

zu geben. Bei der vorgenommenen Garantiebeschränkung handelte es sich weder um

eine Un­klarheit, die mittels Erläuterungen hätte behoben werden müssen

(§ 28 SubmV), noch war sie von derart untergeordneter Bedeutung, dass es

unverhältnismässig wäre, ihretwegen ei­nen Ausschluss von der Teilnahme

anzuordnen (vorn E. 8b).

Die Beschwerdeführerin weist in diesem

Zusammenhang darauf hin, dass die Mit­be­teiligte in ihrem Angebot ebenfalls

eine Beschränkung der Garantiefrist ‑ nämlich für die

Stollenfahrzeuge ‑ vorgesehen habe. Dieser Sachverhalt ist jedoch

mit dem vorliegend be­ur­teilten nicht vergleichbar. Bei den Stollenfahrzeugen

handelt es sich um Mobilien, be­züg­lich welcher sich die Frage, ob sie der

gleichen Garantie unterstehen wie das Werk als Ganzes, berechtigterweise

stellte. Überdies war diese Abweichung im Gegensatz zu der von der

Beschwerdeführerin verantworteten von derart untergeordneter Bedeutung, dass

sich ein Ausschluss vom Verfahren tatsächlich nicht gerechtfertigt hätte. Eine

rechtswid­rige Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin liegt daher nicht vor.

b) Für die Zeit nach der Inbetriebsetzung des

Werks sehen die Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen einen sechsmonatigen Probebetrieb

vor, während dessen das Werk in der Obhut des Generalunternehmers bleibt und,

in Zusammenarbeit mit dem Bauherrn und dem künf­tigen Betreiber, durch ihn

betrieben wird (Ziff. 3.4.2 der Vorgaben für die Offert­stellung,

Teil A; in act. 25). Die Beschwerdeführerin schlug in ihren

Anmerkungen zum Angebot eine Organisation des Probebetriebs in der Weise vor,

dass sie während vier Mo­naten einen Ingenieur vor Ort sowie weitere

Fachpersonen auf Abruf zur Verfügung stelle, während von Seiten der

Auftraggeberin das Personal der Anlage Glatt kostenlos mitwirke und den

Probebetrieb unterstütze (Beilage E zur Offerte, Ziff. E6; act. 6.5).

Die Beschwer­degeg­nerin beanstandet, dass der Probebetrieb um zwei Monate

gekürzt worden sei und die Be­schwer­deführerin einen Teil ihrer Aufgabe auf

Personal der Betreiberin überwälze.

Die Beschwerdeführerin bezeichnet das

Einsetzen einer Frist von bloss vier Mona­ten in ihrer Beilage E als

Irrtum. Dass es sich um einen solchen gehandelt habe, konnte die

Beschwerdegegnerin freilich nicht erkennen; aufgrund der von der

Beschwerdeführerin an­derweitig vorgenommenen Änderungen der

Auftragsbedingungen musste sie eher an­neh­men, dass auch in diesem Punkt eine

Einschränkung beabsichtigt sei. Die Beschwerde­füh­rerin hatte jedoch ihre

Anmerkung ausdrücklich als Vorschlag bezeichnet; dass sie in ihrem Angebot den

vorgesehenen Personaleinsatz präzisierte, war im Hinblick auf die in den Vor­gaben

der Ausschreibung erwähnte Zusammenarbeit durchaus sachgerecht. Unter diesen Um­ständen

durfte die Behörde nicht ohne Rückfrage bei der Anbieterin davon aus­gehen,

dass mit der vorgeschlagenen Organisation zugleich eine Einschränkung des

Leistungs­an­gebots beabsichtigt sei. In diesem Punkt wäre daher eine

Bereinigung des An­gebots durch Einholen einer schriftlichen oder mündlichen

Erläuterung (§ 28 SubmV) am Platz gewe­sen.

c) Das Leistungsverzeichnis (Vorgaben für die

Offertstellung, Teil C; in act. 25) enthält zahlreiche Hinweise auf bestimmte

Produkte oder Lieferanten. Diese sind zumeist mit dem Zusatz "oder

gleichwertig" versehen, und in den speziellen Bedingungen des Leis­tungsverzeichnisses

wird darauf hingewiesen, dass derartige Produkteempfehlungen stell­vertretend

auch für gleichwertige Fabrikate oder Firmen gelten, soweit diesbezüglich im

Qualitätshandbuch keine Einschränkung vorgesehen sei (Ziff. 1.2 am Ende).

