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Entscheid

VB.2000.00068

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00068

6. April 2001Deutsch21 min

(URT.2001.6128)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Die Stadt X eröffnete mit Ausschreibung

vom 6. September 1999 eine Submis­sion im selektiven Verfahren für den

Architekturauftrag zur Sanierung des über 30 Jahre alten Alterswohnheims

in X. Gesucht wurde ein Planungsteam unter der Federführung ei­ner Architektin

oder eines Architekten zwecks Erarbeitung von Lösungs­vorschlägen und Umsetzung

der umfangreichen baulichen Massnahmen in enger Zusam­menarbeit mit der dafür

eingesetzten Baukommission "Neuausrichtung Alterswohnheim". Der

Auftrag an einen Bauingenieur sollte separat vergeben werden. Nachdem innert

Frist 14 Teilnahmean­träge eingegangen waren, wurden gestützt auf eine

Eignungsprüfung mit Verfügung vom 18. Oktober 1999 12 Teams zur

2. Stufe zugelassen, darunter das Team A sowie das Team F. Sämtliche

selektionierten Teams reichten fristgerecht ein Angebot ein und stellten ihr

Grobkonzept mittels einer Prä­sentation am 2. Dezember 1999 einer

Delegation der Bau­kommission persönlich vor. Nach einer formellen Vorprüfung

durch das Hochbauamt X wurden die eingereichten Angebote am 7. Dezember

1999 gestützt auf die am 8. November 1999 definitiv festge­leg­ten

Kriterien von der Baukommission beurteilt. Das Team A wurde mit 47,90 von

maximal 50 Punkten auf dem ersten Rang, das Team F mit 44,31 Punk­ten

auf dem zweiten Rang platziert. Die Erkenntnisse der Bewertung wurden im

Bericht des Beurteilungsgremiums vom 11. Januar 2000 festgehalten.

Gestützt darauf erteilte der Stadt­rat X mit Beschluss vom 9. Februar 2000

F.1 und seinem Planungs­team den Zuschlag zur Ausarbeitung des eingereichten

Konzepts zu einem vorlagefähigen Vorprojekt mit Kosten­schätzung. Die

Zuschlagsverfügung wurde den übrigen Anbietern mit Schreiben vom

9. Februar 2000 (versandt am 14. Februar 2000) zugestellt. Darin wur­de

als Begründung der Zuschlagserteilung "beste Erfüllung der

Zuschlagskriterien" ange­geben.

Erwägungen

II. Mit Eingabe vom 23. Februar 2000

liess das Team A, bestehend aus A.1-A.3, beim Ver­waltungsgericht rechtzeitig

Beschwerde gegen den Beschluss vom 9. Februar 2000 erheben und beantragen,

der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und der Zu­schlag sei den Be­schwerdeführenden

zu erteilen. Eventuell sei der Beschwerdegegner an­zuweisen, das Sub­missionsverfahren

nach Aufhebung des angefochtenen Zuschlags unter Behebung der Män­gel des

Submissionsverfahrens (teilweise) unter Einbezug der Beschwer­deführenden und

des Teams F zu wiederholen und alsdann einen neuen Zuschlag auszufällen. Sub­­eventuell

sei die (teilweise) Wiederholung des Submissionsverfahrens mit Neuausfäl­lung

des Zuschlags unter Einbezug von weiteren Anbietern durchzuführen. In

verfahrens­mässiger Hinsicht wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung

nachge­sucht. Sodann verlangten die Beschwerdeführenden die Zusprechung einer

Parteientschä­digung. Die Stadt X beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom

10.

April 2000, die Be­schwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten der Beschwerdeführenden abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Gegen das Gesuch um Erteilung der aufschie­benden Wir­kung­ hatte sie nichts

einzuwenden. Das mitbeteiligte Team F, bestehend aus F.1-F.5, verzichtete auf

eine Stellungnahme.

Mit Präsidialverfügung vom 5. Mai 2000

wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und ein zweiter

Schriftenwechsel angeordnet. Mit einer weiteren Präsidial­verfügung vom

30.

Mai 2000 wurde ein Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführenden

teilweise gutgeheissen. Die Einsicht in die Beilagen zur Beschwerdeantwort

wurde ihnen mit der Einschränkung gewährt, dass die Offerte des mitbeteiligten

Teams F nur dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden herausgegeben wurde mit

der Auflage, die darin enthaltenen Geschäftsinformationen nicht weiteren

Personen bekannt zu geben. In der Re­plik vom 13. Juni 2000 bzw. in der

Duplik vom 9. August 2000 hielten die Parteien an ih­ren Anträgen fest.

