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Entscheid

VB.1999.00400

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.1999.00400

13. April 2000Deutsch14 min

(URT.2000.5524)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Die Baudirektion erteilte A.

am 10. März 1999 die nach Art. 24 des Bun­des­gesetzes über die

Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) und nach der Ver­ordnung zum Schutz des

Lützelseegebietes (SchutzV) notwendigen nachträglichen Bewil­ligungen für einen

Gartenpavillon, einen Sitzplatz mit Umgebungsgestaltung und die Er­gänzung der

bestehenden Hecke mit Kirschlorbeer auf dem Grundstück Kat.Nr. ...1 an der F.‑Strasse

in D.. Der Bauausschuss D. bewilligte das nachträgliche Baugesuch am 29. März

1999.

Erwägungen

II. Den gegen beide Bewilligungen von C. als

Eigentümerin des Nach­bar­grund­stücks Kat.Nr. ...2 erhobenen Rekurs hiess der

Regierungsrat am 10. No­vember 1999 teilweise gut und hob die angefochtenen

Verfügungen auf, soweit darin die Erstellung des Gartenpavillons und das

Anpflanzen des Kirschlorbeerhags bewilligt wor­den war (Disp.-Ziff. I).

Der Bauausschuss D. wurde im weiteren eingeladen, mit Bezug auf die entlang der

G.‑/F.‑Strasse erstellte Einfriedung ein nachträgli­ches

Baubewilligungsverfahren durchzu­führen (Disp.-Ziff. II). Der Rat erwog im

Wesent­lichen: Der in der Landwirtschaftszone lie­gende Gartenpavillon könne

infolge seines Ab­stands zum bestehenden Wohngebäude nicht als teilweise

Änderung einer bestehenden zonenwidrigen Baute im Sinn von Art. 24 Abs. 2

RPG gelten. Er sei nicht standortgebun­den und daher auch nach Art. 24

Abs. 1 RPG nicht bewilligungsfähig. Zudem stünden sei­ner Er­richtung

überwiegende Interessen des bun­desrechtlichen Moorlandschaftsschutzes

entgegen. Gemäss der Verordnung zum Schutze des Lützelsees, des Seeweidsees und

des Ützikerrietes vom 1. Dezember 1966 (aSchutzV) habe das Grundstück in

der II. Zone (Na­turschutzgebiet) gelegen und liege nach der Verordnung

zum Schutz des Lützelseege­bietes vom 11. November 1997 (nSchutzV) in der Zone

III A, Landschaftsschutzzone. Als neue Baute hätte der Pavillon sowohl

nach der alten wie auch nach der neuen Schutzver­ordnung nicht bewilligt werden

können und widerspreche deren Schutzziel. ‑ Der Kirsch­lorbeerhag sei

nach § 10 aSchutzV verboten gewesen und als exotische, nicht standortge­rechte

Be­pflan­zung, welche fremd­artig in Erscheinung trete, ebenfalls nicht

bewilligungs­fähig. ‑ Die Rekurrentin verlange schliesslich die

Beseitigung der nicht im Umgebungsplan aufgeführ­ten Hecke entlang der G.‑

und F.‑Strasse, welche aufgrund der Akten ebenfalls ohne die

erforderliche Bewilli­gung erstellt worden sei. Da ein solcher Befehl zur

Wieder­her­stellung des rechtmässigen Zustands einen Sachentscheid über die

Bewilligungs­fähig­keit voraussetze, sei der Bauaus­schuss D. einzuladen,

diesbezüglich ein nach­trägliches Bewilligungsverfahren durchzu­führen.

III. Herr A. erhob am 20. Dezember 1999

gegen diesen Rekursentscheid Beschwer­de an das Verwaltungsgericht und

beantragte, Disp.-Ziff. I sei aufzuheben, soweit damit die Bewilligung für

den Gartenpavillon und die Kirschlorbeerhecke verweigert wor­den sei, und

Disp.-Ziff. II sei ersatzlos aufzuheben. Zusätzlich verlangte er die

Durchfüh­rung eines Augenscheins; alles unter Kosten‑ und

Entschädigungsfolgen zulasten der Be­schwerdegeg­nerin.