In den Vorga­ben für die Offertstellung, Teil A, wird verlangt, dass mit

dem Angebot eine allfäl­lige Liste mit Produkte-Alternativ-Vorschlägen

eingereicht werde (Ziff. 2.6). Die Be­schwerdefüh­re­rin reichte keine

derartige Liste ein, sondern hielt in ihren Anmerkungen zum Angebot fest:

"Wir behalten uns vor, die in der Offerte vorgeschriebenen Produkte durch

andere, gleich­wertige zu ersetzen"; ausgenommen von diesem Vorbehalt

waren ein­zelne Produkteka­te­go­rien (Beilage E zur Offerte,

Ziff. E3; act. 6.5). Die Beschwerdegegne­rin geht davon aus, dass die

Beschwerdeführerin sich damit die freie Wahl der Produkte habe vorbehalten wol­len;

demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Produktewahl in

jedem Fall der Zustimmung der Beschwerdegegnerin bedurft hätte und dieser daher

kein Nachteil erwachsen wäre.

Bei den im Leistungsverzeichnis bezeichneten

Produkten handelt es sich um Ma­schinen und Bauteile von erheblicher Bedeutung.

Die Wahl dieser Produkte dem Gutdün­ken der einen oder andern Partei nach

Abschluss des Vertrags vorzubehalten, kam ernsthaft nicht in Frage; die Behörde

musste die Produkte kennen, um die Einhaltung der geforder­ten

Qualitätsstandards überprüfen zu können, und der Beschwerdeführerin war es ohne

Kenntnis der Produkte nicht möglich, eine seriöse Preiskalkulation vorzunehmen.

Es ist denn auch schwer ersichtlich, welches der Sinn des von der

Beschwerdeführerin ange­brach­ten Vorbehalts gewesen wäre, wenn sie die Wahl

der Produkte schliesslich doch wie­der der Beschwerdegegnerin überlassen hätte.

Die Beschwerdegegnerin durfte den Vorbe­halt daher so verstehen, dass die

Anbieterin sich die Wahl der Produkte für einen späteren Zeitpunkt vorbehalten

wollte.

Damit das Vergabe­verfahren zu einem

eindeutigen Ergebnis führt, das den Ab­schluss eines Vertrags ohne wesentliche

Ergänzungen ermög­licht, müssen Gegen­stand und Umfang des Auftrags aus der

Ausschreibung und den Angeboten klar hervorgehen (vorn E. 5b). Eine

Offerte, die wesentliche Elemente der angebotenen Leistung offen lässt, ge­nügt

dieser Anforderung nicht. Dieser Mangel konnte auch nicht durch Erläuterungen

im Sinn von § 28 SubmV behoben werden, denn eine diesbezügliche Ergänzung

der Offerte wäre notgedrungen auf eine nachträgliche Änderung wesentlicher

Elemente des Leis­tungs­inhalts hinausgelaufen, was nach § 24 Abs. 1

und § 29 SubmV nicht zulässig ist. Es geht nicht an, dass ein Anbieter ein

preislich attraktives, aber inhaltlich ungenügend bestimmtes Angebot einreicht,

um auf diesem Weg in Verhandlungen mit der Vergabebe­hörde zu tre­ten (vgl.

