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Entscheid

VB.2000.00122

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00122

2. November 2000Deutsch24 min

(URT.2000.6055)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A. Die Vereinigung Bellevue und

Stadelhofen, die Opernhaus Zürich AG, der Kanton Zürich sowie die Stadt

Zürich, die sich in der Arbeitsgemeinschaft "Wettbewerb Opern­haus-Parking"

zusammengeschlossen haben, eröffneten mit Ausschreibung vom 1. Dezember 1999

einen Projektwettbewerb mit vorgeschaltetem Präselektions-Verfahren für das

Opernhaus-Parking und die Freiraumgestaltung im Bereich Bellevue-Stadelhofen.

Ziel des Wettbewerbs war es, eine Projektidee für das geplante unterirdische

Parkhaus, dessen Verknüpfung mit dem städtischen Kontext und die

Freiraumgestaltung zu finden, welche als Basis für einen Gestaltungsplan und

die weitere Projektentwicklung dienen konnte. Die vorgeschlagenen Konzepte und

Projektideen sollten diesen städtebaulich und kulturell wichtigen Ort in der

Stadt in seiner Identität bestärken und für eine künftige Pro­jektentwicklung

genügend Spielraum lassen. Der Wettbewerb unterstand gemäss Aus­schreibungstext

dem Gesetz über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen Ver­einbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 22. September 1996 (IVöB-Bei­trittsG)

sowie der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV).

B. Der Wettbewerb erfolgte im selektiven

Vergabeverfahren. Für die 1. Stufe der Präselektion wurden Fachteams

gesucht, die sich mindestens aus einem Architekten oder einer Architektin sowie

einem Landschaftsarchitekten oder einer Landschaftsarchitektin zusammensetzten.

Der Beizug von Spezialisten wie Verkehrsfachleuten, Bauingenieuren,

Lichtexperten, Kunstschaffenden usw. war ausdrücklich erwünscht. Gemäss dem

Leitfaden zur Präselektion vom 1. Dezember 1999 konnten sich die Teams

wahlweise mit Referenzen und Leistungsnachweisen und/oder mit Lösungsskizzen

bewerben. Aus jeder der beiden Kategorien sollten im Rahmen der Präselektion je

7 – 12 Teams ausgewählt werden. Die Skizzenselektion sollte anonym

erfolgen. Gefordert war die Darlegung der städtebaulichen und

freiraumplanerischen Absichten im äusseren Perimeter, Ideen zu den komplexen

und spezifischen Anforderungen der Aufgabe im inneren Perimeter, insbesondere

bezüglich Parkhausarchitektur und Freiraumgestaltung, sowie ein professioneller

Auftritt und eine ebensolche Gestaltung der Bewerbung. Als Bewertungskriterien

wurden in den Ausschrei­bungsunterlagen "hohe städtebaulich-architektonische

Qualität der Ideenskizzen" und "prä­zise Vermittlung der

Absichten" genannt. Sämtliche Bewerbungen sollten einer Vor­prü­fung durch

das Tiefbauamt und das Amt für Städtebau der Stadt Zürich unterzogen werden.

C. Nachdem innert Frist insgesamt

175 Bewerbungen eingegangen waren, verfügte das Hochbaudepartement der

Stadt Zürich namens der Arbeitsgemeinschaft "Wettbewerb

Opernhaus-Parking" am 15. März 2000, dass 20 Teams (7 Teams

aus der Skizzenselektion und 13 Teams aus der Referenzselektion) zur

Abgabe eines Angebots zugelassen würden. Mit Schreiben vom gleichen Datum

wurden die übrigen Bewerber, darunter die Einzel­fir­ma A, ohne weitere Begrün­dung

darüber informiert, dass sie für die zweite Verfahrens­stufe nicht

berücksichtigt wer­den könnten. Auf Ersuchen von A, Inhaber der Einzelfirma A,

teil­te ihm das Amt für Städtebau der Stadt Zürich mit Schreiben vom

23. März 2000 mit, die Wettbewerbsveranstalterin sei gemäss

Submissionsverordnung nicht verpflichtet, Unterla­gen an nicht berücksichtigte

Submittenten herauszugeben. Der von A eingereichte Ideen­vorschlag

"Leuchtender Platz" habe an­lässlich der Skizzenselektion das

Preisgericht hin­sichtlich der geforderten hohen städte­baulich-architektonischen

Qualität nicht zu über­zeu­gen vermocht.

Erwägungen

II. Gegen die Präqualifikationsverfügung vom

15.

