Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00047

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Geschäftsnummer:

VB.2000.00047

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 23.03.2000

Spruchkörper:

3. Abteilung/3. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Gesundheitswesen

Betreff:

Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als Zahnarzt

Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung für einen Zahnarzt mit ausländischem Diplom

Es ist daran festzuhalten, dass die selbständige Ausübung des Zahnarztberufs eines eidgenössischen Diploms bedarf, da eine Überprüfung ausländischer Diplome auf ihre Gleichwertigkeit nicht praktikabel wäre (E. 2b,c).

Dass der Beschwerdeführer möglicherweise nicht zur erleichterten eidgenössischen Medizinalprüfung zugelassen würde, führt nicht zu einem anderen Schluss (E. 2d).

Ein Bewerber mit ausländischem, von einem anderen Kanton anerkannten Diplom ist auch nicht aufgrund von Art. 4 Abs. 1 BGBM zuzulassen (E. 3).

Stichworte:

BERUFSAUSÜBUNG

BERUFSAUSÜBUNGSBEWILLIGUNG

BINNENMARKT

DIPLOM

ZAHNARZT

Rechtsnormen:

§ 8 Abs. II aGesundheitsG

§ 18 Abs. I aGesundheitsG

Art. 4 lit. I BGBM

Publikationen:

- keine -

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 3

Sachverhalt

I. A. B. schloss im Jahr

1985 das Studium der Zahnmedizin an der Universität in Göteborg ab und

arbeitete anschliessend als Zahnarzt in Schweden. Ab 1989 war er in der Schweiz

tätig, vorerst als Assistenzzahnarzt in Chur, und alsdann ab 1992 gestützt auf eine

Bewilligung des Justiz‑, Polizei‑ und Sanitäts­departements Graubün­den

selbständig mit eigener Praxis in C./GR. Am 27. Oktober 1999 erteilte ihm

auch die Berner Gesundheits‑ und Fürsorgedirektion die Bewilligung zur

selbständigen Berufsaus­übung im Kanton Bern.

Erwägungen

II. Nachdem A. B. ein erstes Gesuch um

Erteilung der Bewilli­gung zur selbstän­di­gen Berufsausübung als Zahnarzt im

Kanton Zürich im September 1999 zurückgezogen hatte, erneuerte er dieses am

3.

November 1999 und beantragte eventualiter die Durch­füh­rung eines

Verfahrens nach Art. 4 Abs. 2 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Ok­tober

1995.

(BGBM; SR 943.02). Die Gesundheitsdirektion wies das Gesuch am 7. Ja­nuar

2000.

kos­tenpflichtig ab. Sie erwog, das kantonale Recht lasse Inhaber ausländi­scher,

dem eidge­nös­sischen Diplom gleichwertiger Zahnarztdiplome nur dann zur selb­ständigen

zahnärztlichen Tätigkeit zu, wenn eine vorliegend nicht gegebene Unterversor­gung

der Bevölkerung be­ste­he. Das grundsätzliche Erfordernis des eidgenössischen

Di­ploms sei nach der Recht­spre­chung des Bundesgerichts nicht

unverhältnismässig. Nach einem neueren Entscheid des Bundesgerichts sei auch

das Binnenmarktgesetz nicht an­wendbar, da dieses nur für schwei­zerische,

nicht jedoch für ausländische und in einem an­deren Kanton anerkannte Fähig­keits­ausweise

gelte.

III. Gegen diese Verfügung erhob A. B.

am 4. Februar 2000 Beschwerde an das Ver­waltungsgericht und beantragte,

die Vorinstanz sei anzuweisen, die ersuchte Bewil­li­gung zu erteilen,

eventuell sei ein Verfahren nach Art. 4 Abs. 2 BGBM durchzuführen. Er

machte im Wesentlichen geltend, sein schwedisches Diplom sei dem

eidgenössischen Zahn­arztdiplom gleichwertig. Dies habe das Bundesamt für

Sozialversi­cherung zusammen mit dem Eidgenössischen Departement des Innern

hinsichtlich aller Ausbildungsausweise für Medizinalpersonen aus dem

EU/EWR-Raum festgestellt. Das Erfordernis des eidgenös­sischen Diploms erweise

sich bei dieser konkreten Sachlage als unverhältnismässig. Das

Binnenmarktgesetz sei sodann entgegen der Auffassung des Bun­desgerichts auch

auf aus­ländische und von einem Kanton anerkannte Ausweise anwendbar.

Die Gesundheitsdirektion beantragte am 23.