VGr, 15. Dezember 1999, VB.99.00255, E. 4b). Das Angebot der Beschwerdefüh­rerin

war daher auch in diesem wesentlichen Punkt unvollständig.

d) Die ausgeschriebene Leistung umfasst eine

Erstausstattung an Ersatz‑ und Ver­schleissteilen für eine Betriebszeit

von zwei Jahren. Ein erster Entwurf der Ersatzteilliste war mit dem

Angebot abzugeben (Ziff. 3.4.6 der Vorgaben für die Offertstellung,

Teil A; in act. 25). Die Beschwerdeführerin reichte mit ihrer Offerte

keine Ersatzteilliste ein, was sie als Versehen bezeichnet.

Dieser Mangel stellte angesichts der

Tatsache, dass ohnehin nur ein erster Entwurf der Liste verlangt war, keine

Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift im Sinn von § 26 Abs. 1

lit. d SubmV dar. Die Beschwerdegegnerin gab denn auch den beiden Mitbe­werberinnen,

die ebenfalls keine bzw. nur eine sehr summarische Liste der Ersatz‑ und

Ver­schleissteile abgegeben hatten, Gelegenheit zum Nachreichen bzw. Ergänzen

der Liste (vgl. die Briefe der Beschwerdegegnerin vom 22. September 1998;

act. 24.13 und 24.14). Konsequenterweise durfte der Mangel auch der

Beschwerdeführerin nicht zur Last gelegt werden.

e) Mit dem Angebot war ein Zahlungsplan

einzureichen, dessen Termine sich nach dem vom Unternehmer ebenfalls

vorzulegenden Terminplan der Bauarbeiten zu richten hat­ten (Ziff. 2.6 und

3.5.1

der Vorgaben für die Offertstellung, Teil A; in act. 25). Der

von der Beschwerdeführerin eingereichte Zahlungsplan enthielt die gleichen

Daten wie ihr Ter­minplan, umschrieb diese jedoch nicht unter Bezugnahme auf

die jeweiligen Fixpunkte des Bauablaufs, sondern als feste Termine. Die

Beschwerdegegnerin macht geltend, dass ein der­art datumsbezogener anstatt

leistungsbezogener Terminplan nicht den Anforderun­gen entsprochen habe.

Die Forderung der Beschwerdegegnerin nach

einem leistungsbezogenen Termin­plan war zweifellos sachgerecht, ging jedoch

aus den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nicht deut­lich hervor. Offenbar sind

auch die beiden Mitanbieterinnen dem gleichen Missver­ständnis erlegen; die

Beschwerdegegnerin beanstandete auch diesen gegenüber, dass ihr Zahlungs­plan

nicht leistungsbezogen sei, und forderte sie mit Schreiben vom 22. Septem­ber

1998.

auf, einen entsprechend angepassten Plan einzureichen (act. 24.13 und

24.

). Derselbe Um­stand darf daher auch der Beschwerdeführerin nicht zum

Nachteil gereichen.

f) aa) Ziffer 3.2.1 der Vorgaben für die

Offertstellung, Teil A (in act. 25), enthielt unter dem Titel "Werkpreis"

die folgende Bestimmung:

"Das Werk

besteht aus allen im Grundfliessbild dargestellten und un­ter Ziffer 1.3,

Seite 4 aufgeführten Bauten und Anlagen in ihrer Ge­samtheit als

funktionstüchtiges, bezüglich Qualität den Erwartungen der Bauherrschaft

entsprechendes und in die Nachbaranlagen einge­bundenes und mit diesen

funktionierendes Ganzes.

Der Unternehmer

offeriert die Werkerstellung als Generalunternehmer zu einem Werkpreis. Dieser

umfasst alle für das Werk erforderlichen Leistungen ... insbesondere auch dann,

wenn diese nicht ausdrücklich in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen erwähnt

sind."

Gemäss Ziffer 3.3.1 der Vorgaben für die

Offertstellung, Teil A, war der Unter­neh­mer ferner verpflichtet,

sämtliche Bauprojektvorgaben zu überprüfen, Berechnungen selber vorzunehmen

und, wo notwendig, sinnvoll zu optimieren. Demgegenüber hielt die Be­schwer­deführerin

in ihrer Beilage E zur Offerte (act. 6.5), Ziff. E2, fest:

"Unser

Offertpreis beruht auf dem Mengengerüst aus den Vorgaben zur Offertstellung der

STE vom Juni 1998. Die Überprüfung unserer­seits ist erfolgt.