Am 9. Februar 2000 beantragte die

Staatskanzlei für den Regierungsrat, die Be­schwer­de sei abzuweisen. Der

Bauausschuss D. äusserte sich dazu am 18. Fe­bruar 2000 ohne expliziten Antrag.

Die private Beschwerdegegnerin liess sich am 22. März 2000 ver­nehmen und

beantragte die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Im Streit liegen einerseits die

nachträglichen Bewilligungen für den Gartenpa­villon und die Kirschlorbeerhecke

entlang der nordwestlichen und nordöstlichen Grund­stücksgrenze sowie

andererseits die Einladung zur Durchführung eines Bewilligungsver­fahrens

betreffend die bestehende Hecke entlang der im Südosten des Grundstücks liegen­den

G.‑ und F.‑Strasse. Da die private Beschwerdegegnerin keine

Beschwerde er­hoben hat, ist dagegen der bewilligte neue Sitzplatz mit

Umgebungsgestaltung (Bäume, Sträucher und Biotop) nicht mehr strittig.

2.

Das Verwaltungsgericht überprüft den

angefochtenen Entscheid lediglich auf Rechtsverletzungen hin. Eine

Ermessensüberprüfung steht ihm ‑ ausser bei Ermessens­missbrauch und

Ermessensüberschreitung ‑ nicht zu (§ 50 Abs. 1 und 2

des Verwaltungs­rechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 [VRG]).

3.

Der Beschwerdeführer rügt vorab eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs und beanstandet, dass der Regierungsrat

seinen Entscheid ohne Durchführung eines Augen­scheins gefällt und die

Anwendbarkeit von Art. 24 Abs. 2 RPG für den Gartenpavillon in­folge

des Abstands zum Wohngebäude verneint habe, ohne dass die Rekurrentin dies ge­rügt

habe.

Mit Bezug auf den Gartenpavillon stützt sich

der Rekursentscheid in der Hauptbe­gründung auf die aktenkundige Tatsache, dass

das neu errichtete Gebäude einen Abstand von 40 m zum Wohngebäude aufweise.

Aus diesem Grund handle es sich um eine zonen­widrige neue und nicht um die

Erweiterung einer be­stehenden Baute im Sinn von Art. 24 Abs. 2 RPG

und könne mangels Standortgebunden­heit weder eine Ausnahmebewilligung nach

Art. 24 Abs. 1 RPG noch eine solche nach der Schutzverordnung erteilt

werden. Für diese Feststellung war der von den Parteien bean­trag­te

Augenschein nicht notwendig. Aber auch die Eventualbegründung, wonach die An­liegen

des Moorlandschaftsschutzes dem Vor­haben entgegenstehen, bedurfte angesichts

des Um­ge­bungsplans und der in den Re­kurs­akten vorhandenen Fotografien

keines Augen­scheins. Das rechtliche Gehör wurde daher durch die Verweigerung

der Beweisabnahme nicht ver­letzt.

Hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung kann

dem Regierungsrat ebenfalls keine Ge­hörsverletzung vorgeworfen werden. Die

Baudirektion hatte das Vorhaben als teilweise Änderung im Sinn von Art. 24

Abs. 2 RPG bewilligt. Die Rekurrentin hatte demgegenüber geltend gemacht,

wichtige Anliegen der Raumplanung und die Ziele der Schutzverordnung stünden

der Bewilligung entgegen. Wenn nun der Regierungsrat entgegen der vorinstanzli­chen

Rechtsauffassung und deren stillschweigenden Übernahme durch die Rekurrentin be­reits

die Anwendbarkeit von Art. 24 Abs. 2 RPG verneinte, so hat er damit

in keiner Weise einen vor Vorinstanz nicht angerufenen oder von den Parteien

nicht voraussehbaren Ver­wei­gerungsgrund herangezogen, sondern einzig den

Anwendungsbereich der fraglichen Ge­setzesbestimmung enger gezogen als die Baudirektion.

