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Entscheid

VB.2000.00042

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00042

13. April 2000Deutsch16 min

(URT.2000.5542)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Erwägungen der

Baurekurskommission II sowie die Ausführungen der Parteien in den

Rechtsschriften werden ‑ soweit erforderlich ‑

nachstehend wiedergegeben.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Beschwerdeführerin ist die

Gemeinde A.. Auf deren Rechtsmittel ist ohne weite­res einzutreten. Sie

verficht im Sinn von § 21 lit. b des Verwaltungsrechtspflegege­set­zes

vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) eigene schutzwürdige Interessen. Die

für das Ver­waltungsverfahren allgemein geltende Bestimmung von § 21

lit. b VRG betreffend die Rechtsmittelbefugnis der Gemeinden ist auch auf

dem Gebiet des Raumplanungs‑ und Bau­rechts anwendbar (RB 1998

Nr. 12). Anzufügen ist, dass den Gemeinden schon im Rah­men der Anwendung

von § 21 VRG in der ursprünglichen Fassung die Rechtsmittel­befugnis unter

anderem dort zuerkannt worden war, wo sie sich für die Anwendung und

Durchsetzung ihres kommunalen Rechts einsetzten (François Ruckstuhl, Der

Rechtsschutz im zürcherischen Planungs‑ und Baurecht, ZBl 86/1987,

S. 299 mit Zitaten). Mit der Nor­mierung einer allgemeinen

Behördenbeschwerde durch das neue Recht ist die Rechtsmit­telbefugnis der

Gemeinde erweitert worden.

Erwägungen

2.

Die Baurekurskommission II hat den

Rekurs der Baugesuchstellerin bloss teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der

Rekurskommission kommt indessen einer vollständigen Rekursgutheissung gleich.

Mit der Rekursschrift vom 16. September 1999 wurde beantragt, Dispositiv

Ziffer 1 des baurechtlichen Entscheids sei insoweit aufzuhe­ben, "als

darin die Bewilligung für die Einrichtung von Zimmern im Schutzraum und in der

Garage verweigert worden ist". Diesem Antrag hat die Baure­kurs­kommission II

voll­umfänglich entsprochen.

3.

Im Streit liegt die Frage, ob die entlang

des östlichen Teils der Südfassade des Gebäudes Vers.Nr. ... auf dem Grundstück

Kat.Nr. ... geplanten Abgrabungen noch als "geringfügig" im Sinn von

Art. 37 BZO bezeichnet werden können und ob damit eine na­türliche

Terraingestaltung verbunden sei. Die Baukommission A. hat das ver­neint.

Die Bau­rekurskommission II ist im angefochtenen Rekursentscheid zum

gegenteili­gen Schluss gekommen. Ist die Auffassung der Rekurskommission zu

bestätigen, so steht der Umnut­zung des östlichen Teils der bestehenden Garage

und des anschliessenden Schutzraums zu Wohnzwecken und damit dem für eine

hinreichende Belichtung vorgese­henen Ausbruch der Fenster nichts entgegen.

Können hingegen die Abgrabungen nicht mehr als "gering­fü­gig"

gewürdigt und die Terraingestaltung nicht als natürlich bezeichnet werden, so

ist die geplante Umnutzung nicht bewilligungsfähig.

4.

a) § 293 Abs. 4 PBG bestimmt,

dass die Bau‑ und Zonenordnung die Freilegung von Untergeschossen näher

regeln kann. Die Vorschrift ist mit der Revision vom 1. Sep­tem­ber 1991

in das Planungs‑ und Baugesetz aufgenommen worden. Die neue Vor­schrift

trat an die Stelle der kantonalen Bestimmungen über die Anrechenbarkeit bzw.

die Zuläs­sigkeit von Untergeschossen in empfindlichen Baugebieten (§ 276

Abs. 2 PBG und § 277 Abs. 2 PBG in der Fassung vom

7.

September 1975). Zum Ausgleich über den Weg­fall dieser Bestimmungen

haben die Gemeinden die Befugnis erhalten, in allen Zonen die Frei­legung von

Untergeschossen näher zu regeln (Robert Wolf/Erich Kull, Das revidierte Pla­nungs‑

und Baugesetz [PBG] des Kantons Zürich, Zürich 1992, N. 218; Antrag des

Regie­rungsrats an den Kantonsrat vom 11. Oktober 1989 betreffend Änderung des

Pla­nungs‑ und Baugesetzes, ABl 1989 II, 1761). Mit § 293

Abs. 4 PBG sind die Kompetenzen der Gemeinden im in Frage stehenden Gebiet

erweitert worden, wie das mit der Gesetzes­re­vision vom 1. September 1991

auch in anderen Bereichen geschehen ist.

