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Entscheid

VB.1999.00106

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.1999.00106

17. Februar 2000Deutsch14 min

(URT.2000.5484)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit Ausschreibung vom Mai 1998 eröffnete

die Stadt Zürich das Submissions­verfahren für die Vergabe eines

Generalunternehmerauftrags im Rahmen der Sanierung der Abwasserverhältnisse

Zürich-Nord. Der Auftrag umfasst die Betriebszentrale Glatt, die Re­genwasserbehandlung

Glatt, den Ausbau der oberen Querschnittshälfte des Anschluss-Stol­lens Glatt

und das Bauwerk Limmat. An der Submission beteiligten sich drei Anbiete­rin­nen,

worunter die F. AG, in G., und die A. AG, Zürich. Mit Beschluss

vom 16. Dezember 1998 vergab der Stadtrat Zürich den Auf­trag an die

F. AG, was den abgewiesenen Anbie­terinnen mit Schreiben vom 23. Dezember

1998 mitgeteilt wurde.

Nachdem die A. AG gegen den Ent­scheid

des Stadtrats Beschwerde an das Ver­waltungsgericht erhoben hatte, erfuhr sie

im Rahmen jenes Rechtsmittelverfahrens (VB.99.00015), dass die Stadt Zürich der

F. AG mit Werk­vertrag vom 16. Dezember 1998 nebst dem ausgeschriebenen

Auftrag noch zwei zusätzli­che Aufträge erteilt hatte, die nicht ausgeschrieben

worden waren. Diese betrafen den Bau eines Dükers Leutschenbach nebst

Meteorwasserkanal zum Preis von Fr. 2'246'765.‑ und die Verlegung

von Kabelschutz­roh­ren zum Preis von Fr. 1'660'700.‑, je exklusive

Mehr­wertsteuer (Werkvertrag vom 16. De­zember 1998).

Erwägungen

II. Mit Eingabe vom 6. April 1999 erhob

die A. AG gegen die Vergabe des Zusatz­auftrags für den Düker

Leutschenbach und den Meteorwasserkanal Beschwerde an das Ver­waltungsgericht.

Sie beantragte, es sei festzustellen, dass der Zuschlag für diese Bauar­beiten

rechtswidrig sei, unter Kosten‑ und Entschädigungsfolgen zulasten der Be­schwer­de­gegnerin.

Die Stadt Zürich stellte mit ihrer Beschwerdeantwort vom 30. April 1999 Antrag

auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten‑ und Entschädigungsfolgen zu­lasten

der Be­schwerdeführerin. Mit Replik vom 17. Mai 1999 und Duplik vom

1.

Juli 1999 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit

erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Gegen den Entscheid einer Gemeindebehörde

über die Vergabe eines öffentli­chen Auftrags steht die Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt

zur Verfügung. Für Ver­gaben im Anwendungsbereich der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Be­schaf­fungs­we­sen vom 25. November 1994

(IVöB) ergibt sich dies aus § 3 des Geset­zes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. Sep­tember 1996

(IVöB-Bei­trittsG) in Verbindung mit Art. 15 IVöB. Für andere Vergaben hat

der Re­gie­rungs­rat mit § 1 Abs. 3 der Submis­sions­ver­ord­nung vom

18.

Juni 1997 (SubmV) ge­stützt auf § 2 Abs. 2 und § 7

Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die Bestimmungen des Beitritts­ge­set­zes und der

Ver­ord­nung auf öffentliche Be­schaf­fungen der Gemeinden anwendbar erklärt,

soweit es durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Bin­nenmarkt

(BGBM) verlangt wird. Gestützt darauf gelangt der in § 3 IVöB-BeitrittsG

gere­gelte Rechtsschutz gegenüber allen nach dem vollständigen Inkraft­treten

des Binnen­marktgesetzes ergangenen Vergabeentscheiden zur An­wendung (VGr, 24.

März 1999, BEZ 1999 Nr. 13, E. 1; vgl. Al­fred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22).

2.

Vergabeentscheide gelten als Verfügungen,

die mit den Rechtsmitteln des kan­tonalen und des Bundesrechts angefochten

werden können (BGE 125 II 86 E. 3b; VGr, 24. März 1999, BEZ 1999

Nr. 13 E. 1d; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 41 N. 22). Das ent­spricht

auch den Anforderungen des Binnenmarktgesetzes, in dessen Anwendungsbereich

Vergabeentscheide in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen sind und ein

Rechts­mittel an eine unabhängige kantonale Instanz bestehen muss (Art. 9

Abs. 1 und 2 BGBM; vgl. BGE 125 I 406 E. 2).