Die Ausführungen in den Rechtsschriften

werden - soweit erforderlich - in den nach­stehenden Erwägungen

wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren

gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen

Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Die Gemeinden wurden vom Regierungsrat

gestützt auf § 2 Abs. 2 IVöB-Bei­trittsG mit Wirkung ab

1.

Januar 1999 in die kantonale Regelung des Be­schaffungs­wesens gemäss

Beitrittsgesetz und Submissionsverordnung einbezogen (RRB Nr. 1501 vom

1.

Juli 1998; LS 720.111) und unterstehen damit in Bezug auf den Ab­lauf

des Vergabeverfahrens und die materielle Behandlung der Angebote den Bestim­mun­gen

des kantonalen Rechts. Die angefochtene Vergabe ist daher nach diesen Regeln zu

be­urteilen.

3.

a) Die Beschwerdeführenden beanstanden

zunächst eine Verletzung der Aus­standspflicht insbesondere hinsichtlich des

Leiters des Hochbauamts, Herrn K. An­lässlich der Ausarbeitung der

Beschwerdeschrift sei zufällig festgestellt worden, dass F.1 nicht nur

Architekt, sondern als Hochbauvorstand der Stadt X der direkte Vorgesetzte von

Herrn K sei, welcher im Submissionsverfahren eine zentrale Rol­le gespielt

habe. Angesichts des Wesens des Submissionsverfahrens mit seinen zahlrei­chen

Verfahrensbeteiligten sei es faktisch unmöglich gewesen, diesen Umstand schon

frü­her zu bemerken, und habe es keine Veranlassung gegeben, nach allfälligen

Ausschluss­grün­den zu forschen.

Weil F.1 selber als Anbieter am Verfahren

beteiligt gewesen sei, hätte Herr K nicht im Beurteilungsgremium Einsitz nehmen

dürfen. Dies sei besonders gravierend, weil Herr K als einziger der

Baukommission ein Baufachmann und dem­zufolge seinem Urteil inner­halb des

Gremiums ein besonders hohes Gewicht zugekommen sei. Herr K habe persönlich die

"Sachbearbeitung" des Beschaffungsgeschäfts über­nommen, namentlich

die Ausschrei­bungsunterlagen erstellt, die mündliche Präsentation der Anbieter

geleitet und den Beur­teilungsbericht vorbereitet bzw. abgefasst. Er habe somit

als befangener Funktionär mass­geblich am Zustandekommen des angefochtenen

Entscheids mit­gewirkt, weshalb der Zu­schlag schon aus diesem Grund aufzuheben

sei. Dass der Hoch­bauvorstand F.1 selber als privater Architekt eine Offerte

eingereicht habe, sei sodann "unangebracht". Überhaupt seien das

ganze Beurteilungsgremium wie auch der Stadt­rat, der ohne weitere (eigene) Prü­fung

auf den Antrag des Beurteilungsgremiums ab­gestellt habe, bei der Vorbereitung bzw.

beim Erlass des Zuschlagsentscheids befangen ge­wesen, wodurch die

submissionsrechtli­chen Prinzipien der Gleichbehandlung der An­bieter und der

Vergabe an das wirtschaftlich günstigste Angebot verletzt worden seien. Die Zu­sam­menarbeit

der Stadtratsmitglieder führe im Kollegium zu einer gewissen Bezie­hungs­­­nähe,

welche den Anschein der Befan­genheit hervorrufe. Eine einwandfreie, saubere

Ver­waltungstätigkeit erfordere die strikte Trennung politischer Ämter von

beruflichen In­te­res­sen.