Februar 2000 die Abweisung der Be­schwerde.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Streitgegenstand bildet vorliegend die

Bewilligung zur Ausübung eines Berufs der Gesundheitspflege. Diesbezügliche

erstinstanzliche Anordnungen der Direktionen und Ämter können gemäss § 19a

Abs. 2 Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959/8. Juni 1997 (VRG) direkt mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht

angefoch­ten werden. Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts ist da­mit gegeben.

Mit der Direktbeschwerde im Sinn von

§ 19a Abs. 2 VRG kann neben der Rechts­verletzung auch die

Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung geltend gemacht werden (§ 50

Abs. 2 und 3 VRG).

2.

a) Der Beschwerdeführer anerkennt, dass

seiner Berufszulassung im Kanton Zü­rich § 18 des Gesundheitsgesetzes vom

4.

November 1962 (GesundheitsG) entgegensteht, wonach die selbständige

zahnärztliche Tätigkeit den Inhabern des eidgenössischen Zahn­arztdiploms

vorbehalten ist; er beansprucht auch keine Ausnahmebewilligung gemäss § 8

Abs. 2 GesundheitsG, welche eine zahnärztliche Unterversorgung der Bevölkerung

voraus­setzen würde. Hingegen macht er geltend, die kantonale Regelung sei

unverhältnismässig und widerspreche dem BGBM.

b) Im Zusammenhang mit der Zulassung eines im

Ausland diplomierten Zahnarztes hat das Verwaltungsgericht § 18

GesundheitsG auf seine Vereinbarkeit mit der Handels‑ und Gewerbefreiheit

hin geprüft. Es kam dabei zum Schluss, § 18 Abs. 1 GesundheitsG sei

polizeilich motiviert und diene dem Schutz der Bevölkerung vor unfachgemässer

zahnärzt­licher Behandlung. Das Erfordernis eines Diploms ermögliche es, die

fachliche Eignung eines Bewerbers anhand eines klar messbaren formalen

Kriteriums zu prüfen. Das zusätzli­che Erfordernis eines eidgenössischen

Diploms stelle ebenfalls auf die leichte Messbarkeit des Kriteriums ab. Die

bloss einzelfallweise Prüfung der fachlichen Kenntnisse bringe prak­tische

Schwierigkeiten mit sich, setze sie doch eine tiefgreifende Auseinandersetzung

mit den Einzelheiten der Ausbildungssysteme voraus und könne auch die

tatsächliche Be­rufspraxis nur schwer in die Beurteilung miteinbezogen werden.

Eine hierfür notwendige Begutachtung durch Fachleute käme praktisch einer

eigentlichen Fachprüfung gleich, wie sie der Bund bereits als besondere

Fachprüfung im kombiniert-praktisch-mündlichen Ver­fahren für Inhaber ausländischer

Diplome in Art. 8 lit. b der Verordnung über besondere Fachprüfungen

für Auslandschweizer und eingebürgerte Schweizer vorgesehen habe (VGr, 16.

November 1996, VB.1996.00123 = RB 1996 Nr. 97). Das Bundesgericht wies

eine da­gegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde ab. Es erwog im

Wesentlichen, das eidge­nös­sische Diplom garantiere eine fundierte Ausbildung,

was zwar bei ausländischen Di­plomen ebenfalls zutreffen könne, diese seien

aber für die schweizerischen Gesundheitsbe­hörden schwieriger zu beurteilen.

Die erleichterte Fachprüfung ermögliche es, die erfor­derliche Be­fähigung zu

beurteilen. Die Kantone seien nicht gehalten, eine andere Form des Nach­wei­ses

vorzusehen oder etwa auf eine langjährige praktische Tätigkeit als Assistenz­zahn­arzt

abzustellen (Pra 87/1998 Nr. 3; vgl. auch BGE 125 I 267 E. 2 und 125

I 335 E. 5b).

c) Es besteht wenige Jahre nach dem Entscheid

VB.1996.00123 und angesichts des­sen Bestätigung durch das Bundesgericht sowie

seiner auch in jüngster Zeit restriktiven Li­nie (BGE 125 I 267 E. 2c

und d; vgl. auch 125 I 335 E. 5b) kein genügender Anlass diese Pra­xis

aufzugeben. Eine Praxisänderung würde unter anderem voraussetzen, dass ernsthaf­te

und sachliche Gründe dafür sprechen und das Interesse an der richtigen Rechts­anwen­dung

gegenüber demjenigen an der Rechtssicherheit überwiegen (Ulrich Häfe­lin/Georg

Mül­ler, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998,

Rz. 417 ff.; Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische

Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. A., Basel/Stuttgart 1986,

Nr. 72 B).

