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Entscheid

VB.1999.00359

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.1999.00359

17. Februar 2000Deutsch12 min

(URT.2000.5410)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Die Oberstufenschulgemeinde D.

eröffnete mit einer Ausschreibung vom 10. Sep­tember 1999 eine Submission im

selektiven Verfahren für den Architekturauftrag zur Renovation des 100-jährigen

Oberstufenschulhauses G. in D.. Gemäss den Aus­schrei­bungs­unterlagen sollten

drei bis fünf Bewerber zur Offertstellung eingeladen wer­den. Nach­dem innert

Frist 14 Teilnahmeanträge eingegangen waren, lud die Oberstu­fen­schul­pflege

D. mit Entscheid vom 18. November 1999 sechs Bewerber zur Einrei­chung eines

Angebots ein. Die Teilnahmeanträge der übrigen Bewerber, darunter jener der

Einzelfirma C.+B., Architektur und Generalplanung, Inhaber A. B., Zürich,

wurden abgelehnt. Der Ent­scheid wurde den Beteiligten mit Schreiben vom 18.

November 1999 eröffnet.

Erwägungen

II. Am 24./25. November 1999 erhob A. B.

als Inhaber der Einzelfirma C.+B. beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den

Entscheid der Ober­stufenschulpflege D. und be­antragte die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids, die Wiederholung des Präqua­li­fi­kationsverfahrens

"durch eine unabhängige Instanz" sowie die Zusprechung einer Um­triebs­entschädigung.

Die Oberschulstufengemeinde D. liess in­nert erstreckter Frist mit Be­schwerdeantwort

vom 31. Januar 2000 die Abweisung der Be­schwerde beantragen, unter Kosten‑

und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be­schwer­deführers.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit

erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

a) Gegen den Entscheid einer

Gemeindebehörde über die Vergabe eines öffentli­chen Auftrags steht die Be­schwer­de

an das Ver­wal­tungs­ge­richt zur Verfügung. Für Ver­ga­ben im

Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be­schaf­fungs­we­sen

vom 25. November 1994 (IVöB) ergibt sich dies aus § 3 des Geset­zes über

den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. Sep­tember

1996.

(IVöB-Bei­trittsG) in Verbindung mit Art. 15 IVöB. Für andere

Vergaben hat der Re­gie­rungs­rat mit § 1 Abs. 3 der Submis­sions­ver­ord­nung

vom 18. Juni 1997 (SubmV) ge­stützt auf § 2 Abs. 2 und § 7

Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die Bestimmungen des Beitritts­ge­set­zes und der

Ver­ord­nung auf öffentliche Be­schaf­fungen der Gemeinden anwendbar erklärt,

soweit es durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Bin­nenmarkt

(BGBM) verlangt wird. Gestützt darauf gelangt der in § 3 IVöB-BeitrittsG

gere­gelte Rechtsschutz gegenüber allen nach dem vollständigen Inkraft­treten

des Binnen­marktgesetzes ergangenen Vergabeentscheiden zur An­wendung (VGr, 24.

März 1999, BEZ 1999 Nr. 13, E. 1; vgl. Al­fred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22).

Die Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt

ist daher zulässig. Auf das Be­schwer­de­ver­fahren kommen die Bestimmungen der

§§ 3 ff. IVöB-Bei­trittsG, ergänzt durch die sinn­ge­mäss heranzuziehenden

Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung über das öf­fent­li­che

Beschaffungswesen, zur Anwendung.

b) Die Auswahl der Teilnehmerinnen und

Teilnehmer im selektiven Verfahren wird in § 4 lit. c IVöB-BeitrittsG

ausdrücklich als anfechtbarer Entscheid bezeichnet. Der Be­schwer­deführer ist

daher zur Beschwerde gegen den Entscheid der Beschwerdegegnerin, mit welchem

ihm die Einreichung eines Angebots verwehrt wurde, befugt. Die Beschwer­delegitimation

wird im Übrigen auch von der Beschwerdegegnerin nicht in Frage gestellt.