März 2000 erhob A am 24. März 2000 beim Verwaltungsgericht

Beschwerde und beantragte, dass die Verfügung "so lange aufgeschoben"

werde, bis von Seiten des Auslobers eine nachvoll­ziehbare, vollständige,

systematische und transparente Begründung für seine Nichtberück­sichtigung

vorgelegt werde. Ferner verlangte er Einblick in die Verfahrensakten. Das

Hochbaudepartement der Stadt Zürich stellte in seiner Vernehmlassung vom

20.

April 2000 den Antrag, die Be­schwerde sei unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers abzuweisen. In

verfahrensmässiger Hinsicht beantragte es die Ab­weisung des Gesuchs um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

Mit Präsidialverfügung vom 26. April

2000.

wurde das Gesuch um Erteilung der auf­schiebenden Wirkung abgewiesen und

ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Nach­dem A beim Verwaltungsgericht

Einsicht in die Verfahrensakten ge­nommen hatte, stellte er in seiner Replik

(am Schluss) vom 7. Mai 2000 folgende Anträge:

"1. Der Beschwerdegegnerin sei

eine Rüge für all die oben erwähnten Rechtswidrigkeiten zu erteilen.

2.

Die Beschwerdegegnerin sei von nun

an, bei Submissionen, auch bei Wettbewerben, verpflichtet eine objektive

Eignungs- und Zuschlags­kriterienliste aufzuführen und die Bewertungen

nachvollziehbar zu ge­stalten.

3.

Die Beschwerdegegnerin sei von nun

an, bei Submissionen, ver­pflichtet auf Gesuch hin, unverzüglich Einsicht in

die Vergabe rele­vanten Akten zu gewähren, oder diese unverzüglich abzuliefern.

4.

Der Beschwerdegegnerin sind alle

Unkosten, inklusive unsere, welche im Zusammenhang mit dieser Beschwerde

entstanden sind, aufzuerle­gen."

Das Hochbaudepartement der Stadt Zürich hielt

in seiner Duplik vom 14. Juni 2000 an seinen Anträgen fest.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit

rechtserheblich, in den nachfolgen­den Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Seit dem vollständigen Inkrafttreten des

Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Bin­nenmarkt am 1. Juli

1998.

können alle kantonalen und kommunalen Vergabe­entscheide mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ

1999.

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Ergänzt durch die sinn­gemäss

heran­zuziehenden Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Be­schaf­fungswesen vom 25. November 1994 (IVöB), kommen auf

das Beschwer­de­verfahren die Bestimmungen von §§ 3 ff.

IVöB-BeitrittsG zur Anwendung.

2.

a) Der Beschwerdeführer verlangt zumindest

sinngemäss die Aufhebung des an­ge­foch­tenen Ent­scheids und die Zulassung zum

Projektwettbewerb in der zweiten Stufe des selektiven Verfahrens. In diesem

Umfang ist auf die Beschwerde einzutreten.

b) Nicht einzutreten ist hingegen auf die Beschwerde,

soweit die Erteilung einer Rüge an den Beschwerdegegner und verschiedene

Anweisungen für zukünftige Vergabe­verfahren verlangt werden. Diese erst in der

Replik vorgebrachten Rechtsbegehren erwei­sen sich von vornherein als

verspätet. Nach Ablauf der Beschwerdefrist können grundsätz­lich keine neuen

Anträge mehr gestellt werden (RB 1963 Nr. 26; vgl. Al­fred Kölz/Jürg

Boss­hart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zü­rich, 2. A., Zürich 1999, § 53 N. 15, § 54

N. 5). Sodann ist festzuhalten, dass mit der Be­schwerde an das

Verwaltungsgericht nur solche Begehren gestellt werden dürfen, über welche die

Vorinstanz bzw. die verfügende Behörde entschieden hat oder hätte entscheiden

sollen (RB 1963 Nr. 19, 1983 Nr. 5; Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 54 N. 4). Gegenstand der ange­fochtenen Verfügung war indessen

allein die Auswahl von 20 Bewerbern für die zweite Stufe des

Projektwettbewerbs. Schliesslich ist mit dem Beschwerdegegner auch darauf hin­zuweisen,

dass das Verwaltungsgericht nicht Aufsichtsbehörde des Beschwerdegegners ist

und demzufolge ihm gegenüber keine Weisungen erteilen kann.