Wesentliche neue Gesichtspunkte ergaben sich

aber in der seit dem Entscheid VB.1996.00123 verstrichenen Zeit nicht.

Mindestens ein Gutachten, das die dentalmedizi­nischen Ausbildungsgänge

verschiedener europäischer Länder ‑ so auch den jugoslawi­schen,

über den der damalige Beschwerdeführer verfügte ‑ mit entsprechenden

schweizeri­schen Abschlüssen verglich, lag dem Gericht schon damals vor.

Insbesondere aber gelten die Überlegungen zur Bedeutung eines klar messbaren formalen

Kriteriums auch heute noch. Würde die Regelung von § 18 Abs. 1

GesundheitsG im Weg der akzessorischen Über­prüfung für verfassungswidrig

befunden, müsste die für die Bewilligungserteilung zuständige Behörde in jedem

Einzelfall prüfen, ob die gesuchstellende Person eine der schweizerischen

gleichwertige Ausbildung absolviert hat. Punktuell vorliegende Untersu­chungen

ausländischer Ausbildungsgänge vermöchten sie nur teilweise von dieser Aufgabe

zu entlasten. Es wäre ihr nur schwer möglich und erst recht nicht zuzumuten, in

den Fällen, in denen kein solches Gutachten besteht, diese Prüfung selber

durchzuführen. Der an BGE 125 I 267 E. 2c angebrachten Kritik von Yvo

Hangartner (AJP 2000, S. 102), die Behörden besässen Erfahrung in der

Beurteilung ausländischer Diplome, ist entgegenzuhalten, dass zwar auch das

Zürcher Recht mit § 8 Abs. 2 GesundheitsG die Zulassung von Inhabern

gleichwertiger ausländischer Diplome vorsieht, in der Praxis aber ‑ entgegen

dem Wortlaut der Bestimmung ‑ für eine solche Bewilligung die

fachlichen Anforderungen an den Be­wer­ber reduziert wurden und sich damit eine

Überprüfung der Gleichwertigkeit erübrigte (RB 1996 Nr. 97). Überdies

besteht jedenfalls bei Zahnärzten die vorausgesetzte Mangel­situation seit

langem nicht mehr. ‑ Die denkbare Lösung, ausschliesslich Inhaber solcher

ausländischer Diplome zuzulassen, deren Gleichwertigkeit aufgrund von

bestehenden Ex­pertisen ohne zusätzliche Abklärungen sofort feststellbar ist,

wäre ihrerseits kaum prakti­kabel und liesse sich kaum mit der Rechtsgleichheit

(Art. 8 BV) vereinbaren. ‑ Die Tatsa­che schliesslich, dass nach

neuerer Praxis sich auch niedergelassene Ausländer auf die Wirt­schaftsfreiheit

(Art. 27 BV) berufen können, führt nicht zwingend zum Schluss, dass den

entsprechenden schweizerischen gleichwertige ausländische Berufsbildungs­diplome

anzuerkennen wären. Soweit sich die Entscheide mit selbständigen Tätigkeiten

befassten, ging es um die Frage, ob Ausländer an sich von bestimmten

Aktivitäten ausge­schlossen werden können, sei es, dass ihnen der Zugang zur

entsprechenden Fähigkeitsprü­fung ver­wehrt wurde (BGE 116 Ia 237), sei es,

dass die zuständige Behörde sie trotz Vor­weisen einer in einem anderen Kanton

abgelegten Prüfung nicht zur Berufsausübung zu­liess (BGE 119 Ia 35). Der

vorliegende Fall ist damit nicht vergleichbar. An der bisherigen Praxis ist

somit grundsätzlich festzuhalten.

d) Im Unterschied zum Beschwerdeführer des

Verfahrens VB.1996.00123 steht dem jetzigen Beschwerdeführer als schwedischem

Staatsbürger weder die ordentliche noch die erleichterte eidgenössische

Medizinalprüfung offen (Art. 16 und 24 ff. der Allgemeinen

Medizinalprüfungsverordnung vom 19. November 1980 [AMV; SR 811.112.1]), was ihm

die selbständige Berufsausübung in der Schweiz allenfalls verunmöglicht. Dieser

Umstand führt aber nicht zu einer anderen Beurteilung: Der Ausschluss läge

daran, dass die Zulas­sung zur ordentlichen Prüfung nach Art. 16

Abs. 1 AMV Gegenrecht des Heimatstaats und diejenige zur erleichterten

Prüfung gemäss Art. 26 ff. AMV grundsätzlich das Schweizer Bürgerrecht

voraussetzt. Das letztere Erfordernis ist möglicherweise verfassungswidrig, wie

das Bundesgericht in einem obiter dictum bereits erwogen hat, ohne die Frage ab­schlies­send