b) Der Beschwerdegegner wendet zunächst ein,

die Rüge der Ausstandspflicht sei verspätet erhoben worden. Da im

Staatskalender des Kantons Zürich 1999/2000 F.1 als Stadtratsmitglied

aufgeführt sei, könne davon ausgegangen werden, dass allfäl­lige Aus­standsgründe

schon viel früher bekannt gewesen seien. Auch materiell sei die Rüge der

Befangenheit nicht gerechtfertigt, zumal Stadtrat F.1 am Entscheid­findungsprozess

nicht mitgewirkt habe. Für Verwaltungsbehörden und insbesondere für politische

Behörden gehe die Pflicht zur Unabhängigkeit weniger weit als für Gerichte. Die

Ausstandsregeln dürften nicht dazu führen, dass nicht mehr die gewählten

Volksvertreter, sondern irgendwelche, demokratisch nicht legitimierte neutrale

Dritte die politischen Ent­scheide träfen. Aus­standsvorschriften dürften auch

nicht das für die Schweiz zentrale Mi­lizsystem aushöhlen. Nebenamtliche

Exekutivmitglieder könnten deshalb von der Einrei­chung eines Angebots in einem

Submissionsverfahren "ihrer" Gemeinde nicht ausgeschlos­sen werden. F.1

habe nur an einer Stadtratssitzung teilgenommen, welche das Alterswohnheim

betraf. An dieser Sit­zung sei lediglich der Bericht der Projektkommission zur

Kenntnis genommen worden, weshalb darin keine Verletzung der Ausstands­pflicht

liege. Der Vorwurf der Befangenheit der übrigen Stadtratsmitglieder sowie der

Mitglieder der Projekt- und Baukommission sei schon deshalb unbeachtlich, weil

die Ausstandspflicht nur für natürliche Personen und nicht für ganze Behörden

gelte. Wenn ein einzelnes Behör­demitglied in einer Angelegen­heit persönlich

betroffen sei, müsse deswegen nicht die ge­samte Behörde in den Ausstand

treten. Im Übrigen bestehe abgesehen von F.1 momentaner Tätigkeit als Stadtrat

und seiner früheren Tätigkeit als Mitglied der Fürsorge­behörde keine engere

Beziehung zu den weite­ren Behördemitgliedern. Ebenso wenig könne allein aus

dem Umstand, dass Herr K zu F.1 in einem formellen Unterord­nungsverhältnis

stehe, auf eine Befangenheit von K geschlossen werden. Eine nähere Be­ziehung

zwischen den beiden, die einen Ausschluss rechtfertigen würde, bestehe nicht.

c) aa) Auch im Bereich des

öffentlichen Beschaffungswesens sind die Ausstandsre­geln von § 5a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959/8. Juni 1997 (VRG) zu beachten. Zur Frage der

Rechtzeitigkeit dieser Rüge ist zu sagen, dass auch im öffent­lichrechtlichen

Vergabeverfahren Ausstandsgründe sofort nach Kenntnis der Zusammen­setzung der

anordnenden Instanz geltend zu machen sind. Ein Untätigbleiben oder eine Ein­lassung

in ein Verfahren im Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als

Verzicht und führt grundsätzlich zum Verwirken des Anspruchs (BGE 121 I 225

E. 3; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 5, auch zum Folgenden). Nur

wenn eine Verfahrenspartei von Umständen, welche ein Ausstandsbegehren

begründet erscheinen lassen, erst zusammen mit der Verfügung Kenntnis erhält,

kann sie die Verletzung der Ausstandsregeln auch noch im anschliessenden

Rechtsmittelverfahren rügen, sofern ihr keine mangelnde Sorgfalt vor­zuwerfen

ist. Alsdann kann die Missachtung der Ausstandsbestimmungen als Verletzung

einer wesentlichen Verfahrensvorschrift gemäss § 50 Abs. 2

lit. d VRG bei der zuständigen Rechtsmittelinstanz

gerügt werden. Diese übernimmt bei dieser Sachlage die Funktion der

Aufsichtsbehörde im Sinn von § 5a Abs. 2 VRG, um eine Gabelung des

Rechtswegs zu vermeiden und sicherzustellen, dass alle Verfahrensmängel von

derselben Rechtsmittelbe­hörde beurteilt werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a

N. 21).

Vorliegend war den Beschwerdeführenden zwar bekannt,

dass das "Team F" für die 2. Stufe qualifiziert wurde (Verfügung

vom 18. Oktober 1999; act. 12.2.A26). Indessen kann nicht gesagt

werden, dass die Beschwerdeführenden wussten oder wissen mussten, dass es sich

bei F.1 gleichzeitig um ein Mitglied des Stadtrats von X handelt. Aus der vom

Beschwerdegegner zitierten Literatur und Judi­ka­tur ergibt sich lediglich,

dass von einer anwaltschaftlich vertretenen Partei die Kenntnis der

personellen Zusammensetzung der verfügenden Behörde erwartet wird, sofern diese

einer allgemein zugänglichen Publikation entnommen werden kann. Die

Beschwerdefüh­renden sind indessen erst seit Beginn des Rechtsmittelverfahrens

durch einen Rechtsanwalt vertre­ten. Somit kann den Beschwerde­führenden aus

dem Umstand, dass sie nicht den Staats­kalender konsultierten, um allfällige

Ausstandsgründe zu überprüfen, keine man­gelnde Sorgfalt angelastet werden.