b) Mit Art. 37 BZO hat die

Gemeinde A. von der neuen Kompetenz Ge­brauch ge­macht. Die Vorschrift

bestimmt, dass geringfügige Abgrabungen bei Hauptbau­ten und be­sonderen

Gebäuden zulässig sind, sofern sie eine natürlich erscheinende Ter­rain­gestaltung

zulassen. Bei dieser Regelung handelt es sich um kompetenzgemäss erlasse­nes

kommu­na­les Recht. Dessen Anwendung obliegt in erster Linie der kommunalen Be­willi­gungsbe­hör­de,

welche die Verhältnisse an Ort und Stelle am besten kennt und die Ge­setz­gebung

sei­nerzeit beratend bzw. antragstellend begleitet hat. Stellen sich bei der An­wen­dung

solchen Rechts Auslegungsfragen, so ist deren Beantwortung durch die Baube­hörde

der Gemeinde dann zu schützen, wenn sie als vertretbar und nicht

rechtsverletzend er­scheint. Solche Ent­scheide dürfen daher von den kantonalen

Rechtsmittelinstanzen nur mit Zurückhaltung überprüft werden (RB 1981

Nr. 20; VGr, 2. März 1988, BEZ 1988 Nr. 36; VGr, 19. Mai 1988,

BEZ 1988 Nr. 14 E. 1h).

5.

a) Die Beschwerdeführerin geht davon aus,

dass Art. 37 BZO auf alle Unterge­schosse anwendbar ist, dies insbesondere

unabhängig von deren Anrechenbarkeit an die erlaubte Geschosszahl. Dieser

Auffassung, die auch von der Baurekurskommission II ver­treten wird, ist

zu folgen. Art. 37 BZO enthält keinerlei Einschränkung. Die Bestimmung

macht die Abgrabungsbeschränkung auch nicht davon abhängig, ob die zulässige

Ausnüt­zung mittels einer Baumassenziffer festgesetzt wird (§ 258

Abs. 1 PBG) und ob (in diesem Zusammenhang) die Bau‑ und

Zonenordnung die Zahl der erlaubten Geschosse beschränkt.

b) Das Verwaltungsgericht hat sich in einem

Urteil vom 6. September 1995 (RB 1995 Nr. 85) eingehend mit einer

kommunalen Regelung befasst, die lediglich Abgrabun­gen von

"untergeordneter" Natur zuliess, wobei die betreffende Bau‑ und

Zonenordnung die erlaubte Ausnützung mittels Baumassenziffer festgesetzt hatte

bei gleichzeitigem Ver­zicht auf eine Geschosszahlregelung. Das Gericht hat im

zitierten Entscheid einerseits fest­gehalten, dass § 293 PBG eine reine

Gestaltungsvorschrift sei. Anderseits ist es zum Schluss gekommen, dass der

kommunalen Bestimmung über den erlaubten Umfang von Abgrabungen im genannten

Fall auch eine nutzungsplanerische Funktion zukomme, weil durch Abgrabungen von

beliebigem Umfang der Zweck der Baumassenziffer in Frage ge­stellt werden

könnte.

c) Im vorliegenden Fall ist eine andere

rechtliche Situation gegeben als im erwähn­ten Entscheid RB 1995 Nr. 85.

Wohl regelt die Bau‑ und Zonenordnung der Gemeinde A. die erlaubte

Ausnützung ebenfalls mit einer Baumassenziffer. Gleichzeitig legt sie aber die

Zahl der erlaubten (anrechenbaren) Geschosse fest. In der zweigeschossigen

Wohnzone W2/1.50, in der das Baugrundstück liegt, beträgt die Baumassenziffer

1,5 m3/m2. Erlaubt sind zwei Vollgeschosse, ein

Dachgeschoss sowie ein anrechenbares Untergeschoss (Art. 19). Die

Zulässigkeit des Untergeschosses bestimmt sich nach den Art. 35-37 BZO.

Art. 19 BZO enthält ferner Regelungen über den Grundgrenzabstand, die

Gebäudelänge, sowie die Gebäude‑ und die Firsthöhe. Angesichts der

Festlegung der er­laubten (anre­chen­baren) Geschosse besteht hier anders als

im Fall des erwähnten Verwal­tungsgerichtsurteils keinerlei Gefahr, dass durch

Abgrabungen die durch die Baumassen­ziffer festgelegte Nut­zungsdichte in Frage

gestellte werden könnte, weil von vornherein nur ein anrechenbares

Untergeschoss zulässig ist. Damit kommt letztlich Art. 37 BZO ein­zig eine

gestalterische und keine nutzungsplanerische Funktion zu. Unter diesem Gesichts­punkt

ist die streitige Abgrabung zu würdigen.