Im Baubeschrieb

resp. in den Plänen nicht enthaltene Arbeiten, Mate­rialien und dergleichen wie

z.B.

§

Kanalsohle aus Hartbeton

§

spezielle Abdichtungen

§

Werkleitungstrasse innerhalb Areal Glatt

§

Aussenbeleuchtung u. dgl.

sind im

Gesamtpreis nicht enthalten.

..........

Sollte sich aufgrund von Bestellungsänderungen dieses Mengengerüst

erhöhen, wäre eine Anpassung unseres Werkpreises erforderlich."

Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die

Ausrichtung der Offerte auf ein Men­gen­gerüst habe zur Folge, dass alles, was

in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nicht ausdrück­lich umschrieben werde,

nicht im Preis enthalten sei. Mit den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen sei jedoch

genau das Gegenteil verlangt worden.

bb) Aufgrund der Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen

waren die Anbieter aufgefordert, die Übernahme der gesamten Werkerstellung zu

einem Festpreis zu offerieren. Dieser war als Pauschale festzulegen, der keine

Teuerungsanpassung zuliess (vgl. die Briefe der Be­schwer­degegnerin an die

beiden Mitbietenden vom 22. September 1998; act. 24.13 und 24.14). Es

handelte sich damit gemäss der im Werkvertragsrecht üblichen Terminologie um

einen Pauschalpreis (vgl. Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. A., Zürich

1996, Nr. 900 ff.).

Durch die Abrede eines Pauschalpreises wird

zwar die Vergütung pauschaliert; was der Anbieter zum vereinbarten Preis

leisten muss, ergibt sich jedoch erst aus der Umschrei­bung des Werks (Gauch,

Nr. 905 f.). Um diesbezügliche Unsicherheiten zu vermeiden, ver­wandte

die Beschwerdegegnerin in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen eine sogenannte

Voll­stän­digkeitsklausel, gemäss welcher der Pauschalpreis alle Leistungen

abdeckt, die zur ver­tragsgemässen Ausführung des Werks erforderlich sind, auch

wenn diese im Leistungs­ver­zeichnis nicht speziell erwähnt werden (vgl. Gauch,

Nr. 909). Aufgrund dessen durften Be­standteile des Werks, die zu dessen

Funktionieren erforderlich sind, nicht aus dem An­gebot ausgeschlossen werden.

Dagegen waren Abgrenzungen bezüglich des äusseren Um­fangs des Werks oder

betreffend Anlageteile, die allenfalls bloss wünschbar waren und aus dem

Leistungsverzeichnis nicht hervorgingen, nicht von vornherein gegenstandslos.

Sie konnten umso weniger vernachlässigt werden, als das Werk, welches den

Gegenstand der Vergabe bildet, nur einen Teil der gesamten Abwasser­anlage

darstellt und für das Funk­tionieren der­selben auch die bereits erstellten und

von Nebenunternehmern zu erstellenden Anlageteile von Bedeutung sind. Insofern

kann der Umfang des Werks, auf das sich der Pauschalpreis bezieht, nicht aus

der Vollständigkeitsklausel der Offertvorgaben abgeleitet werden.