Dafür, dass sie tatsächlich über die Identität des Mitbe­werbers F.1 mit dem

städtischen Bauvorstand Bescheid gewusst hätten, fehlen im Üb­ri­gen jegliche

Anhaltspunkte. Mithin hatten die Be­schwerdeführenden keine Veran­lassung,

bereits im Anschluss an die Präqualifikationsver­fügung vom 18. Oktober

1999.

ein Aus­standsbegehren gegen Herrn K zu stellen. Die Rüge bezüglich einer

allfälligen Ver­letzung der Ausstandspflicht durch Herrn K erweist sich somit

nicht als verspätet.

bb) Während F.1 selbst - mit Ausnahme

der Sitzung vom 15. Juli 1999 - bei den Stadtratssitzungen jeweils in

den Ausstand trat und abgesehen von der Sitzung vom 23. Juni 1999 und von

seiner Präsentation der Grobkostenschätzung am 15. Juli 1999 auch an den

Sitzungen der Projektkommission nicht teilnahm, war Herr K als Leiter Hoch­bau­amt/Baupolizei

Stadtverwaltung X stets an den Sitzungen der Projekt- bzw. Baukommis­sion

anwesend und auch an der Bewertung der eingegangenen Offerten mass­geblich

betei­ligt. Mithin hatte Herr K wesentlichen Einfluss auf den Vergabeent­scheid.

Es wäre daher zu prüfen, ob darin, dass Herr K in seiner Stellung als Leiter

Hochbau dem Hoch­bauvorstand F.1 unterstellt war, ein Ausstandsgrund liegt.

Gemäss § 5a Abs. 1 VRG haben Personen, die eine

Anordnung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den

Ausstand zu treten, wenn sie persönlich befangen er­scheinen. Als persönliche

Befangenheit gilt insbesondere ein persönliches In­teresse (lit. a), eine

– im einzelnen umschriebene – Verwandtschaft (lit. b) oder die

Vertre­tung einer Partei (lit. c). Ausstandspflichtig ist

nicht nur, wer selber verfügt oder (mit-)ent­schei­det, sondern auch, wer auf

das Zustandekommen von Verwaltungsakten Einfluss neh­men kann, namentlich

Sachbearbeiter oder Protokollführer (Thomas Merkli/Arthur Aesch­limann/Ruth

Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern,

Bern 1997, Art. 9 N. 7; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a

N. 9; Peter Hänni/Marco Scruzzi, Zur Ausstandspflicht im Rahmen von

Submissionsverfahren, BR 1999, S. 135). Anderseits

lässt sich im Rahmen der kommunalen Verwaltungstätigkeit nicht ausschlies­sen,

dass im­mer wieder auch Eingaben von Behördemitgliedern (z.B. ein Baugesuch

eines Bauvor­stands) von den dafür zuständigen Verwaltungszweigen zu behandeln

sind.

Liegt wie hier keiner der in § 5a Abs. 1 VRG

beispielhaft aufgezählten Ausstands­gründe vor, so ist zu prüfen, ob allgemein

Umstände vorhanden sind, die den Betroffenen als persönlich befangen erscheinen

lassen. Massgeblich ist dabei eine objektive Betrach­tungsweise (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 11). Ob vorliegend die

Ausstandspflicht ver­letzt wurde, kann offen bleiben, da die Beschwerde

- wie sich aus folgenden Erwägun­gen ergibt - ohnehin gutzuheissen

ist. Dies gilt nicht nur mit Bezug auf Herrn K, son­dern auch hinsichtlich des

Stadtrats und der Projektkommission. Ob eine Ausstandspflicht des­halb verletzt

wurde, weil F.1 trotz seiner Vorbefassung sich als Submittent am Vergabeverfah­ren

beteiligte, ist Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen.