Allein der Umstand aber, dass eine Rechtsmittelinstanz einer schon vor unterer

Instanz angewendeten Norm eine andere Interpretation gibt, verleiht der dadurch

beschwerten Partei keinen Anspruch auf vorgän­gi­ge Anhörung (vgl. Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwal­tungs­rechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 8 N. 19).

Das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers,

der Regierungsrat habe seinen Ent­scheid auf eine rechtliche Erwägung gestützt,

die in der Rekursschrift nicht enthalten ge­we­sen sei, und dadurch das

Rügeprinzip verletzt, geht fehl: Wohl relativiert im Rekurs‑ und Be­schwerdeverfahren

das Rügeprinzip den Grundsatz der Rechtsanwendung von Am­tes we­gen erheblich

(RB 1997 Nr. 7; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 82; § 50

N. 4), doch wird dadurch nur die Prüfungspflicht, nicht aber das

Überprüfungsrecht der Behörde einge­schränkt.

4.

a) Der Beschwerdeführer bestreitet sodann,

dass der erstellte Gartenpavillon über­haupt einer baurechtlichen Bewilligungspflicht

unterstehe. Dieser Einwand ist unbe­rechtigt. Nach § 309 Abs. 1

lit. a des Planungs‑ und Baugesetzes vom 7. September 1975

(PBG) ist eine baurechtliche Bewilligung notwendig für die Erstellung neuer

oder die bau­liche Veränderung bestehender Gebäude und gleichgestellter

Bauwerke. Als Gebäude im Sinn dieser Bestimmung gelten nach § 2 der

Verordnung über die nähere Umschreibung der Begriffe und Inhalte der

baurechtlichen Institute sowie über die Mess‑ und Berech­nungs­weisen

(Allgemeine Bauverordnung) vom 22. Juni 1977 Bauten und Anlagen, die einen Raum

zum Schutz von Menschen oder Sachen gegen äussere, namentlich atmosphä­rische

Einflüsse mehr oder weniger vollständig abschliessen (Abs. 1). Nicht als

Gebäude gel­ten Bauten und Anlagen, deren grösste Höhe nicht mehr als

1,5 m beträgt und die eine Bodenfläche von höchstens 2 m2

überlagern (Abs. 2). Der strittige Gartenpavillon ist all­seitig

geschlossen und weist eine Gesamthöhe von 2,5 m sowie eine Grundfläche von

ca. 5,3 m2 auf. Er untersteht damit der Bewilli­gungspflicht,

ungeachtet der behaupteten leich­ten Verschiebbarkeit (VGr., 21. Januar 2000,

VB.1999.00335; BGE 123 II 256 E. 3).

b) Bezüglich der Bewilligungsfähigkeit des

Gartenpavillons nach Art. 24 RPG hat der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid

richtig dargelegt, dass nach herrschender Lehre und Praxis die

Bewilligungsvoraussetzungen grundsätzlich für jede einzelne Baute und Anlage

gesondert zu klären sind und Ausgangspunkt für die Bewilligung nach Abs. 2

der Bestimmung stets ein bestimmtes Gebäude oder eine bestimmte Anlage und

nicht ein ganzes Areal sei. Auf diese zutreffenden Ausführungen kann verwiesen

werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG).

Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, dass

das Häuschen keine neue Baute oder Anlage im Sinn von Art. 24 Abs. 1

RPG sei, da der Abstand von 40 m zum bestan­desgeschützten Wohngebäude

optisch äusserst gering erscheine. Dieser Einwand sticht nicht. Für die

Inanspruchnahme einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG

bzw. § 357 Abs. 2 PBG muss grundsätzlich ein körperlicher

Zusammenhang zwischen der bestehenden zonenwidrigen Bausubstanz und der

beabsichtigten Änderung bzw. Erweite­rung bestehen. Selbst wenn man

diesbezüglich etwa aus Gründen des Denkmalschutzes ausnahmsweise ein bauliches

Abrücken des Ergänzungsbaus von der bestehenden Baute zulassen wollte, was

umstritten ist, kann es sich dabei höchstens um wenige Meter handeln (BGE 110

Ib 141 E. 3b; 108 Ib 359 E. 3a; Christoph Bandli, Bauen ausserhalb

der Bauzo­nen, Grüsch 1989, S. 195 f.). Auf die optische Wirkung des

Abstands zwischen einem Er­weiterungsbau und der bestehenden zonenwidrigen

Baute kann es daher von vornherein nicht angekommen. Angesichts des

unbestrittenermassen bestehenden Abstands zwischen Wohngebäude und Gartenpavillon

von 40 m hat der Regierungsrat daher zu Recht eine Bewilligung nach

Art. 24 Abs. 2 RPG in Verbindung mit § 357 Abs. 2 PBG

verweigert.

Weiter macht der Beschwerdeführer geltend,

der Pavillon könne angesichts seines mobilen Charakters ohne weiteres auch in

einem näheren Abstand zum Wohnhaus aufge­stellt werden. Gegenstand des

nachträglichen Baubewilligungsverfahrens ist grundsätzlich die Baute oder

Anlage, wie sie realisiert und mit den nachträglich erstellten Gesuchsunter­lagen

dargestellt ist. Insofern hat der Regierungsrat das Gartenhaus zu Recht in

seiner heu­tigen Lage auf seine Bewilligungsfähigkeit hin überprüft. Die

Mobilität des Häuschens könn­te allerdings im Rahmen der Verhältnismässigkeit

der Bewilligungsverweigerung eine Rolle spielen und allenfalls erfordern, dem

festgestellten Mangel nicht mittels einer Bau­verweigerung, sondern durch

Statuierung einer blossen Nebenbestimmung zu begegnen (§ 321 Abs. 1

PBG). Ein solches Vorgehen konnte jedoch vorliegend nicht in Frage kom­men, da

der beanstandete übergrosse Abstand zum Wohngebäude derart viele verschiedene

Varianten eines neuen Standorts des Gartenhauses eröffnete, dass es von

vornherein nicht Aufgabe der Behörden war, eine bestimmte Variante auszuwählen

und auf ihre Bewilli­gungs­fähigkeit hin zu prüfen. Die Mobilität der Baute

könnte alsdann auch bei der Ver­hält­nismässigkeitsprüfung im Rahmen der

Anordnung der Wiederherstellung des rechtmäs­si­gen Zustands von Bedeutung

sein; diese Frage ist jedoch nicht Gegenstand des vorlie­gen­den Verfahrens.

c) Infolge des gegebenen Abstands zwischen

Garten‑ und Wohnhaus verbietet sich auch eine Bewilligung nach der

Schutzverordnung, welche in Ziff. 9 ihrer Fassung vom 11. November 1997

ebenfalls auf § 357 Abs. 2 PBG verweist und damit eine Ausnahmebewil­ligung

unter die gleichen Bedingungen wie Art. 24 Abs. 2 RPG stellt.

d) Damit erübrigt sich die Frage, ob der

Bewilligung gemäss Art. 24 Abs. 2 RPG und der Schutzverordnung

überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Nur der Vollständigkeit halber

sei angefügt, dass der Beschwerdeführer die diesbezüglich überzeu­gende

Argumentation im Rekursentscheid nicht zu erschüttern vermag. Insbesondere kann

es keine entscheidende Rolle spielen, ob der Gartenpavillon selber ins

Landschaftsbild pas­se oder nicht. Die Moorlandschaft wird in ihrer äusseren

Gestalt in besonderem Mass durch Moore geprägt (Art. 23b Abs. 1 des

Bundesgesetzes über den Natur‑ und Heimat­schutz vom 1. Juli 1966

[NHG]). Das entsprechende Schutzziel verlangt daher, dass im fraglichen Perimeter