3.

a) aa) Der Beschwerdeführer rügt unter

anderem eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, so insbesondere der

Begründungspflicht und des Akteneinsichtsrechts. Das beim Amt für Städtebau

anbegehrte Schreiben vom 23. März 2000 sei unpräzis und vage und trage dem

Transparenzgebot nicht genügend Rechnung. Als Mitbewerber für die Skizzen­selektion

habe er für die Ausarbeitung seiner Eingabe einen grossen Aufwand gehabt, wes­halb

der Veranstalter trotz der hohen Zahl von Bewerbern "ethisch"

verpflichtet sei, den Wettbewerbsteilnehmern auf Gesuch hin eine seriöse und

fundierte Begründung zu geben. Zwar beinhalte die Beschwerdeantwort vom

20.

April 2000 eine genauere Begründung der Nichtberücksichtigung, doch

werde auch diese den Grundsätzen der Transparenz und der Nachvollziehbarkeit

bei weitem nicht gerecht. Die weiteren Ausführungen des Beschwer­deführers in

der Replik zeigen indessen, dass er mit dem Inhalt der nachgelieferten

Be­grün­dung nicht einverstanden ist, wohingegen nicht etwa geltend gemacht

wird, die for­malen Anforderungen an die Begründungspflicht seien immer noch

unerfüllt. Hinsichtlich des Akteneinsichtsrechts bringt der Beschwerdeführer

vor, zur Sicherstellung der gefor­der­ten Transparenz des Vergabeverfahrens

hätte der Beschwerdegegner Einsicht in die verga­berelevanten Akten gewähren

müssen.

bb) Der Beschwerdegegner macht dagegen

geltend, die wesentlichen Gründe, die zur Nichtberücksichtigung geführt hätten,

nämlich die Nichteinhaltung der Teilnahmebe­dingungen betreffend Angabe des

Landschaftsarchitekten, die Nichteinhaltung des Peri­meters sowie die

Nichterfüllung des Kriteriums der hohen städtebaulich-architektonischen

Qualität seien dem Beschwerdeführer teils vor, teils nach Einreichung der

Submissionsbe­schwerde mitgeteilt worden. Ebenso sei der Beschwerdeführer

darauf hingewiesen worden, dass in § 33 Abs. 2 SubmV keine Herausgabe

von Akten an abgewiesene Bewerber vorge­sehen sei.

b) Die Auswahl der Teilnehmer im selekti­ven

Vergabeverfahren stellt nach § 4 lit. c IVöB-BeitrittsG eine

anfechtbare Verfügung dar, weshalb sie als solche grundsätzlich zu be­gründen

ist. Die Begründungspflicht ergibt sich aus dem An­spruch auf rechtliches Ge­hör,

der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfas­sung der Schweizerischen

Eidgenos­senschaft vom 18. April 1999 (BV) verankert ist (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 36); sie wird überdies in § 10

Abs. 2 des Verwaltungsrechts­pflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni

1997.

(VRG) ausdrücklich festgehalten. Nach den Spezialvorschriften von

Art. 13 lit. h IVöB und § 33 SubmV ist die Vergabestelle

indessen bei der Eröffnung des Zuschlags le­diglich zu einer kurzen Begründung

bzw. zur Mit­tei­lung einiger vorwiegend formeller An­gaben verpflichtet

(§ 33 Abs. 1 SubmV); nur auf Gesuch eines An­bieters hat sie diesem

die wesentlichen Gründe für seine Nichtberück­sichtigung bekannt zu geben

(§ 33 Abs. 2 SubmV; vgl. VGr AG, AGVE 1998, S. 425). Ob und

inwieweit diese Be­stim­mungen auch bei der Eröffnung von

Präqualifikationsentscheiden im Rahmen von Architektur- und Pla­nungswettbewerben

zur An­wendung kom­men, kann in diesem Verfahren offen bleiben, da eine

allfällige Verletzung des An­spruchs auf rechtliches Gehör jedenfalls durch die

im Rahmen der Beschwerdeant­wort nach­gereichte Begründung sowie die dem

Beschwerde­führer eingeräumte Gelegenheit, mittels Replik zur Beschwerdeantwort

Stellung zu neh­men, geheilt wurde (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 10 N. 45).

Zu berücksichtigen ist, dass bei Ver­gabeverfahren in der Form von Wettbewerben

mit anonymen Skizzenbewerbungen und einer unabhängigen Jury aufgrund der durch

diese Besonderheiten bereits weitgehend ge­währleisteten Objektivität die

Anforderungen an die Begründungspflicht weniger streng sind.