Aufgrund dieser Ausgangslage war eine

Beschränkung der Offerte auf Werkbe­stand­teile, die sich aus dem Mengengerüst

des Leistungsverzeichnisses ergaben, zweifellos nicht zulässig. Die von der

Beschwerdeführerin genannten Beispiele betrafen jedoch zum Teil den äusseren

Umfang des Werks (z.B. Aussenbeleuchtung), in Bezug auf welchen eine

Präzisierung unter Umständen sinnvoll sein konnte. Diese Präzisierung hätte

freilich in erster Linie durch entsprechende Anfragen vor Eingabe der Offerte

(§ 19 SubmV) erfolgen müs­sen. Ob es dennoch gerechtfertigt gewesen wäre,

die Tragweite des von der Beschwer­deführerin angebrachten Vorbehalts mittels

einer Erläuterung gemäss § 28 SubmV genauer zu ermitteln, ist daher

fraglich. Die Frage braucht jedoch nicht weiter geprüft zu werden, da das

Angebot bereits aus andern Gründen nicht zugelassen werden konnte.

g) Das Angebot der Beschwerdeführerin war

somit zumindest in zwei wesentlichen Punkten unvollständig: Es enthielt eine

erhebliche Einschränkung der von der Beschwer­de­gegnerin verlangten Garantie

und legte die zum Einsatz gelangenden Produkte nicht fest (E. 9a und 9c).

In weiteren Punkten, so bezüglich der Dauer des Probebetriebs und der

Umschreibung der geforderten Vergütung, ist die Vereinbarkeit des Angebots mit

den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen sehr fraglich. Die festgestellten Mängel

stellen nach dem Gesagten eine wesentliche Verletzung von Formvorschriften dar

und führen zum Aus­schluss des An­gebots (Art. 13 lit. a der

städtischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung; § 26 Abs. 1 lit. d

SubmV). Auf die zusätzlichen Beanstandungen, welche die Beschwerdegegne­rin

gegenüber dem An­gebot der Beschwerdeführerin erhoben hat und die sich aufgrund

der vorliegenden Unter­la­gen zum Teil nicht schlüssig beurteilen lassen,

braucht nicht weiter eingegangen zu wer­den.

10.

a) Die Beschwerdeführerin macht geltend,

dass die Beschwerdegegnerin mit den beiden andern Anbieterinnen in

Verhandlungen getreten sei und diesen Gelegenheit geboten habe, die in deren

Angeboten vorhandenen Mängel zu beheben. Aus Gründen der Gleichbehandlung hätte

daher auch ihr die Möglichkeit zur Ergänzung bzw. Korrektur ihrer Offerte

gegeben werden müssen.

Die Beschwerdegegnerin wies die beiden

Mitanbieterinnen mit Briefen vom 22. Sep­tember 1998 auf verschiedene Punkte

hin, in welchen deren Offerten nicht den Vorga­ben entsprachen, und forderte

sie auf, diese Mängel zu beheben. Da­bei handelte es sich jedoch durchwegs um

Fragen, die aufgrund der Vorgaben der Aus­schreibung einer Klärung bedurften

oder die im Verhältnis zur Bedeutung des gesamten Auftrags von untergeord­ne­ter

Bedeutung waren wie die bereits erwähnten Anpassungen des Zahlungsplans, die Er­satz­teilliste

und die Garantiefrist für das Stollenfahrzeug. Weitere Fragen betrafen den Aus­schluss

des Teuerungsausgleichs im Werkpreis, der aus den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen

nicht deutlich hervorging, fehlende Teile der Kalkulations­grundla­gen,

Unstimmigkeiten der Preiskalkulation für das Stollenfahrzeug und dessen Füh­rungs­schiene,

den Zeitpunkt des Baubeginns, die Bezeichnung einzelner Fachleute auf Seiten

des Werknehmers, Fragen zur internen Kompetenzregelung und zur Schulung des Be­triebs­personals

sowie die Kosten der Sanierung der bestehenden Becken. Der zuletzt genannte

Punkt betraf einen Vorbehalt in der Offerte der Mitbeteiligten, wonach diese

den Aufwand für die Sanierung der beste­hen­den Becken ohne weitere

Untersuchungen nur mit einer Ge­nauigkeit von +/– 30% an­ge­ben konnte und

daher lediglich einen Budgetbetrag vorsah. Auf eine entsprechende Auf­forderung

der Beschwerdegegnerin hin gab sie dann einen festen Preis von

Fr. 1'500'000.‑ an, was zu einer Reduktion der Gesamtpreissumme

führte.