Die Beschwerdegegnerin hat, soweit aus der

Sachdarstellung der Parteien und den vorgelegten Unterlagen ersichtlich, keinen

formellen Ent­scheid über die Vergabe des frag­li­chen Auftrags getroffen.

Dieser Umstand vermag jedoch am Verfügungscharakter des Zuschlags nichts zu

ändern; der Vergabeent­scheid gilt spätestens mit dem Abschluss des Werk­vertrags

vom 16. Dezember 1998 als erfolgt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 19

N. 10, 12). Nachdem der Ent­scheid der Beschwerdeführerin nicht mitgeteilt

worden war, erhielt diese erstmals im Rahmen der Akteneinsicht am 23. März 1999

von der Vergabe Kenntnis. Da ihr aus der mangelhaften Eröffnung kein Nachteil

erwachsen darf (vgl. Kölz/Boss­hart/Röhl, § 10 N. 62), war sie

berechtigt, den Ent­scheid innert einer Frist von zehn Tagen nach der

Kenntnisnahme mit Beschwerde anzufechten (Art. 15 IVöB). Die durch die

Oster­feiertage verlängerte Rechtsmittelfrist (§ 11 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 [VRG]) wurde

mit der Eingabe vom 6. April 1999 ge­wahrt.

Auf die Be­schwer­de ist somit einzutreten.

Das Be­schwer­de­ver­fahren richtet sich nach den Bestimmungen der §§ 3

ff. IVöB-Bei­trittsG, ergänzt durch die sinn­ge­mäss her­anzuziehenden

Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung über das öf­fent­li­che Be­schaffungswesen.

3.

Die in Frage stehende Beschaffung wird vom

Geltungsbereich der Interkantona­len Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen nicht erfasst. Insbesondere fällt das strittige Bauvorhaben

als Teil des Projekts "Sanierung der Abwasserverhältnisse Zü­rich-Nord"

nicht in den Anwendungsbereich des Sektors Wasserversorgung im Sinn von

Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB (vgl. den heutigen Ent­scheid im

Verfahren VB.99.00015, E. 2). Das Projekt ist ferner nicht zu mehr als 50%

durch den Bund oder den Kanton subventio­niert und fällt daher auch nicht nach

Art. 8 Abs. 2 IVöB in den Anwendungsbereich des Konkor­dats. Nach den

von der Beschwerdegegnerin eingereichten Unterlagen wird das gesamte

Sanierungsvorhaben durch den Bund mit 15% und den Kanton Zürich mit 10%

subventioniert; für das Teilprojekt Düker Leutschenbach und Meteorwasserkanal

leistet lediglich der Kanton Beiträge von 5% (VB.99.00015, act. 43.34-43.36).

Der vom Regierungsrat mit Wirkung ab

1.

Januar 1999 angeordnete Einbezug der Gemeinden in die kantonale

Regelung des Beschaffungswesens gemäss Beitrittsgesetz und Sub­mis­sions­ver­ord­nung

(RRB Nr. 1501 vom 1. Juli 1998; LS 720.111) war zur Zeit der

Durchführung der strittigen Vergabe, die vollständig im Jahr 1998 abgewickelt

wurde, noch nicht wirksam. Die Vergabe unterstand daher mit Bezug auf den

Ablauf des Verga­beverfahrens und die ma­te­rielle Behandlung der Angebote

grundsätzlich noch den Be­stim­mungen der Submissionsverordnung der Stadt

Zürich vom 20. Dezember 1989. Bei deren Anwendung waren jedoch die

übergeordneten Vorschriften des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt zu

beachten, und soweit die städtische Ver­ord­nung keine eigene genü­gende

Regelung enthielt, waren gemäss § 1 Abs. 3 SubmV die Bestimmungen des

IVöB-Bei­trittsG und der kantonalen Sub­mis­sions­ver­ord­nung heranzuziehen

(VGr, 16. Juni 1999, VB.99.00008, E. 4).

4.

Art. 5 Abs. 2 BGBM verlangt von

den kantonalen und kommunalen Vergabe­stel­len, dass Vorhaben für umfangreiche

öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten amtlich publiziert werden.

Bei welchem Auftragsvolumen eine umfangreiche Vergabe im Sinn dieser Bestimmung

vorliegt, geht aus dem Gesetz nicht hervor, doch ist davon auszu­gehen, dass

die Grenze jedenfalls nicht oberhalb der Schwellenwerte des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens

vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment

Agree­ment [GPA]; SR 0.632.231.422) bzw. der Interkantonalen Verein­barung über

das öffentliche Beschaffungswesen liegen kann (vgl. Karl Weber, Das neue Bin­nenmarktgesetz,

SZW 1996, S. 164 ff., 171; Robert Wolf, Neues Submissions­recht für

Kantone und Gemeinden, PBG aktuell 1/1996, S. 5 ff., 17 f.).