Eine Heilung trat auch hinsichtlich

allfälliger Verletzungen des Akteneinsichts­rechts ein, konnte doch der

Beschwerdeführer beim Verwaltungsgericht in die Verfahrens­akten Einsicht

nehmen und im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels dazu Stellung neh­men. Eine

allfällige Gehörsverletzung ist damit für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr

von Bedeutung (VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a).

4.

a) Hinsichtlich seiner

Nichtberücksichtigung beanstandet der Beschwerdeführer zusammengefasst, die in

den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Eignungskriterien zur

Skizzenselektion seien vage und unpräzis. Diese seien bei der Vorprüfung in

vier nicht nachvollziehbare Kategorien unterteilt worden. Sodann sei die

Selektion in erster Linie von den Vorprüfern, welche grundsätzlich keine

eigentliche Jurierung vornehmen dürften, und nicht vom Preisgericht selber

vorgenommen worden. Auf dem Bewertungsblatt für seine Skizzenbewerbung sei

lediglich vermerkt worden, dass der Projektvorschlag in der Vorprü­fung in die

Kategorie "S" (Spezialfälle) eingereiht wurde. Weitere Bemerkungen

fehlten völlig und es frage sich, ob das Preisgericht überhaupt selber alle

Ideenskizzen beurteilt habe. Ohne eine objektive Kriterienmatrix werde der

Gefahr von willkürlichen Beurtei­lungsentscheiden Tür und Tor geöffnet. Ferner

seien die Anforderungen an die personelle Teamzusammensetzung erfüllt. Ebenso

seien weder der innere noch der äussere Perimeter überschritten worden. Der in

der Beschwerdeantwort nachgeschobene Vorwurf der "Zufäl­ligkeit und

Beliebigkeit" sei nicht objektiv, sondern beruhe auf einer subjektiven

Vorstel­lung der Projektleitung. Der vom Beschwerdegegner geäusserten Kritik

der rudimentären, unpräzisen und nicht eindeutig nachvollziehbaren Darstellungsart

der funktionalen Zu­sammenhänge sei entgegenzuhalten, dass lediglich eine

Skizze einzureichen gewesen sei, in welcher eine urbane Option mit

Ausschreibungsplänen im Massstab 1:2000 dargestellt werden sollte. Jedenfalls

seien die Absichten klar vermittelt worden. Indem der Beschwer­degegner einen

gegenüber den Anforderungen der Ausschreibung tieferen Abstraktions­grad

verlangt habe, seien die Eignungskriterien unzulässigerweise im Nachhinein

geändert worden.

b) Der Beschwerdegegner bringt vor, im Rahmen

der Vorprüfung seien die Skiz­zenbewerbungen in vier verschiedene Kategorien

(A, B, C, S) vorsortiert worden, wobei die Skizzenbewerbung des

Beschwerdeführers der Kategorie S (Spezialfälle) zugeteilt worden sei. Die

Kategorie S sei für jene Bewerbungen gedacht, welche Ideen enthielten, die

die Randbedingungen in grober Weise missachteten und darüber hinaus keine

wegwei­sende Konzeption aufwiesen. Diese Zuordnung sei deshalb erfolgt, weil

mit der vorge­schlagenen Tieferlegung des Utoquais und den dadurch bedingten

Rampenbauwerken der vorgegebene innere Perimeter klar überschritten und damit

die Randbedingungen gemäss den Ausschreibungsunterlagen missachtet worden

seien. Auch habe das Dossier des Be­schwerdeführers keine Deklaration eines

Landschaftsarchitekten enthalten, obwohl sich die bewerbenden Teams gemäss

Ausschreibung wie auch gemäss dem Leitfaden zur Präselek­tion mindestens aus

einem Architekten und einem Landschaftsarchitekten hätten zusam­mensetzen

müssen. Schon aus diesem Grund hätte der Beschwerdeführer vom Wettbewerb

ausgeschlossen werden dürfen. Dieser Sachverhalt, der wegen der Anonymität des

Aus­wahlverfahrens anfänglich gar nicht erkannt worden sei, sei indessen nicht

ausschlagge­bend gewesen für die Nichtberücksichtigung. Entscheidend sei

vielmehr gewesen, dass das städtebauliche Konzept nicht zu überzeugen vermocht

habe.