2.

Die in Frage stehende Beschaffung wird vom

Geltungsbereich der Interkantona­len Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen nicht erfasst. Die Gemeinden wurden jedoch vom Regierungsrat

gestützt auf § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG mit Wirkung ab 1. Januar

1999.

in die kantonale Regelung des Beschaffungswesens gemäss Beitrittsgesetz

und Sub­mis­sions­ver­ord­nung einbezogen (RRB Nr. 1501 vom 1. Juli

1998; LS 720.111) und unterstehen damit auch in Bezug auf den Ablauf des

Vergabeverfahrens und die ma­te­rielle Behandlung der Angebote den Bestimmungen

des kantonalen Rechts. Die an­ge­foch­tene Vergabe ist daher nach diesen Regeln

zu beurteilen.

3.

Der Beschwerdeführer verlangt unter

anderem die Wiederholung des Präqualifi­kationsverfahrens durch eine

unabhängige Instanz. Diesem Begehren kann von vornherein nicht entsprochen

werden. Das Verwaltungsgericht ist nicht befugt, in die Zuständigkeit der

Beschwerdegegnerin einzugreifen. Unter den gegebenen Umständen kann das Verwal­tungsgericht

aber ‑ im Falle einer Gutheissung der Beschwerde ‑ den

angefochtenen Ent­scheid aufheben und die Beschwerdegegnerin verpflichten, den

Beschwerdeführer eben­falls zur Offertstellung einzuladen.

4.

a) Der Beschwerdeführer rügt, die

Ortsansässigkeit sei als Eignungskriterium am höchsten gewichtet worden, was

bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen gemäss Bin­nenmarktgesetz und

Submissionsverordnung unzulässig sei. Ausserdem stimmten die an­gewendeten

Eignungskriterien nicht mit den in den Ausschreibungsunterlagen bekanntge­gebenen

Kriterien überein. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, das Kriterium der

Ortsansässigkeit sei nicht als Eignungskriterium, sondern als Auswahlkriterium

verwendet worden, nach welchem die grundsätzlich geeigneten Anbieter ausgewählt

worden seien. Dies sei submissionsrechtlich nicht zu beanstanden, zumal das

Kriterium der Ortsansässig­keit dem allgemein bekannten Umstand Rechnung trage,

dass für komplexe Bauaufgaben eine geringe räumliche Distanz zwischen der

Baustelle und den Büroräumlichkeiten des Architekten und Bauleiters äusserst

wichtig sei. Sodann dürfe die Auswahl unter den grund­sätzlich geeigneten

Bewerbern durchaus nach anderen Kriterien erfolgen, als sie für die Beurteilung

der Eignung aufgestellt und in den Ausschreibungsunterlagen bekanntge­geben

worden seien.

b) aa) Die vergebende Behörde legt die für

eine Beschaffung massgeblichen Eig­nungs­kriterien im Hinblick auf die

Besonderheiten des jeweiligen Auftrags fest. Um die notwendige Transparenz des

Vergabe­verfahrens (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) zu ge­währ­leisten,

muss die Festlegung der Eignungskriterien jedoch zu Beginn des Verfahrens erfol­gen,

und diese sind den Interessen­ten in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu

geben. In der Publikation der Ausschreibung müssen gemäss § 16 Abs. 3

lit. f SubmV die an die Anbieter gestellten wirtschaftlichen und

technischen Anforderungen sowie die ver­langten finanziellen Garantien und

Angaben genannt werden. Dieselben Angaben gehören nach § 17 Abs. 1

lit. g SubmV auch zum Inhalt der Ausschreibungs­unterlagen. Aus Grün­den

der Praktikabilität muss es dabei genügen, wenn in der publizierten Aus­schrei­bung

die wesent­lichsten Punkte genannt sind und detailliertere Angaben aus den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen

hervorgehen.

Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM dürfen

ortsfremde Anbietende bei einer öffent­li­chen Beschaffung nicht benachteiligt

werden. Zulässig sind ihnen gegenüber nach Art. 3 Abs. 1 BGBM nur

Beschränkungen, welche gleichermassen auch für ortsansässige Perso­nen gel­ten

(lit. a), zur Wahrung überwie­gender öffentlicher Interessen unerlässlich

sind (lit. b) und dem Grundsatz der Verhältnis­mässigkeit entspre­chen

(lit. c). Als überwiegendes öf­fent­li­ches Interesse kommt unter anderem

der Schutz der natürlichen Umwelt in Betracht (Art. 3 Abs. 2

lit. b BGBM). Eine auf diese Bestimmungen gestützte Beschränkung darf

jedoch in keinem Fall ein verdecktes Handelshemmnis zugunsten einheimischer

Wirt­schafts­inter­es­sen enthalten (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Gemäss

Rechtsprechung ist hinsicht­lich der Zu­schlags­kriterien ein Abstellen auf die

Anfahrtswege, die ein Anbieter von sei­nem auswärti­gen Geschäftsstandort bis

zum Einsatzort zurücklegen muss, unter dem Aspekt der Gleich­be­handlung höchst

problematisch, da dieses Krite­rium eine direkte Be­nachteiligung der wei­ter

entfernt gelegenen Anbieter mit sich bringt (vgl. VGr, 20. August 1999, BEZ

1999.

Nr. 27 = URP 1999 S. 814 E. 4a; RB 1998 Nr. 70 = BEZ

1999.

Nr. 12 = URP 1999 S. 165 E. 5a; AGVE 1997 Nr. 95

S. 364 E. 2d, Nr. 96 S. 365; EGV-SZ 1995 Nr. 59; dazu

Anm. Peter Gauch in Baurecht 1997 S. 51). Würde generell auf die Länge der

Anfahrtswege ab­ge­stellt, würde damit der vom Bin­nen­markt­ge­setz

angestrebte freie und gleichberechtigte Zugang zum Markt auf dem gesamten

Gebiet der Schweiz (vgl. Art. 1–3 BGBM) weit­ge­hend verunmöglicht. Auch

mit Bezug auf die Eignungskriterien dürfen ortsfremde Anbie­te­rinnen und

Anbieter nicht diskriminiert werden. Gemäss § 22 SubmV dürfen nur objek­ti­ve

Kriterien zur Anwendung gelangen, welche insbesondere die finanzielle,

wirtschaft­li­che, fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit der

Anbiete­rinnen und Anbieter be­treffen. Der Nachweis ist auf diejenigen

Eignungskriterien zu be­schränken, welche wesent­lich sind, damit die

Anbieterin oder der Anbieter den betreffen­den Auftrag erfüllen kann.

Eignungskriterien dürfen nicht in der Absicht festgelegt werden, ortsfremde

Bewerbe­rin­nen und Bewerber von vornherein auszuschliessen oder zu benach­teiligen,

weshalb das Kri­terium der Ortsansässigkeit als Eignungskriterium grundsätzlich

unzulässig ist.

bb) Eignungskriterien sind im Normalfall

Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das

Vorliegen der geforderten Eignung führt grundsätzlich zur Zu­lassung, deren

Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 26 Abs. 1 lit. a SubmV).

Nach Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB und § 10 Abs. 3 SubmV

kann jedoch die Zahl der im selektiven Verfahren zum Einreichen eines Angebots

einzula­den­den Anbieterinnen und Anbieter be­schränkt werden, wenn die

rationelle Durchführung des Vergabeverfahrens es erfordert. Da­bei muss aber

ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleiben (Art. 12 Abs. 1

lit. b IVöB); die Zahl der Eingeladenen darf, so­fern sich genügend

geeignete Anbieterinnen und Anbieter bewerben, nicht kleiner als drei sein

(§ 10 Abs. 3 SubmV). Diese Vorschriften entsprechen den für Vergaben

des Bundes geltenden Bestimmungen von Art. 15 Abs. 4 des

Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen

(BoeB; SR 172.056.1) und von Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 11.

Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB; SR 172.056.11).

Wie eine Vergabestelle vorzugehen hat, wenn

die geforderten Eignungskriterien von einer grösseren Anzahl Interessenten

erfüllt werden, als aufgrund der vorgesehenen Be­schränkung zur Abgabe eines

Angebots eingeladen werden können, regelt die Submis­sions­verordnung nicht.

Art. X Ziff. 1 des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens vom 15. April 1994 über

das öffentliche Beschaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment Agree­ment [GPA];

SR 0.632.231.422) verlangt, dass die Teilnehmenden in gerechter und nichtdiskri­minierender

Weise ausgewählt werden. In der Literatur wird vorgeschlagen, da­bei auf das

Mass der Eignung abzustellen und im Zweifelsfall das Los entscheiden zu las­sen

(Pe­ter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen

Vergaberecht des Bun­des, Freiburg 1999, Ziff. 16.2).

Jedenfalls dürfen bei der Auswahl im selektiven Verfahren kei­ne vergabefremden

Kriterien zur Anwendung gelangen. Werden Eignungskriterien oder allenfalls

weitere Auswahlkriterien dazu verwendet, die Auswahl der Teilnehmer im selek­tiven

Verfahren mit beschränkter Teilnehmerzahl vorzunehmen, muss in den Ausschrei­bungs­unterlagen

‑ ebenso wie bei der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien (BEZ 1999

Nr. 13, E. 3b) ‑ ersichtlich sein, welches Gewicht die

Vergabebehörde den einzelnen Kri­terien beimisst.

c) aa) Die Kriterien, welche bei der

Selektion der Bewerberinnen und Bewerber zur Anwendung gelangten, sowie deren

Gewichtung wurden erst am 18. November 1999, un­mittelbar vor der Öffnung der

Teilnahmeanträge, wie folgt festgelegt:

Eignungskriterien

Punkte

1.

Ortsansässigkeit (Büro in D.)

3.

2.

Bauleitung im eigenen Büro

2.

3.

Besondere Eignung (schon Renovationen und Umbauten

ausgeführt)

2.

4.

Versichert (min. 1'000'000)

1.

5.

Gute Referenzen (Erfahrung im Schulhausbau)

1.

6.

Im Büro sollten 4 Mitarbeiter fest angestellt

sein

2.

7.

Lehrlingsausbildung

1.

8.

Buchhaltung mit EDV / ausgerüstet mit CAD

0.

Total Punktezahl

12.

Nach den dargelegten Grundsätzen darf die

Ortsansässigkeit im Rahmen der Prä­qua­lifikation grundsätzlich keine Rolle

spielen. Vorliegend ist auch nicht ersichtlich, in­wie­fern sich die etwas

längeren Anfahrtswege des in der Stadt Zürich domizilierten Be­schwerdeführers

nachteilig auswirken sollten. Dass die grös­sere Distanz den Beschwerde­führer

an einer termin­gerechten und fachlich einwandfreien Erledigung des Auftrags

hin­dern könnte, ist nicht anzunehmen und wird von der Beschwerdegegnerin auch

nicht kon­kret begründet. Jedenfalls wird dadurch seine finanzielle,

wirtschaftliche, fachliche oder organisatorische Leistungs­fähigkeit und damit

seine Eignung nicht in Frage gestellt.