6.

a) Zur Geringfügigkeit der in Frage

stehenden Abgrabung hat die Baure­kurs­kom­mission II zusammengefasst

erwogen, der Baukommission A. sei darin beizu­pflich­ten, dass § 1

lit. d der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 zur Auslegung

von Art. 37 BZO nicht herangezogen werden könne. Zuzustimmen sei der Bau­kommission

auch darin, dass bei der vorliegend streitigen Abgrabung keine natürlich wir­kende

Terrain­gestaltung resultiere. Die Beseitigung der einstmals erfolgten

Aufschüttung wirke graben­ähnlich und unnatürlich. Dasselbe gelte für die

steile Böschung gegen das im Osten des Bau­grund­stücks bestehende, ebenfalls

aufgeschüttete Terrain hin. Dabei handle es sich je­doch um Mängel, die ohne

weiteres durch die Auflage, dass ein sanfterer Über­gang zwi­schen dem

bestehenden und dem Niveau des durch die Abgrabung zu schaffenden Terrains

vorzuse­hen sei, behoben werden könnten. Die Folge davon wäre allerdings, dass

die Ab­gra­bung horizontal um rund 20 m2 ausgedehnt werden

müsste und damit rund 40 m2 des Bau­grund­stücks beschlüge.

Damit aber läge sie flächenmässig immer noch weit unter dem Mass, wel­ches

Abgrabungen nach der hilfsweise heranzuziehenden Erläuterung zu Art. 37

BZO noch als geringfügig qualifizieren lasse. Fragen könne sich nur noch, ob

dies auf­grund des vertikalen Umfangs der Abgrabung ausgeschlossen sei. Deren

Tiefe erreiche un­bestritten das Mass von 1,3 m. Diese Abgrabungstiefe sei

jedoch nur gerade unterhalb der zur Be­lich­tung des östlichen Teils der Garage

und des Luftschutzraums vorgesehenen Fens­ter und nur auf wenigen Quadratmetern

gegeben. Auf dem überwiegenden Teil der Fläche von 40 m2,

welche die Abgrabung höchstens umfassen würde, läge deren Tiefe un­ter dem in

der Erläuterung zu Art. 37 BZO als Auslegungshilfe genannten Mass von

1.

m. Das erlaube es ohne weiteres, von einer noch geringfügigen Abgrabung

im Sinn der ge­nann­ten Norm aus­zugehen. Die Baukommission A. habe damit

das ihr zustehende Ermessen nicht richtig ge­handhabt. Anstelle der

Verweigerung hätte sie der Rekurrentin als mildere Massnahme die Überarbeitung

des Verlaufs der projektierten Abgrabung auferle­gen müssen.

b) aa) Die Gemeinde A. lässt

zusammengefasst vortragen, dass es sich bei Art. 37 BZO um eine Ausnahme

handle. Grundsätzlich sollten keine Abgrabungen vorge­nommen werden. Nur wenn

die Abgrabung geringfügig und zudem eine natürlich erschei­nende Terraingestaltung

möglich sei, könne eine Abgrabung bewilligt werden Das Wesen von Art. 37

BZO als Ausnahmebestimmung verlange eine restriktive Anwendung der Vor­schrift.

Beim Begriff der geringfügigen Abgrabung handle es sich um einen solchen des

kommunalen Rechts. Bei dessen Auslegung stehe der Beschwerdeführerin ein

erheblicher Ermessensspielraum zu. Von einer geringfügigen Abgrabung könne hier

nicht mehr die Rede sein. Zudem müsse eine natürlich verlaufende

Terraingestaltung gewährleistet sein. Beide Voraussetzungen müssten kumulativ

erfüllt sein. Daran fehle es hier (was näher dar­gelegt wird). Die

Beschwerdeführerin habe das ihr zustehende Ermessen offensichtlich nicht

überschritten. Selbst die Baurekurskommission II anerkenne, dass die

streitige Ab­grabung unnatürlich und grabenähnlich wirke. Sie habe zu Unrecht

in die Ermessensaus­übung der Gemeinde eingegriffen. Die Rekurskommission

vermische die beiden Voraus­setzungen der Geringfügigkeit und der natürlichen

Terraingestaltung. Auch eine geringfü­gige Abgrabung müsse nicht zwingend zu

einer natürlichen Terraingestaltung führen. Es treffe auch nicht zu, dass eine

horizontale Ausdehnung der Abgrabung um weitere 20 m2 genügen

würde, um eine natürliche Terraingestaltung zu erreichen. Von erheblicher Be­deutung

sei schliesslich auch die Auswirkung, die eine Bewilligung der streitigen Abgra­bung

hätte. Es wäre damit zu rechnen, dass bei einer Vielzahl von Häusern solche

graben­artigen Abgrabungen vorgenommen würden, um vereinzelte Räume in

Untergeschossen der Wohnnutzung zuzuführen. Gerade das aber wolle die Bau‑

und Zonenordnung der Ge­meinde A. verhindern.