Am 13. März 2000 habe das Preisgericht

zwecks Auswahl von Teilnehmerinnen und Teilnehmern getagt und sich während

mehrerer Stunden der Skizzenselektion gewid­met. Für die Bewerbung des

Beschwerdeführers sei von keinem Mitglied des Preisgerichts Antrag auf Aufnahme

in eine engere Wahl gestellt worden. Die zufällig angeordneten ver­senkten Höfe

und eine ebenfalls halb versenkte Glaskuppel in beliebiger Position vor dem

Hintergrund des Opernhauses erschienen ohne innere und äussere Kohärenz. Die

Organi­sation des vorgeschlagenen Untergeschosses für Ausstellungszwecke und

die Anknüpfung an die Oper über die Garderoben seien äusserst rudimentär und

unpräzis dargestellt sowie die funktionalen Zusammenhänge nicht eindeutig

nachvollziehbar. Das dargestellte Park­haus im zweiten Untergeschoss erzeuge

schliesslich eine sehr lange Ein- und Ausfahrts­rampe, wobei zusätzlich dessen

Layout und Zugangssituation nicht als besonders innovativ und

benutzerfreundlich bezeichnet werden könnten. Die im Leitfaden erwähnten festge­legten

Bewertungskriterien, nämlich eine hohe städtebaulich-architektonische Qualität

und eine präzise Vermittlung der Absichten, seien demgemäss nicht erfüllt

worden. Hinsicht­lich des Abstraktionsgrads sei die Wahl des Massstabs den

Bewerbern überlassen gewesen; verlangt worden sei lediglich eine massstäbliche

und damit nachvollziehbare Skizze. So­dann seien auch bei einem hohen

Abstraktionsgrad präzise Aussagen möglich. Die Bewer­tungskriterien seien im

Übrigen keineswegs unpräzis. Es sei in diesem Zusammenhang auch auf die

Funktion des Preisgerichts hinzuweisen, welches sich aus hochqualifizierten

Fachpersonen aus den Bereichen Architektur, Landschaftsarchitektur und Städtebau

aus dem In- und Ausland zusammensetze und eine sorgfältige Beurteilung der

Ideenskizzen garantiere. Allerdings handle es sich bei den Fachbereichen

Architektur und Städtebau um kulturelle Disziplinen, die sich nicht

ausschliesslich nach rationalen Kriterien beurteilen liessen. Bei

Präqualifikationsverfahren mit einer sehr grossen Anzahl von Bewerbungen sei es

auch nicht möglich, jede einzelne Bewerbung schriftlich zu qualifizieren. Dass

im Rah­men der Vorprüfung die Skizzenbewerbungen in verschiedene Kategorien

vorsortiert wor­den seien, entspreche gängiger Praxis und sei nicht zu

beanstanden. Von einer Vorweg­nahme des Juryentscheids könne keine Rede sein,

da jede Skizzenbewerbung gleichermas­sen dem Preisgericht zugänglich gewesen

sei und auf Antrag eines Jurymitglieds in die engere Wahl hätte aufgenommen

werden können. Jedenfalls sei der Jury die volle Freiheit verblieben, von der

Vorprüfung abweichende Einteilungen vorzunehmen.

5.

a) Das kantonale Submissionsrecht erwähnt

die Planungswettbewerbe einzig in § 11 Abs. 1 lit. k

SubmV, wonach eine Vergabe freihändig erfolgen kann, sofern der Ver­trag

aufgrund eines Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbs mit dem Gewinner ge­schlossen

werden soll. Vorausgesetzt ist, dass die Organisation des Wettbewerbs den

Grundsätzen des IVöB-BeitrittsG und der SubmV entspricht, insbesondere mit

Bezug auf die Veröffentlichung einer Einladung an angemessen qualifizierte

Anbieterinnen und An­bieter zur Teilnahme (§ 11 Abs. 1 lit. k

Satz 2 SubmV). Sodann ist zur Beurteilung eine unabhängige Jury

einzusetzen (§ 11 Abs. 1 lit. k Satz 3 SubmV). Von

Bedeutung sind die Besonderheiten eines Planungswettbewerbs, nämlich dass

einerseits bereits während des Wettbewerbsverfahrens die

charakteristischen Leistungen, d.h. die Ausarbeitung von Lö­sungsvorschlägen,

erbracht werden, und anderseits sämtliche Wettbewerbsteilnehmer eine

Leistung erbringen. Demgegenüber wird üblicherweise in einem Vergabeverfahren

ledig­lich ein einziger Anbieter ausgewählt, welcher nach Abschluss

des Vergabeverfahrens die ausgeschriebene Leistung erbringt. Trotz dieser

grundlegenden Unterschiede spricht jedoch nichts dagegen, bereits das

Wettbewerbsverfahren als förmliches Vergabeverfahren gemäss den

Submissionsvorschriften auszugestalten, zumal auch im Rahmen von Planungswett­bewerben

gegenüber der öffentlichen Hand Leistungen in den Bereichen Architektur, Stadt-

und Landschaftsplanung im Sinn von Ziff. 11 des Anhangs 2 zur SubmV

erbracht werden.