möglichst keine zonenfremden Bauten oder Anlagen überhaupt in Erscheinung

treten. Dementsprechend sind insbesondere auch Erweiterungen bestehender Bauten

so vor­zunehmen, dass sie das Bild einer zusammenhängenden Moorlandschaft

möglichst wenig tangieren. Das geschieht vorerst durch eine optimale

Platzierung des An­nexes beim Wohn­haus und erst in zweiter Linie durch dessen

architektonische Ausgestal­tung im Ein­zel­nen.

e) Dass der Gartenpavillon standortgebunden

und daher gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG bewilligungsfähig wäre, macht der

Beschwerdeführer selber zu Recht nicht geltend.

Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt

abzuweisen.

5.

Der Regierungsrat hat im Rekursentscheid

zutreffend erwogen, dass die ohne Be­willigung erstellte Kirschlorbeerhecke im

Zeitpunkt ihrer Errichtung als Einfriedung ge­mäss § 10 Abs. 2

aSchutzV nicht bewilligungsfähig war. Dem scheint der Beschwerde­füh­rer nicht

zu widersprechen. Soweit der Rekursentscheid allerdings auch die Bewilli­gungs­voraussetzungen

nach Ziff. 5 nSchutzV verneint, macht der Beschwerdeführer gel­tend, der

Regierungsrat habe ins Ermessen der ortskundigen Bewilligungsinstanzen einge­griffen,

in­dem er nur ungenau und pauschal festgestellt habe, die Hecke sei 65 m

lang, 15 m breit und trete aufgrund dieses Ausmasses im Landschaftsbild in

Erscheinung.

Nach den eigenen Ausführungen des

Beschwerdeführers besteht die fragliche He­cke heute aus rund 1,20 m hohen

Büschen entlang der nördlichen und östlichen Grund­stücksgrenze. Gemäss dem

Umgebungsplan weist sie eine Gesamtlänge von rund 80 m auf, wobei sie in

der nördlichen Grundstücksecke um rund 90° abknickt. Dieser Sachverhalt ist

unbestritten und wird durch die beiden Fotografien, welche die Hecke von aussen

wie vom Grundstücksinnern her gesehen zumindest teilweise abbilden, hinreichend

belegt. Dass der Regierungsrat diese Sachlage etwas missver­ständ­lich

geschildert hat, spielt deshalb keine Rolle.

Nach Ziff. 5 Abs. 1 nSchutzV sind

in der fraglichen Landschaftsschutzzone alle Bau­ten und Anlagen, Vorkehren und

Einrichtungen, die im Landschaftsbild in Erscheinung treten oder den Wert des

Schutzgebiets beeinträchtigen können, verboten. Zwar ist der Be­griff "in

Erscheinung treten" dahin zu verstehen, dass er nicht alle menschlichen

Vorkeh­ren, die auch von ausserhalb eines Grundstücks sichtbar sind, erfasst,

sondern sich auf sol­che beschränkt, die im Landschaftsbild markant

hervortreten. Dies ist aber, wie die Fotos belegen, bei der hier zu

beurteilenden Hecke mit ihren Ausmassen der Fall. Tritt die Kirschlorbeerhe­cke

demnach im Landschaftsbild "in Erscheinung", so liegt damit eines der

beiden in der Bestimmung alternativ genannten Merkmale vor, und eine nach­trägliche

Be­willigung verbietet sich schon deshalb. Es kommt somit nicht darauf an, ob

der Kirsch­lor­beer auch wegen seines exotischen, standortfremden Charakters

den Wert des Schutzge­biets beeinträchtige.