4.

a) Die Beschwerdeführenden rügen in der

Replik vom 13. Juni 2000 eine unzu­lässige Vorbefassung von F.1, weil

dieser einen ersten Kostenvoranschlag aus­gearbeitet habe. Ferner habe F.1 am

23.

Juni 1999 an einer Sitzung der Projekt­kommission teilge­nommen und in

einer weiteren Kommissionssitzung vom 15. Juli 1999 die Grobkosten­schätzung

persönlich vorgestellt. Sodann habe die Projektkommission be­schlossen, die von

F.1 gelieferten Vorarbeiten "strikte vertraulich" zu behandeln und

den anderen Anbietern zu verheimlichen. Durch die Vorbefassung von F.1 in

Verbindung mit der gleichwohl er­folgten Teilnahme an der Submission sei der

Gleichbehandlungs­grundsatz verletzt worden. Ein zusätzlicher Verstoss gegen

dieses Gebot liege insofern vor, als F.1 für seine Vorarbei­ten entschädigt

worden sei, während die Beschwerde­führenden sämtliche Kosten für die

Ausarbeitung ihrer Offerte selber hätten tragen müssen.

b) Der Beschwerdegegner hält es für

unbedenklich, dass in der Vorbereitungsphase der Submission - noch bevor

feststand, ob die Planungsarbeiten überhaupt ausgeschrieben werden

mussten - F.1 als Architekt mit der Erstellung einer Grobkostenschät­zung

beauf­tragt und dafür mit rund Fr. 6'000.- entschädigt wurde. F.1 sei

jeden­falls dadurch gegen­über den übrigen Anbietern nicht in

ungerechtfertigter Weise bevorteilt worden. Es gebe keine Regel, wonach

Personen, die vergabeseitig an der Submission mit­ge­wirkt hätten, generell als

Anbieter ausgeschlossen wären. Ein Ausschluss von vorbefass­ten Anbietern käme

nur dann in Betracht, wenn die von der Vorbefassung entstandenen Vor­teile

nicht ausgeglichen werden könnten. Der Beitrag von F.1, d.h. die von ihm

erstellte Grobkosten­schätzung, sei von untergeordneter Bedeutung. F.1 sei

nicht mit der Ausarbeitung von Plä­nen beauftragt worden. Lediglich um die

Grobkosten ermit­teln zu können, hätten büroin­terne Problemanalysen

durchgeführt und Lösungsmöglichkei­ten studiert werden müssen, was auch in

Planskizzen festgehalten worden sei. Im Rahmen seiner Arbeit habe F.1 keine

Kenntnisse erlangt, die nicht auch aus den Submis­sionsunterlagen ersichtlich

gewesen seien. Auch habe er in keiner Weise bei der Ausarbei­tung der

Submissionsunterlagen mit­gewirkt.

Des Weiteren seien die Eingabefristen

genügend lang angesetzt worden, so dass F.1 aus der Vorbefassung keinen Vorteil

habe ziehen können. Selbst wenn eine Pflicht bestan­den hätte, die Mitwirkung

von F.1 offen zu legen (was in Abrede ge­stellt wird), könnte deren Verletzung

unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht zur Gutheissung der

Beschwerde führen, zumal die Leistung der Submittenten nicht davon abhänge, ob

diese über die Mitwirkung eines Mitkonkurrenten bei der Budgetierung informiert

würden oder nicht. Sodann seien die für die Submittenten relevanten Informati­onen

sämtlichen Teilnehmern bekannt gegeben worden. Eine (zusätzliche) Offenlegung

der ersten Planskiz­zen hätte eine mit den submissionsrechtlichen Grundsätzen

unvereinbare Benachteiligung von F.1 zur Folge gehabt und zudem hätten die

Mitbewerber nicht mehr unbefangen ein eigenes Projekt erarbeiten können.