b) aa) In der Ausschreibung und dem Leitfaden

zur Präselektion vom 1. Dezember 1999 wird der Wettbewerb als Projektwettbewerb

bezeichnet. Gemeinhin wird unter die­sem Begriff ein Verfahren verstanden,

welches zur Erarbeitung von Lösungsvorschlägen zu klar umschriebenen Aufgaben

sowie zur Ermittlung von geeigneten Fachleuten zur Projektrealisation

durchgeführt wird, wobei der Wettbewerbsgewinner in der Regel An­spruch auf

einen weiteren planerischen Auftrag hat (vgl. für Vergaben des Bundes

Art. 42 Abs. 1 lit. b und Art. 55 Abs. 1 lit. b

der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche

Beschaffungswesen [VoeB]; ferner SIA-Ordnung 142 für Architektur- und In­genieurwettbewerbe,

Ausgabe 1998, Art. 3.3). Will aber die Vergabestelle von der Mög­lichkeit

Gebrauch machen, einen Folgeauftrag im Anschluss an einen Projektwettbewerb

freihändig nach § 11 Abs. 1 lit. k SubmV zu vergeben, muss diese

Absicht aus den Aus­schreibungsunterlagen deutlich hervorgehen, da dieser

Umstand die Anforderungen an das Selektionsverfahren wesentlich beeinflusst. In

der Selektion muss nämlich sichergestellt werden, dass die ausgesuchten

Wettbewerbsteilnehmer für einen allfälligen Folgeauftrag genügend qualifiziert

sind (Simon Ulrich, Die neue SIA-Ordnung 142 für Architektur- und

Ingenieurwettbewerbe, AJP 1999, S. 252). Auch wenn vorliegend das

Verfahren als "Pro­jektwettbewerb" bezeichnet wurde, kommt in den

Ausschreibungsunterlagen nicht deutlich zum Ausdruck, dass der

Wettbewerbsgewinner eine Option auf einen weiteren Planungs­auftrag hat. Das

vom Preisgericht zur Weiterbearbeitung empfohlene Projekt dient gemäss den

Ausschreibungsunterlagen lediglich als Grundlage für den zu erarbeitenden

Gestal­tungsplan, und der Beschwerdegegner hat bloss die Absicht, die

Projektierung mit dem Gewinner-Team weiterzuführen, falls nicht schwerwiegende

Gründe wie etwa fehlende Mittel oder unwägbare Risiken dagegen sprechen. Auch

wurde die Möglichkeit einer wei­teren Wettbewerbsstufe (z.B.

Totalunternehmer-Wettbewerb) ausdrücklich vorbehalten (Leitfaden, S. 14).

Es ist deshalb davon auszugehen, dass mit dem Wettbewerb keine Fol­geauftragsoption

verbunden ist und der Wettbewerbsgewinner keinen Anspruch auf Wei­terbearbeitung

oder Realisierung seines Projekts hat (vgl. Pressemitteilung des Vorstehers des

Hochbaudepartements der Stadt Zürich vom 1. Dezember 1999, S. 4).

Demzufolge ist für die Bestimmung des Auftragswerts allein die Preissumme von

Fr. 185'000.- massge­bend (§ 6 Abs. 2 SubmV e contrario).

Anzufügen ist, dass es unter diesen Umständen nicht zulässig wäre, einen

Folgeauftrag gestützt auf § 11 Abs. 1 lit. k SubmV freihändig zu

ver­geben. Der Umfang der ausgeschriebenen Leistung ist bereits mit der

Ausschreibung genau bekannt zu geben (§§ 16 Abs. 3 lit. c, 17

Abs. 1 lit. b SubmV), weshalb es nicht im Belie­ben der

Vergabebehörde steht, ohne Einräumung einer Folgeauftragsoption gleichwohl

freihändig einen Folgeauftrag zu vergeben.