Will sich der Beschwerdeführer mit seinem

Hinweis auf weitere Vorkommen von Kirschlorbeer in der Nachbarschaft seines

Grundstücks auf Gleichbehandlung im Unrecht berufen, so ist ihm einerseits

entgegenzuhalten, dass er die Vergleichbarkeit dieser Tatbe­stände mit seiner

eigenen ‑ sehr langen ‑ Hecke nicht dargetan hat. Dass

die Gemeinde D. allenfalls (auch) in anderen Fällen solche Pflanzungen hingenommen

hat, kann anderseits den Regierungsrat nicht dazu verpflichten, in seinen

Rechtsmittelentschei­den dieses Ver­halten ebenfalls zu dulden. Der allfällige

Bestand weiterer rechtswidriger Vorkehren in der Umgebung des Beschwerdeführers

hat auch nicht zwingend zur Folge, dass diese wieder zu beseitigen wären.

Ohnehin ist darüber im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.

Die Beschwerde ist demnach auch in diesem

Punkt abzuweisen.

6.

Hinsichtlich der südseitigen Hecke hat der

Regierungsrat, veranlasst durch einen Beseitigungsantrag der Rekurrentin, den

Bauausschuss D. zur Durchführung eines nach­träg­lichen Bewilligungsverfahrens

eingeladen, ohne dass diese Hecke Gegen­stand des Bau­gesuchs und der vor den

beiden Vorinstanzen durchgeführten erstinstanzli­chen Verfahren gebildet hätte.

Da Gegenstand des Rekursverfahrens nur sein

kann, was auch Gegenstand der erst­instanzlichen Verfügung war bzw. nach

richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (RB 1983 Nr. 5;

Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 86; § 52 N. 3),

kommt der dies­bezüglichen Einladung an die Adresse der Gemeinde nicht der

Charakter eines Rekursent­scheids zu. Diese Einladung erscheint denn auch in

einer separaten Disp.-Ziff. 2, nachdem die Rekurserledigung Gegenstand von

Disp.-Ziff. 1 gebildet hat, und richtet sich lediglich an die Behörde,

ohne dass etwa der Bauherr selber zur Einreichung eines nachträglichen

Baugesuchs verpflichtet worden wäre. Insofern ist bisher weder verbindlich

festgestellt, inwieweit die südseitige Hecke in ihrem heutigen Bestand

geschützt ist und deren Erstel­lung einer Bewilligungspflicht unterliegt, noch,

ob diese Hecke als Ersatz einer im Juli 1997 zum grössten Teil entfernten Hecke

neu erstellt wurde, wie der Regierungsrat auf­grund der Akten annahm, oder ob

diese Hecke im grossen ganzen schon vor 1997 bestan­den hatte und vom

Beschwerdeführer lediglich mit einzelnen restlichen Kirschlorbeersträu­chern

aufgefüllt wurde, wie dieser in der Beschwerdeschrift unter Anrufung eines

Augen­scheins geltend macht.

Demnach beinhaltet die fragliche Anordnung

lediglich eine aufsichtsrechtliche An­weisung zur Verfahrenseinleitung an die

untergeordnete Behörde. Es fragt sich, ob diese Anweisung mit Beschwerde

anfechtbar sei. Das würde voraussetzen, dass der aufsichts­rechtlichen

Massnahme Verfügungscharakter zukommt (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu

§§ 19-28 N. 44, § 41 N. 17). Selbst wenn der

Verfahrensablauf bejaht wird, handelt es sich aber um einen Zwischenentscheid,

der gemäss § 48 Abs. 2 VRG nur weiterziehbar ist, wenn er für den

Betroffenen einen Nachteil zur Folge hat, der sich später voraussichtlich nicht

mehr beheben lässt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 65). Diese

Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben, da der Einwand des

Beschwerdeführers, die Hecke sei bestan­des­geschützt und bedürfe keiner neuen

Bewilligung, im Rahmen des anstehenden Verfah­rens noch voll geprüft werden

kann.

Auf die Beschwerde ist daher in diesem Punkt

nicht einzutreten.

7.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

2.

...