Indem die Beschwerdegegnerin die

Ortsansässigkeit im Rahmen der Zulassung zur Offertstellung berücksichtigte,

verstiess sie gegen das fundamentale Gebot der Gleichbe­handlung der

Anbietenden. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Ortsansässigkeit als Eig­nungs­kriterium

oder ‑ wie die Beschwerdegegnerin behauptet ‑ als

zusätzliches Kriterium zur Auswahl der grundsätzlich geeigneten Anbietenden zur

Anwendung gelangte. Das Vor­gehen der Beschwerdegegnerin erweist sich schon aus

diesem Grund als unzulässig.

bb) Abgesehen von der generellen

Unzulässigkeit des Kriteriums der Ortsansässig­keit unterliess es die

Beschwerdegegnerin auch, in den Ausschreibungsunterlagen auf die­ses Kriterium

und dessen Gewichtung bei der Auswahl der Teilnehmenden hinzuweisen. In der

publizierten Ausschreibung wurde erwähnt, für die Selektion komme eine

Kriterienliste für die fachliche Beurteilung der Anbieterinnen und Anbieter zur

Anwendung; die Bewer­berinnen und Bewerber müssten sich über

"Fachkenntnisse in folgenden Bereichen auswei­sen: Renovationserfahrung

mit Referenzen im Schulhausbau, in Sanierungsprojekten und Erfahrung mit

Denkmalschutzobjekten". Sodann würden nur Bewerberinnen und Bewerber zugelassen,

welche anhand eines Fragebogens ihre finanzielle, wirtschaftliche, fachliche

und organisatorische Eignung nachwiesen. In den Ausschreibungsunterlagen

(Fragebogen; act. 5/2 S. 3) wurden folgende Eignungskriterien

bekanntgegeben: Vollständigkeit der Be­werbung, Erfahrung und fachspezifisches

Wissen des Architekturbüros, Organisation des Büros, vorhandene Kapazität,

Referenzen vergleichbarer Objekte mit Referenzperso­nen, Lehrlingsausbildung,

Handelsregisterauszug und Angaben zur Bonität. Demgegenüber wur­den weder das

Kriterium der Ortsansässigkeit noch dessen Gewichtung bei der Aus­wahl der

einzuladenden Anbietenden in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungs­unterlagen

erwähnt. Auch die Gewichtung der weiteren angewendeten Kriterien, die erst

unmittelbar vor dem Öffnen der eingegangenen Bewerbungen und des

Auswahlentscheids definitiv festgelegt und gegenüber den

Ausschreibungsunterlagen teilweise umformuliert wurden (act. 10/16), blieb in

der publizierten Ausschreibung sowie in den Ausschreibungs­unterlagen

unerwähnt. Die Interessenten hatten somit keine Möglichkeit, diesen Eignungs‑

bzw. Auswahlkriterien entsprechend deren Gewichtung bei der Ausarbeitung des

Teilnah­megesuchs Rechnung zu tragen. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin war

nach den dar­gelegten Grundsätzen nicht zulässig. Dabei kann offen gelassen

werden, ob die in den Aus­schreibungsunterlagen erwähnten Eignungskriterien als

solche überhaupt zulässig sind.

5.

Die strittigen Bewertungen im Zusammenhang

mit dem Kriterium der Ortsansäs­sigkeit betreffen vier Punkte. Wird von der

Berücksichtigung dieses unzulässigen Krite­riums abgesehen, erreicht der

Beschwerdeführer die maximale Punktzahl und ist damit bes­ser platziert als

andere Bewerberinnen und Bewerber, welche von der Beschwerdegeg­nerin zur

Offertstellung eingeladen wurden. Die Verfügung der Vergabeinstanz, mit wel­cher

der Beschwerdeführer nicht zum Angebot zugelassen wurde, ist deshalb nicht

haltbar. Der Ent­scheid ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, und der

Beschwerdeführer ist zum Einreichen eines Angebots innert einer angemessenen

Frist zuzulassen.

6.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und

der angefochtene Entscheid aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, den Beschwerdeführer zur detaillierten Offert­stellung für die

Renovation des Schulhauses G., D., einzuladen.

2.

...