Im Anwendungsbereich der Interkantonalen

Vereinbarung sind Bauaufträge öffent­lich auszuschreiben, wenn der Gesamtwert

aller dasselbe Bauwerk betreffenden Aufträge den Betrag von Fr. 9'575'000.‑

erreicht (Art. 7 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Abs. 2

IVöB). Der vorliegend strittige Auftrag ist Teil des Projekts "Sanierung

der Abwasserver­hältnisse Zürich-Nord", dessen gesamtes Auftragsvolumen

den Schwellenwert der Inter­kantonalen Vereinbarung bei weitem übersteigt. Das

Volumen des strittigen Auftrags über­steigt auch den Rahmen der so genannten

Bagatellklausel, nach welcher Bauaufträge, die für sich allein den Wert von

2.

Millionen Franken nicht erreichen und zusammengerechnet 20% des Werts

des gesamten Bauwerks nicht überschreiten, von der Anwendung des Kon­kordats

ausgenommen werden können (Art. 7 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit

§ 7 SubmV).

Der Umfang der angefochtenen Vergabe liegt

ferner oberhalb des Schwellenwerts von Fr. 500'000.‑ gemäss

Art. 2 lit. a der Sub­mis­sions­ver­ord­nung der Stadt Zürich, bei

des­sen Überschreitung nach kommunalem Recht eine öffentliche Ausschreibung

durchzu­füh­ren war. Ebenso ist die Grenze von Fr. 500'000.‑ für die

Vergabe von Bauaufträgen nach kantonalem Recht gemäss § 8 Abs. 2

lit. b SubmV überschritten.

In Anbetracht des Auftragsvolumens war die

Pflicht zur Ausschreibung des Auf­trags somit grundsätzlich gegeben. Das

bestreitet auch die Beschwerdegegnerin nicht.

5.

Die Be­schwer­de­geg­ne­rin macht geltend,

dass es ihr aufgrund technischer Be­son­derheiten des Projekts erlaubt gewesen

sei, den Auftrag unter Vernachlässigung der Aus­schreibungspflicht direkt zu

vergeben.

a) Ob beim Vorliegen eines umfangreichen

öffentlichen Auftrags ausnahmsweise dennoch eine Vergabe ohne öffentliche

Ausschreibung zulässig ist, geht aus Art. 5 Abs. 2 BGBM nicht hervor.

Indessen muss es auch bei der Anwendung des Binnenmarktgesetzes gestattet sein,

die im internationalen und interkantonalen Recht vorgesehenen Ausnahmen von der

Publikationspflicht in Anspruch zu nehmen. Anderseits darf die Publika­tions­pflicht

nach Art. 5 Abs. 2 BGBM nicht durch die Anwendung weiter gehender

kantonaler oder kom­munaler Ausnahmevorschriften umgangen werden. Der

Ausnahmetatbestand von Art. 3 lit. c der Sub­mis­sions­ver­ord­nung

der Stadt Zürich, nach welchem ein Verzicht auf die Publikation generell

erlaubt ist, "wenn bei Ergänzungen zu bereits erteilten Aufträ­gen

eindeutige Rationalisierungsgründe für die direkte Vergebung sprechen und keine

hö­heren Einheitspreise vereinbart werden", ist daher unter der Geltung

von Art. 5 Abs. 2 BGBM nicht mehr anwendbar, da er zu weit und zu

unbestimmt gefasst ist und in den massgeb­li­chen Regeln des Bundes und des

Kantons keine Entsprechung findet. Die Be­schwer­de­geg­ne­rin hat sich denn

auch nicht auf diese Bestimmung berufen und keine substanziierten Hin­weise auf

allfällige "Rationalisierungsgründe" im Sinn derselben vor­gebracht.

Als massgebliche Umschreibung der zulässigen

Ausnahmetatbestände ist somit die Aufzählung von § 11 Abs. 1 SubmV

heranzuziehen, die ihrerseits auf den entsprechenden Vorbehalten des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens

und der Interkantonalen Vereinbarung beruht (Art. XV GPA, Art. 12

Abs. 2 IVöB; vgl. Art. 13 der Verordnung des Bundesrates vom 11.

Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen). Auch die Beschwerde­gegnerin

bezieht sich auf diese Ausnahmetatbestände. Sie beruft sich insbesondere auf

§ 11 Abs. 1 lit. c SubmV, nach welcher Bestimmung ein Auftrag

ohne vorherige Veröffentli­chung vergeben werden kann, wenn aufgrund seiner

technischen oder künstlerischen Be­sonderheiten nur ein Anbieter in Frage kommt

und es keine angemessene Alternative gibt.

b) Zur Begründung der beanspruchten Ausnahme

bringt die Be­schwer­de­geg­ne­rin vor, die Ersetzung des Dükers (eines Kanals

für Schmutz‑ und Regenwasser, der unter dem Leutschenbach hindurchführt)

und des Meteorwasserkanals sei bereits im Zeitpunkt der Aus­schreibung des

Hauptauftrags vorgesehen gewesen. Bei der Fertigstellung der Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen

im Mai 1998 sei jedoch die Planung dieses Teilprojekts noch nicht so weit

fortgeschritten gewesen, dass es in die Ausschreibung hätte integriert werden

kön­nen. Das Teilprojekt Düker Leutschenbach und Meteorwasserkanal sei daher in

den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nur erwähnt, aber nicht in dieses integriert

worden (vgl. Vorgaben für die Offertstellung, Teil A, S. 4 unten).

Bei der weiteren Bearbeitung des Teil­projekts habe man dann festgestellt, dass

die Vergabe eines separaten Auftrags für dasselbe aus technischen Gründen nicht

möglich sei. Um das Hauptprojekt und insbeson­dere die In­be­triebnahme des

gesamten Systems nicht zu gefährden, sei daher entschieden worden, die

Bauarbeiten für den Düker und den Meteorwasserkanal demselben Gene­ralunternehmer

zu vergeben, der auch das Hauptprojekt ausführe.

Zu den geltend

gemachten technischen Gründen führt die Beschwerdegegnerin ins­besondere aus:

–

die Integration in das Hauptprojekt ermögliche

eine bessere Abstimmung auf die kom­plexe Gesamthydraulik der Bauwerke Glatt;

–

es werde eine abgestimmte Planung ermöglicht,

welche sich auf die Zulaufverhältnisse zur Betriebszentrale Glatt und auf eine

saubere Integration des gesamten Bauwerks auswirke;

–

beim Sicherheitskonzept für den Stollen werde

eine Integration der Gasdetektoren in die verschiedenen Zulaufkanäle zum Düker

ermöglicht;

–

die Integration ermögliche eine effiziente

Koordination bei der elektrischen Erschlies­sung der Betriebszentrale Glatt;

–

insgesamt entstünden derart weniger

Schnittstellen, und es würden weniger Unterneh­mer innerhalb des ohnehin engen

Bauplatzes der Kläranlage Glatt tätig.

c) Nach der von der Be­schwer­de­geg­ne­rin

angerufenen Bestimmung von § 11 Abs. 1 lit. c SubmV kann ein

Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung vergeben werden, wenn auf­grund seiner

technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aus Gründen des Schut­zes

des geistigen Eigentums nur ein Anbieter in Frage kommt und keine ange­messene

Alternative besteht. Dieser Ausnahmetatbestand ist jedoch erst dann erfüllt,

wenn der Auf­trag aufgrund der genannten Besonderheiten nur an einen

bestimmten Auftraggeber erteilt werden kann, d.h. wenn dieser als einziger

in der Lage ist, ein entsprechendes Pro­dukt zu liefern bzw. eine entsprechende

Bau‑ oder Dienst­leis­tung zu erbringen. Diese Voraus­set­zung ist

vorliegend zweifellos nicht erfüllt. Auch die Beschwerdegegnerin be­hauptet

nicht, dass die bevorzugte Anbieterin als einzige Bauunternehmung in der Lage

sei, die fragli­chen Bauleistungen zu erbringen.

d) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin macht im

Wesentlichen geltend, die Vergabe an die bevorzugte Anbieterin sei aus Gründen

der Koordination mit dem Hauptauftrag erforder­lich. Dieser Umstand lässt sich

am ehesten unter den Ausnahmetatbestand von § 11 Abs. 1 lit. e

SubmV einordnen. Nach dieser Bestimmung kann auf die Ausschreibung eines Auf­trags

verzichtet werden, wenn aufgrund unvorhergesehener Ereignisse zur Ausführung

oder Abrundung eines zuvor im Wettbewerb vergebenen Bauauftrags zusätzliche

Bauleistungen notwendig werden, deren Trennung vom ursprünglichen Auftrag aus

technischen und wirt­schaftlichen Gründen für die Auftraggeberin mit

erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre. Der Wert der zusätzlichen

Bauleistungen darf in diesem Fall höchstens die Hälfte des Werts des

ursprünglichen Auftrags betragen.