bb) Die Baugesuchstellerin und

Beschwerdegegnerin lässt im Wesentlichen geltend machen, dass im vorliegenden

Fall tatsächlich nur von einer "geringfügigen Abgrabung" ge­sprochen

werden könne. Das Höhenmass von 1,3 m sei alles andere als gravierend. Fer­ner

werde von der Abgrabung nur ein kleiner Teil der Gebäudeabwicklung betroffen,

näm­lich nur rund ein Drittel der gesamten Gebäudelänge. Auch wenn die Gemeinde A.

Art. 37 BZO als Ausnahmebestimmung verstanden haben wolle, ändere das

nichts daran, dass der kommunale Gesetzgeber Abgrabungen in geringem Ausmass

habe zulassen wol­len und dass ein Baugesuchsteller einen entsprechenden

Anspruch geltend machen könne. Es sei bewusst unterlassen worden, in der Bau‑

und Zonenordnung ein konkret erlaubtes Abgra­bungsmass zu nennen. Die in der

Erläuterung zu Art. 37 BZO genannten Massanga­ben könnten daher nicht zur

"sakrosankten Richtschnur" genommen werden. Es gehe daher nicht an,

die vorliegend zur Diskussion stehenden zusätzlichen 30 cm von vornherein

als unstatthaft zu würdigen. Hinzu komme, dass hier nur ein Bruchteil des

normalerweise als erlaubt erachteten Flächenmasses von 150 m2

beansprucht werde. Sodann sei es auch ver­fehlt, das Erfordernis der natürlich

erscheinenden Terraingestaltung als (weiteren) eigen­ständigen

Verweigerungsgrund zu beanspruchen. Zu beachten sei, dass die Abgrabung ein

teilweises Rückgängigmachen einer früheren Aufschüttung darstelle. Mit dem

Erfordernis der natürlich erscheinenden Terraingestaltung sei die Thematik von

§ 238 PBG angespro­chen, die eine einzelfallgerechte Beurteilung

erfordere. Unter diesem Aspekt könne dem Vorhaben insbesondere nach der von der

Baurekurskommission II verlangten Korrektur eine befriedigende Einordnung

nicht abgesprochen werden, zumal die Abgrabung vom äusse­ren Betrachter kaum

wahrgenommen werden könne. Schliesslich sei darauf zu ver­wei­sen, dass die

zonengemässe Vollgeschosszahl nicht ausgeschöpft sei, so dass sich we­der die

Frage einer durch die Abgrabung gewonnenen Zusatznutzung noch diejenige einer

ästhetisch fragwürdigen Höhenentwicklung stelle.

c) aa) Nachdem es angesichts der in

Art. 19 BZO enthaltenen Geschosszahlbe­schrän­kung im vorliegenden Fall

nicht um das Unterlaufen des durch die Baumassenziffer bestimmten

Ausnützungsmasses geht (vorstehend E. 5c), kommt Art. 37 BZO vorab

eine gestalterische bzw. einordnungsmässige Funktion zu. Darin ist der

Beschwerdegegnerin zu folgen. Art. 37 BZO lässt Abgrabungen dann zu, wenn

sie einerseits geringfügig sind und wenn sie anderseits eine natürlich

erscheinende Terraingestaltung zulassen. Nach dem kla­ren Wortlaut von

Art. 37 BZO müssen beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Dies­bezüglich

ist der Beschwerdeführerin beizupflichten. Ob diese Anforderungen erfüllt sind,

ist wie dargelegt eine Frage des der kommunalen Bewilligungsbehörde zustehenden

Er­mes­sens (vorstehend E. 4b).