bb) Für Dienstleistungsaufträge gelten die Schwel­len­werte

von Art. 7 Abs. 1 lit. b IVöB und § 8 SubmV: Sie können bei

Auf­trags­werten unter Fr. 50'000.- im freihändigen Verfahren und bei

solchen unter Fr. 248'950.- im Einla­dungs­verfahren verge­ben werden; ab

Fr. 248'950.- ist ein offenes oder selektives Verfahren durch­zuführen

(§ 8 Abs. 1 SubmV), wobei dieses bei Werten ab Fr. 383'000.-

(Art. 7 Abs. 1 lit. b IVöB) nach den Regeln der Interkantonalen

Vereinbarung abgewickelt werden muss (VGr, 3. November 1999, BEZ 1999

Nr. 37 E. 4a). Obwohl vorliegend - wie erwähnt -

hinsichtlich der Schwellenwerte lediglich die Preissumme von Fr. 185'000.-

von Bedeutung ist und der Wettbewerb demzufolge auch im Einladungsverfahren

hätte durchgeführt werden können, hat die Arbeitsgemeinschaft "Wettbewerb

Opernhaus-Parking" von sich aus eine Submis­sion im selektiven Verfahren

eingeleitet und ist der Wettbewerb demzufolge den entspre­chenden Regeln gemäss

der Inter­kantonalen Vereinbarung und der Submissionsverord­nung unterworfen.

Es ist stets zulässig, ein höher­stufiges Verfahren durchzuführen, als im kon­kreten

Fall erforderlich wäre, doch muss sich der öffentliche Auftraggeber bei der gewähl­ten

Verfahrensart behaf­ten lassen und hat er die dafür geltenden Grundsätze z.B.

betreffend Nichtdiskrimi­nierung und Gleichbehandlung ein­zuhalten (VGr,

3.

November 1999, BEZ 1999 Nr. 36). Demzufolge sind vorliegend

grundsätzlich die Regeln über das selektive Ver­fahren gemäss

Submissionsverordnung anzuwenden.

c) aa) Beim selektiven Verfahren werden die

interessierten Anbieter in der Aus­schreibung eingeladen, einen Antrag auf

Teilnahme im Vergabeverfahren zu stellen. Alle Anbieter können einen Antrag auf

Teilnahme einreichen. Der Auftraggeber bestimmt so­dann auf Grund von

Eignungskriterien die Anbieterinnen und Anbieter, die ein Angebot einreichen

dürfen (Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB). Im Rahmen der ersten Stufe

(sog. Präquali­fikationsverfahren) geht es mithin vorab um eine Eignungsprüfung,

die anhand objektiver und überprüfbarer Kriterien vorzunehmen ist (Art. 13

lit. d IVöB).

Die vergebende Behörde legt die für eine

Beschaffung massgeblichen Eig­nungs­kriterien im Hinblick auf die Besonderheiten

des jeweiligen Auftrags anhand objektiver Merkmale fest. Dabei steht ihr,

ebenso wie bei der Festlegung der Zuschlagskriterien (VGr, 24. März 1999,

BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b), ein erheblicher Beurteilungsspielraum zur

Verfü­gung. Um die notwendige Transparenz des Vergabe­verfahrens (vgl.

Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) zu ge­währ­leisten, muss die

Festlegung der Eignungskriterien schon zu Beginn des Verfahrens erfol­gen, und

diese sind den Interessen­ten in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben

(VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 27 E. 4b/aa). Nicht

zulässig ist es, die Beurteilungskriterien im Zeitpunkt der Jurierung noch

abzuändern. Unter diesem Gesichtspunkt ist es problematisch, dass an der

Preisgerichtssitzung vom 13. März 2000 die Festlegung der

Beurteilungskriterien für die Skizzenselektion zu diesem Zeitpunkt nochmals

traktandiert war (vgl. den Vorprüfungsbericht). Dem Protokoll der Präselektions­sitzung

vom 13. März 2000 ist bezüglich der Skizzenselektion zu entnehmen,

"nach der Festlegung der Beurteilungskriterien" habe ein geführter

Rundgang stattgefunden. Dafür, dass dannzumal die Beurteilungskriterien

unzulässigerweise geändert worden sein sollten, fehlen indessen konkrete

Anhaltspunkte.

bb) Eignungskriterien umschreiben die

Anforderungen, welche an die Bewerber ge­stellt werden, um zu gewährleisten,

dass sie zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung in der Lage sind. Gemäss