Demzufolge sei es nicht zu bean­standen, dass diese Unterlagen von der

Projektkommission als vertraulich bezeichnet wor­den seien. Schliess­lich sei

auch nicht ersichtlich, inwieweit den Mitbewerbern durch den Umstand, dass F.1

für die Grobkostenschätzung entschädigt worden sei, ein er­heblicher Nachteil

erwachsen sei. Auch die mündliche Präsentation der Kostenschätzung an einer

Planungskommissions­sitzung sei nicht zu beanstanden.

c) aa) Der Umstand, dass F.1 mit einer

Grobkostenschätzung beauftragt worden war, ist erst im Lauf des Beschwerdeverfahrens

bekannt geworden; die diesbezüg­liche Rüge durfte deshalb noch im Rahmen der

Replik vorgebracht werden.

bb) Vergaberegeln bezwecken die

Gewährleistung eines echten, fairen und transpa­renten Wettbewerbs, in welchem

alle Anbieter gleich zu behandeln sind. Von zentraler Be­deutung ist, dass für

alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Wirkt ein Anbieter

bereits vor der Ausschreibung bei der Vorbereitung der Vergabe in ir­gend­einer

Weise mit, hat er unter Umständen die Möglichkeit, die Voraussetzungen der

Verga­be in einer für ihn günstigen Weise zu beeinflussen. Ausserdem kann er

gegenüber den Mitbewerbern von einem Wissensvorsprung sowie von Vorteilen in

zeitlicher Hinsicht pro­fitieren (vgl. VGr AG, AGVE 1998, S. 350 E. II/2 =

ZBl 100/1999, S. 387; AGVE 1997, S. 348 E. 3, auch zum

Folgenden). Damit ist aber die Chancengleichheit der Anbie­ter nicht mehr

gewährleistet. Ein Mitofferieren von Anbietern, die bereits an der Projekt­verfassung

oder der Erstellung von Ausschreibungsgrundlagen mitgewirkt haben, lässt sich

deshalb in der Regel nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter

und dem Gebot eines fairen Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 lit. b

IVöB) vereinbaren. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der vorbefasste

Anbieter im konkreten Fall tatsächlich einen Vor­teil ver­schafft, sondern es

genügt bereits der objektiv begründete Anschein eines mögli­chen Vor­teils

(Eidg. Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, 3. Sep­tember

1999, VPB 64/2000 Nr. 30 E. 2, mit weiteren Hinweisen). Zieht die

Vergabebe­hörde zur Vorbe­reitung der Submission einen Ingenieur oder

Architekten hinzu, muss die­ser absolut unab­hängig sein und darf insbesondere

nicht mit irgendeinem der potentiellen Anbieter recht­liche, tatsächliche oder

persönliche Verbindungen haben (VGr, 16. Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25

E. 5 = ZBl 101/2000, S. 265; Michael H. Wiehen, Auftragsverga­be, in:

Mark Pieth/ Peter Eigen, Korruption im internationalen Geschäftsverkehr,

Neuwied u.a. 1999, S. 500).

Die Frage der Vorbefassung ist eng mit jener

der Ausstandspflicht verwandt. Fach­leute und Unternehmen, die bei einer

öffentlichen Vergabe als Submittenten teilzunehmen gedenken, haben aufgrund

dieses Umstands gestützt auf § 5a VRG bei der Vorbereitung der Submission

in den Ausstand zu treten. Umgekehrt ergibt sich nach dem Gebot der Fair­ness

und dem Gleichbehandlungsprinzip ein grundsätzliches Verbot für vorbefasste

Anbie­ter, sich als Submittent am Vergabeverfahren zu beteiligen.

cc) Positiv-submissionsrechtlich befasst sich

Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens vom 15. April 1994

über das öffentliche Beschaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment Agree­ment

[GPA]) mit der Problematik der Vorbefassung. Diese Bestimmung wurde mit dem

gleichlautenden § 18 Abs. 4 der Submissionsverordnung vom

18.

Juni 1997 (SubmV) in das kantonale Submissionsrecht überführt. Danach

ist es den Vergabestellen untersagt, auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art

und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung

haben könnte, Ratschläge einzuholen oder an­zunehmen, welche bei der

Ausarbeitung der Spezifikationen für eine bestimmte Beschaf­fung verwendet

werden können. Auch daraus lässt sich ableiten, dass Planer oder Unter­neh­­mer,

die an die Vorbereitung der Ausschreibung Beiträge geleistet haben, vom nachfol­genden

Vergabeverfahren grundsätzlich auszuschliessen sind (Peter Gauch/Hubert

Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑ Vergabethesen

1999, Freiburg 1999, Ziff. 8.2, S. 15, auch zum Folgenden; vgl. auch

die Bemerkungen von Stefan Scher­ler, BR 2000, S. 52 f.). Derartige

Anbieter verfügen über einen projekt­be­zogenen Wissens­vor­sprung, der die

Gleichbehandlung der übrigen Anbieter und infolgedessen einen funk­tio­nie­renden

Wettbewerb gefährdet. Dasselbe gilt für Unternehmen, welche die vorbefass­ten

Planer oder Unternehmer beherrschen oder von diesen beherrscht werden.