Die Frage nach der Geringfügigkeit der

Abgrabung beurteilt sich vorab aufgrund eines Gesamteindrucks und, da

Art. 37 BZO keine Massangaben enthält, nicht in erster Linie nach

quantitativen Gesichtspunkten (RB 1995 Nr. 86). Allerdings ist die im Text

der Bau‑ und Zonenordnung zu Art. 37 BZO enthaltene Erläuterung zur

Auslegung der Be­stimmung hilfsweise heranzuziehen. Muss primär ein

Gesamteindruck entscheidend sein, so ist die gesamte Länge der Südfassade in

die Betrachtung miteinzubeziehen.

bb) Selbst wenn man als Massstab für die

Prüfung der Frage der Geringfügigkeit der Abgrabung die gesamte Länge der

Südfassade betrachtet, erweckt die streitige Abgra­bung den klaren Eindruck

einer ausgehobenen Grube. Daran ändert nichts, dass der östli­che, leicht

versetzte Fassadenteil, auf dessen praktisch ganzer Länge die Abgrabung vorge­sehen

ist, nur etwas mehr als einen Drittel der gesamten Fassadenlänge beträgt. Die

Abgra­bung wirkt, wie die Baurekurskommission II zutreffend festgehalten

hat, grabenähnlich und unnatürlich. Angesichts dieses Bildes sprengt sie den

Rahmen dessen, was noch als geringfügig bezeichnet werden könnte, auch wenn die

flächenmässige Ausdehnung ganz erheblich unter 150 m2 liegt

(vgl. Erläuterung zu Art. 37 BZO). Jedenfalls aber wird die in der

Erläuterung erwähnte maximale Abgrabungstiefe von 1 m erheblich überschritten.

Das gegenwärtige gewachsene Terrain verläuft ungefähr entlang der Oberkanten

der geplanten Fensterausbrüche. Neben der erforderlichen Geringfügigkeit fehlt

es aber auch an der er­forderlichen natürlichen Terraingestaltung im Sinn von

Art. 37 BZO. Daran ändert nichts, dass es sich im fraglichen Bereich

offenbar um aufgeschüttetes Terrain handelt. Ohne ent­scheidende Bedeutung ist

schliesslich auch, inwieweit die Abgrabung für Dritte einsehbar ist. Jedenfalls

kann der Baukommission A. keine rechtsverletzende Ermessenshand­habung

vorgeworfen werden, wenn sie insgesamt zum Schluss gekommen ist, dass die im

Streit liegende Abgrabung den Rahmen von Art. 37 BZO sprenge.

Damit stellt sich lediglich noch die Frage,

ob der Mangel mittels der von der Bau­rekurskommission II statuierten

Auflage (Schaffung eines sanfteren Übergangs zwischen dem bestehenden und dem

aus der Abgrabung resultierenden Terrain) behoben werden könnte. Dazu ist vorab

festzuhalten, dass sich an der Abgrabungstiefe nichts ändern würde. Sodann ist

nicht zu sehen, wie ein sanfter Übergang (der diesen Namen tatsächlich verdie­nen

würde) in Richtung Westen geschaffen werden könnte, weil sich dort (auf Erdge­schoss­höhe)

vor dem ganzen Mittelteil der Südfassade, der unmittelbar an den Rand der

Abgrabung angrenzt, eine ebene Garten‑ bzw. Sitzplatzfläche befindet.

Ferner ist in diesem Bereich nur gerade rund 1,3 m vom Abgrabungsrand

entfernt ein Ausgang von einem Wohn‑ oder Schlafraum ins Freie vorhanden.

In Richtung Westen steht mithin offenkundig kein oder jedenfalls zu wenig Raum

zur Verfügung, um einen sanften Übergang vom Ab­grabungsterrain zum bestehenden

Boden zu schaffen. Das wäre nur mit einer weiteren Un­tergeschossfreilegung

möglich, was aber aus Einordnungsgründen abzulehnen ist. Um den Eindruck einer

grubenähnlichen Aushebung zu vermeiden, müssten aber auch in Richtung Osten und

gegen die H.-Strasse hin sanfte Übergänge geschaffen werden. Das könnte nicht

mit einer Rückversetzung des jeweiligen Böschungsrandes um nur gerade ein oder zwei

Meter erreicht werden. Insgesamt erweist sich die von der

Baurekurskommission II ins Auge gefasste Lösung nicht als praktikabel.

Zudem würde damit die Abgrabungsfläche ganz erheblich vergrössert, die ferner

auf einen Grundstückbereich konzentriert wäre.

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der

teilweise Bauverweigerungsentscheid der Baukommission A. vertretbar

erscheint; eine Rechtsverletzung liegt jedenfalls nicht vor. Die

Baurekurskommission II hat mithin zu Unrecht in den kommunalen Ermes­sens­spielraum

eingegriffen, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist.

7.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen, der

Entscheid der Baurekurskommission II vom 21. Dezember 1999 aufgehoben und

die teilweise Bauverweigerung der Baukommis­sion A. vom 10. August 1999

wiederhergestellt.

2.

...