zu klären. Wie das Bundesgericht weiter feststellte, wäre die angebliche Ver­fassungswidrigkeit

der zitierten Bestimmungen aber in einem Verfahren um die Zulassung zur

eidgenössischen Medizinalprüfung geltend zu machen (BGE 125 I 267 E. 2e).

Sie führt nicht dazu, dass der verfassungskonformen Regelung des § 18

Abs. 1 GesundheitsG die An­wendung zu versagen wäre. Im Übrigen ist nach

dem Gesagten durchaus möglich, dass der Beschwerdeführer entgegen den

Bestimmungen der AMV zur erleichterten eidgenössi­schen Medizinalprüfung

zugelassen würde.

3.

a) Der Beschwerdeführer bringt

eventualiter vor, er sei aufgrund von Art. 4 Abs. 1 BGBM zur

selbständigen Berufsausübung im Kanton Zürich zuzulassen. Mit den

"kantonal anerkannte[n] Fähigkeitsausweisen", die auf dem Gebiet der

gesamten Schweiz gälten, könnten nur ausländische Diplome gemeint sein, da

eidgenössische Diplome keiner Anerkennung durch die Kantone bedürften.

b) Diese Auffassung trifft nicht zu. Der

Wortlaut der Bestimmung ist in dieser Hin­sicht nicht klar und lässt neben der

vom Beschwerdeführer bevorzugten auch andere Aus­legungen zu. Gemäss der

Botschaft zum Binnenmarktgesetz bezieht sich der Begriff "kan­tonal

anerkannte Fähigkeitsausweise" primär auf solche Diplome, die nicht

aufgrund einer kantonalen Fähigkeitsprüfung durch eine Behörde ausgestellt

wurden, also auf private Di­plome, die aber das kantonale öffentliche Recht

anerkennt (BBl 1995 I 1256; vgl. BGE 125 I 267 E. 3e). Entgegen der

Auffassung des Beschwerdeführers entspricht es durchaus dem Willen des

Gesetzgebers, ausländische Fähigkeitsausweise nicht in den Geltungsbereich von

Art. 4 BGBM einzubeziehen. Die Botschaft liefert diesbezüglich einen

deutlichen Hin­weis (BBl 1995 I 1266). Die Auffassung von Wagner, auf die sich

der Beschwerdefüh­rer beruft, ist nicht schlüssig, da sich der Autor nicht

ausdrücklich auf im Ausland erwor­bene Diplome bezieht (Manfred Wagner, Das

Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in: Thomas Cottier/Remo Arpagaus [Hrsg.],

Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Schweizeri­sches Aussenwirtschafts‑

und Binnenmarktrecht, Basel/Genf/München 1999, Rz. 42). Im Übrigen

erscheint die Argumentation des Beschwerdeführers nicht ganz wider­spruchsfrei,

nennt er doch die vom Bundesgericht in BGE 125 I 267 E. 3e getroffene Aus­legung

"histo­risch" (act. 2 S. 10) und geht damit offenbar auch

davon aus, dass die Mate­rialien An­halts­punkte für einen entsprechenden

Willen des Gesetzgebers enthalten. Gerade bei einem re­lativ jungen Erlass, wie

es das Binnenmarktgesetz darstellt, sprechen aber gute Gründe für eine

historische Auslegung (vgl. Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris, Metho­denlehre

der Rechtswissenschaft, 3. A., Berlin u.a. 1995, S. 137 ff., 149

ff.). Demgegen­über sind die für eine Erstreckung des Geltungsbereichs von

Art. 4 BGBM auf ausländi­sche Fähigkeits­aus­weise sprechenden Argumente

nicht derart zwingend, dass sich das Verwaltungsgericht über die vom

Bundesgericht gewählte Auslegung hinwegsetzen könnte. Das Verwaltungs­gericht

hat in früheren Entscheiden (RB 1998 Nr. 76; RB 1997 Nr. 120) eine

gegenteilige Praxis verfolgt, ohne aber diese Rechtsfrage eingehender zu

erörtern. Daran kann nicht mehr festgehalten werden.

4.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

...