Vorliegend wird das "Team F" vom federführenden Architekten, dem

vorbefassten F.1 be­herrscht.

Indessen gilt der Grundsatz, wonach sich

vorbefasste Anbieter nicht als Submitten­ten am Verfahren beteiligen dürfen,

nicht ausnahmslos. Entspringt etwa ein Wissensvor­sprung nicht dem

Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit des Submitten­ten, so

ist dies nicht zu beanstanden. Soll zum Beispiel ein

Dienstleistungsdauerauftrag (z.B. ein Buslinienbetrieb oder

Friedhofsgärtnerarbeiten) neu ausgeschrieben werden, hat der bisherige

Leistungserbringer, der sich wiederum um den Auftrag bewirbt, gegenüber den

Mitbewerbern einen gewissen Wissensvorsprung, ohne dass deswegen ein Ausschluss

zu erfolgen hätte. In Lehre und Rechtsprechung wird sodann darüber diskutiert,

ob aus­nahmsweise auch Anbieter, die an der Vorbereitung eines

Vergabeverfahrens mitwirkten, unter gewissen Voraussetzungen selber ein Angebot

einreichen dürfen (VGr AG, AGVE 1998, S. 350 = ZBl 100/1999, S. 387;

Gauch/Stöckli, Ziff. 8.3, S. 16). Ob und unter wel­chen

Voraussetzungen letzteres zulässig ist, braucht hier nicht entschieden zu

werden.

dd) Vorliegend war sich F.1 bereits im

Zeitpunkt der Grobkostenschät­zung be­wusst, dass er sich als Anbieter am

Vergabeverfahren beteiligen möchte. Seine Ab­sicht teilte er anlässlich der

Präsentation der Kostenschätzung am 15. Juli 1999 der Pro­jekt­kommission

mit. F.1 hatte durch den Schätzungsauftrag die Mög­lichkeit, auf die finanziel­len

Randbedingungen der Vergabe Einfluss zu nehmen. In­dem F.1 den

Kostenvoranschlag erstellte, hat er sich zudem mit den Problemen und

Lokalitäten vor Ort bedeutend intensi­ver und schon viel früher

auseinandersetzen kön­nen als der Rest der An­bieter, die sich erst anlässlich

der Besichtigung vom 28. Ok­tober 1999 sowie anhand der Situations- und

Grundrisspläne und den weiteren, dem Präqualifi­kationsentscheid beige­legten

Unterlagen ein Bild über die tatsächlichen Verhältnisse ma­chen konnten.

Beispiels­weise diente F.1 das "Konzept Neuausrichtung Alters­wohnheim"

vom Juni 1999 bereits als Basis für die Grob­kostenschät­zung; er hatte somit

bereits anfangs Juli 1999 davon Kennt­nis, während die übrigen zugelassenen

Bewerber dieses zentrale Grundlagenpapier erst mit dem Präqualifi­kationsentscheid

vom 18. Oktober 1999 zugestellt erhielten. Die Offerten (Grobkonzept mit

Honorarofferten) waren bis zum 24. No­vem­ber 1999 an das Hochbauamt X

einzurei­chen. Es kann somit unter diesen Umständen entgegen der Ansicht des Be­schwerdegegners

(Duplik S. 8) nicht gesagt werden, die Eingabefristen sei­en so angesetzt

worden, dass der vorbefasste F.1 aus seiner längeren Be­schäf­ti­gung mit dem

Projekt keinen Vorteil habe ziehen können. Nachdem bereits der An­schein eines

möglichen Vorteils ge­nügt, kann es letztlich offen bleiben, ob und inwieweit

F.1 aus seiner Vorbefassung tat­sächlich einen Vorteil gezogen hat.

Besonderes Gewicht hat auch der Umstand, dass

mit der Grobkostenschätzung nicht irgendein externes Architekturbüro beauftragt

wurde, sondern eben der Hochbauvor­stand F.1. Gerade weil F.1 zum

Beschwerdegegner in einer besonde­ren engen Beziehung steht, wäre eine

zusätzliche Zurückhaltung angezeigt gewesen, um jeglichen Anschein ei­ner

Bevorzugung zu vermeiden (vgl. VGr AG, AGVE 1997, S. 348 E. 3c).