Die Voraussetzungen dieser Ausnahme sind

jedoch vorliegend ebenfalls nur teil­weise erfüllt. Die von der

Beschwerdegegnerin angeführten technischen Gründe zeigen zwar, dass eine

Vergabe beider Projekte an denselben Auftragnehmer die notwendige Ko­ordination

der Bauausführung erleichtern würde. Dasselbe gilt jedoch für zahlreiche Teil­aufgaben

bei der Realisierung eines Bauwerks und ist für sich allein kein Grund,

zusätzli­che Teilaufträge ohne neue Ausschreibung zu vergeben. Auch im

vorliegenden Fall treten im Rahmen des Gesamtprojekts an verschiedenen

Nahtstellen zu Nebenunternehmern ver­gleichbare Koordinationsanforderungen auf

(vgl. die Vorgaben für die Offertstellung, Teil A, Ziff. 3.2.4);

inwiefern diejenigen beim Düker Leutschenbach ein höheres Mass erreichen, ist

nicht ersichtlich.

Oft sprechen gute Gründe dafür,

zusammenhängende Teilbereiche eines Bauvorha­bens an denselben Auftragnehmer zu

vergeben. Dieser Ent­scheid ist jedoch vor der Aus­schreibung zu treffen und

kann grundsätzlich nicht durch die nachträgliche Ergänzung ei­nes bereits

vergebenen Auftrags nachgeholt werden. Eine Ausnahme sieht § 11

Abs. 1 lit. e SubmV lediglich für den Fall vor, dass unvorhersehbare

Ereignisse die Ergänzung eines be­reits erteilten Auftrags notwendig machen.

Ereignisse dieser Art macht die Be­schwer­de­geg­ne­rin jedoch nicht geltend.

Sie rechtfertigt ihr Vorgehen zur Hauptsache mit Grün­den, die sich aus dem

Ablauf ihrer Planung ergeben. Die Planung des Teilprojekts Düker Leut­schenbach

und Meteorwasserkanal sei bei der Fertigstellung der Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen

im Mai 1998 noch nicht so weit fortgeschritten gewesen, dass es in die Aus­schreibung

hät­te integriert werden können, und man habe daher erst bei der weiteren Bear­beitung

des Teil­projekts festgestellt, dass dieses aus technischen Gründen mit Vorteil

an denselben Ge­neralunternehmer vergeben werde, der auch das Hauptprojekt

ausführe. Diese Schwierig­keiten, die aus dem Planungsablauf herrühren, hat die

Beschwerdegegnerin sel­ber zu ver­ant­worten; eine objektive

Unvorhersehbarkeit, wie sie § 11 Abs. 1 lit. e SubmV voraus­setzt,

bestand dabei nicht. Vergleichbare Umstände bestehen in zahlreichen Fällen;

würden diese als Rechtfertigung für einen Verzicht auf die Ausschreibung

anerkannt, wäre keine sinnvolle Abgrenzung mehr möglich.

Die Voraussetzungen einer Ausnahme nach

§ 11 Abs. 1 lit. e SubmV sind damit nicht erfüllt. Andere

Ausnahmegründe von § 11 Abs. 1 SubmV fallen hier nicht in Be­tracht.

Der Verzicht auf die Ausschreibung des Auftrags war daher nicht gerechtfertigt.

6.

Erweist sich die Beschwerde gegen einen

Vergabeentscheid als begründet, nach­dem der Vertrag mit dem ausgewählten

Anbieter bereits abgeschlossen ist, stellt die Be­schwerdeinstanz lediglich

fest, dass der Ent­scheid rechtswidrig ist (Art. 9 Abs. 3 BGBM).

Dasselbe gilt nach Art. 18 Abs. 2 IVöB; wieweit diese Bestimmung auf

das vorliegende Verfahren bereits anwendbar ist, kann offen bleiben. Die

Beschwerdeführerin hat denn auch nur beantragt, es sei festzustellen, dass der

Zuschlag betreffend die Bauarbeiten für den Düker Leutschenbach und den

Meteorwasserkanal rechtswidrig sei. Diesem Begehren ist in Gutheissung der

Beschwerde zu entsprechen.

7.

...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird

festgestellt, dass die Vergabe der Bauarbeiten für den Düker Leutschenbach und

den Meteorwasserkanal durch die Stadt Zürich gemäss Werkvertrag vom 16.

Dezember 1998 rechtswidrig ist.

2.

...