Derartige Korrekturen und Präzisierungen

lassen sich im Rahmen einer umfangrei­chen und komplexen Vergabe wie der

vorliegenden nie völlig vermeiden. Wenn die Be­schwer­degegnerin den beiden

Mitbewerberinnen Gelegenheit gab, ihre Angebote diesbe­züglich zu korrigieren,

war dies daher nicht zu beanstanden. Die angesprochenen Mängel waren durchwegs

von untergeordneter Art und mit der in wesentlichen Punkten unvoll­stän­digen

Offerte der Beschwerdeführerin nicht vergleichbar. Dass die Beschwerdeführerin

im Gegensatz zu den Mitbewerberinnen nicht dazu aufgefordert wurde, die Mängel

ihres An­ge­bots zu beheben, stellte daher keine rechtsungleiche Behandlung

dar.

Die Beschwerdegegnerin hat im Übrigen, soweit

sich dies aus den vorliegenden Angaben und Unterlagen ersehen lässt, mit den

beiden Mitanbieterinnen keine Verhand­lungen über die massgeblichen

Leistungsinhalte geführt. Erst nachdem der interne Antrag für den Zuschlag an

die Mitbeteiligte vorlag, wurde der definitive Vertrag mit dieser berei­nigt.

b) Nicht mehr zu prüfen ist der von der

Beschwerdegegnerin nachträglich vorge­brachte Einwand, dass es sich beim

Angebot der Beschwerdeführerin um ein unzulässiges Unterangebot gehandelt habe.

Unter welchen Umständen ein sogenanntes Unterangebot überhaupt zum Ausschluss

vom Verfahren führen kann, braucht hier nicht entschieden zu werden (vgl. dazu

VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 4).

c) Die von der Beschwerdeführerin

beanstandete Bevorzugung der Mitbeteiligten bei der Vergabe eines

Zusatzauftrags für den Düker Leutschenbach ist Gegenstand eines separaten

Beschwerdeverfahrens (VB.99.00106 mit Entscheid vom heutigen Datum).

11.

Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit

auf sie eingetreten werden kann.

Nachdem die Beschwerdegegnerin den

angefochtenen Ent­scheid vor dem Eingang der Beschwerde nicht ausreichend

begründet hatte, sondern erst mit der Beschwerdeant­wort im vorliegenden

Verfahren eine den Anforderungen des rechtlichen Gehörs genü­gen­de Begründung

nachgebracht hat, stellt sich die Frage, wieweit diesem Umstand beim Ent­scheid

über die Kostenfolgen Rechnung zu tragen ist. In der Lehre wird die Auffas­sung

ver­treten, dass die nachträgliche Heilung einer Gehörsverletzung durch das

Nach­schieben von Gründen im Rechtsmittelverfahren den betroffenen

Beschwerdeführer nicht be­nach­tei­ligen darf; diesem seien daher keine

Verfahrenskosten zu auferlegen und er sei überdies für seinen Prozessaufwand zu

entschädigen (Kneubühler, S. 228, 230; vgl. auch Kölz/Boss­hart/Röhl,

§ 13 N. 20). Diese Rechtsfolge ist jedoch nicht gerechtfertigt, wenn

der Be­schwer­deführende, wie im vorliegenden Fall, nach Kenntnis der

Beschwerdeantwort und der mit dieser vorgebrachten Ent­scheidgründe an seinem

Rechtsmittel festhält. An­ders mag es sich verhalten, wenn ein Anbieter, der

vor Erhebung der Beschwerde trotz entsprechen­dem Begehren keine Begründung

erhalten hat, seine Beschwerde nach Einsicht in die Be­schwerdeantwort der

Vergabestelle zurückzieht. Wie diese Situation zu beurteilen wäre, kann hier

offen bleiben.

Die Kosten sind daher entsprechend dem

Ausgang des Verfahrens der Beschwerde­führerin zu auferlegen.

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

2.

...