Hinzu kommt, dass den weiteren Wettbewerbsteilnehmern nicht mitgeteilt wurde,

dass F.1 bereits einen Kostenvoranschlag erstellt und sich insoweit an den Vor­bereitungen

der Ausschreibung beteiligt hatte. Ebenso wenig erhielten die Mitbewerber

überhaupt von dieser Kostenschät­zung Kenntnis. Der Grundsatz der Transparenz

verlangt aber, dass die Mitwirkung einzel­ner Unternehmer in der Planungs- und

Projektierungspha­se und bei der Vorbereitung der Submission - soweit

diese überhaupt zulässig ist - offen­ge­legt werden muss. Sodann ist den

Mitbewerbern Einsicht in die entsprechenden Unterla­gen zu gewähren, um einen

allfälligen Wissensrückstand zu kompensieren (VGr AG, AGVE 1998, S. 350

E. II/2.c/bb = ZBl 100/1999, S. 387).

ee) Zusammenfassend entstand vorliegend

zumindest der Anschein, dass F.1 aus seiner Vorbefassung vergaberechtlich

unzulässige Vorteile hat ziehen können und dass möglicherweise vergabefremde

Interessen in das Verfahren eingeflossen sein könnten. F.1 hätte sich nicht als

Submittent am Verfahren beteiligen dürfen oder aber nach den Regeln über die

Ausstandspflicht bereits von der Erstellung der Grob­kostenschätzung Abstand

nehmen müssen. Nachdem er nach seiner Vorbefassung dennoch eine Offerte

einreichte, hätte er gestützt auf § 26 Abs. 1 lit. d SubmV in

Verbindung mit Art. 11 lit. a IVöB von der Teilnahme ausgeschlossen

werden müssen. Dies führt zur Gut­heissung der Beschwerde.

Anzufügen ist, dass nebenamtliche

Exekutivmitglieder im Rahmen eines Vergabe­verfahrens in ihrer Wohngemeinde

nicht generell von der Einreichung einer Offerte ausge­schlossen sind. Ein

Ausschluss ist jedoch immer dann angezeigt, wenn Exekutivmitglieder, die sich

als Submittenten bewerben möchten, bereits bei der Vorbereitung und Durchfüh­rung

des Vergabeverfahrens mitwirken und so das Gleichbehandlungsgebot verletzt

wird.

5.

Da die Beschwerde ohnehin gutzuheissen

ist, kann offen gelassen werden, ob auch die weiteren Rügen, namentlich

hinsichtlich der Bekanntgabe und Bewertung der Zuschlagskriterien sowie der

Begründungspflicht, begründet sind.

6.

a) Nachdem das mitbeteiligte Team F vom

Submissionsverfahren auszu­schlies­sen ist, kommen nur die Beschwerdeführenden,

die im Beurteilungsbericht hinter dem Team F auf dem 2. Rang platziert

wurden, als Emp­fänger des Zuschlags in Frage. Was der Beschwerdegegner gegen

eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführenden vorbringt, sticht nicht. Die

festgestellten Mängel führen allein zum Ausschluss des mitbeteiligten Teams F

und nicht zu einer Wiederholung des ge­samten Vergabeverfahrens. Da dem Ge­richt

jedoch nicht bekannt ist, ob mit dem Zu­schlag allenfalls Nebenbestimmungen

oder ergänzende vertragliche Regelungen – z.B. mit Bezug auf die durch das

Beschwerdever­fahren verzögerte Terminplanung – zu verbinden sind (vgl.

dazu VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25, E. 5b), wäre es

nicht zweckmäs­sig, den Zuschlag unmittelbar mit dem Beschwerdeentscheid zu

erteilen. Die Sache ist viel­mehr mit einer entsprechenden Wei­sung an die Vor­in­stanz

zurückzuweisen. Selbstver­ständ­lich dürfen den Beschwerdeführen­den aber mit

dem Zuschlag keine Auflagen ge­macht werden, die von der Sache her nicht

gerechtfertigt sind oder dem von der Vergabe­stelle bevorzugten Anbieter unter

gleichen Voraussetzungen nicht auferlegt würden.

b) ...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und der

angefochtene Vergabeentscheid aufgeho­ben. Die Sache wird an den Stadtrat X

zurückgewiesen, um den Zuschlag an die Be­schwerdeführenden zu erteilen.

2.

...