§ 22 SubmV geht es bei den Eignungskriterien zwar vorab um die

finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit

der An­bietenden. Sind solche personenbezogene Merkmale indessen - wie bei

der vorliegend durchgeführten Skizzenselektion - für die Erbringung der

charakteristischen Leistung ohne bzw. nur von untergeordneter Bedeutung, ist

die Eignung nach anderen, sachgerechteren Kriterien zu ermitteln. Vorliegend

sollte anhand der Skizzenselektion eine Auswahl nach folgenden

Bewertungskriterien erfolgen: hohe städtebaulich-architektonische Qualität der

Ideenskizzen, präzise Vermittlung der Absichten. Von Bedeutung ist, dass die

Skizzense­lektion anonym war und die Beurteilung nach den genannten Kriterien

allein anhand der eingereichten Projektpräsentation (maximal vier A3-Blätter)

vorgenommen werden konnte. Zusätzliche Unterlagen hatten die

Wettbewerbsteilnehmer, die sich für die Skizzenselek­tion entschieden hatten,

nicht einzureichen. Eine Eignungsprüfung, die sich wie hier auf die

Weiterbearbeitung einer Projektidee beschränkt und sich nicht etwa auch auf die

Eig­nung zur Ausführung eines konkreten weiteren Planungsauftrags erstreckt,

kann ohne wei­teres allein gestützt auf Projektskizzen vorgenommen werden,

zumal in diesem Fall perso­nenbezogene Kriterien wie etwa die organisatorische,

fachliche oder finanzielle Leistungs­fähigkeit keine entscheidende Rolle

spielen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammen­hang auch, dass bei einem

Wettbewerb ohne Folgeauftragsoption im Zeitpunkt des Zu­schlags, also des

Entscheids über die Preisvergabe, die charakteristischen Leistungen der

Wettbewerbsteilnehmer bereits erbracht worden sind. Wäre etwa ein Teilnehmer

aufgrund personenbezogener Mängel nicht in der Lage, eine überzeugende

Projektskizze einzurei­chen, könnte diesem schon deshalb kein Preis

zugesprochen werden. Die Lehre hält eine Skizzenselektion ohne weiteres für

zulässig (Ulrich, S. 250). Da der Gewinner keinen An­spruch auf einen

Folgeauftrag hat, braucht im Rahmen der Präqualifikation nicht geprüft zu

werden, welche Wettbewerbsteilnehmer für einen Folgeauftrag zur

Weiterbearbeitung des Projekts genügend qualifiziert wären, was allein gestützt

auf eine anonyme Skizzenselek­tion und ohne Kenntnis der personellen

Zusammensetzung der am Wettbewerb teilneh­menden Teams kaum beurteilt werden

könnte.

cc) Der Beschwerdeführer beanstandet, die

erwähnten Eignungskriterien seien vage und unpräzis. Dem ist entgegenzuhalten,

dass dem Preisgericht bei der Jurierung ein er­heblicher Ermessensspielraum

zukommt. Ausschlaggebend ist, dass das eingeräumte Er­messen pflichtgemäss

ausgeübt wird, d.h. weder missbraucht noch überschritten wird. Ge­rade im

Bereich Architektur, Landschaftsarchitektur und Städtebau lassen sich kaum sach­gerechte

Eignungskriterien formulieren, die im Sinn eines "Entweder-Oder" mit

letzter Klarheit als erfüllt oder nicht erfüllt bezeichnet werden können. Dies

gilt in besonderem Mass bei anonymen Skizzenselektionen, bei denen die

Beurteilung allein anhand von Pro­jektskizzen vorgenommen wird. In diesen

Fällen bezieht sich die Bewertung vorab darauf, welche der eingereichten

Bewerbungen das Preisgericht im Hinblick auf die bekanntgege­benen Kriterien

besonders zu überzeugen vermögen. Dass diese Beurteilung objektiv und

willkürfrei erfolgt, wird vorliegend in erster Linie durch das Einsetzen eines

Preisgerichts, welches sich aus anerkannten Fachpersonen zusammensetzt, sowie

durch den Anonymi­tätsgrundsatz gewährleistet. Auch wenn die hier angewendeten

Bewertungskriterien Beur­teilungsspielräume offen lassen, erweisen sie sich

gleichwohl als sachgerecht, leistungsbe­zogen und in Hinblick auf die zweite

Wettbewerbsstufe als erforderlich.

d) Der Beschwerdeführer rügt unter anderem,

die Jurierung sei in erster Linie im Rahmen der Vorprüfung und nicht vom

Preisgericht selber vorgenommen worden. Dazu ist zu sagen, dass das kantonale

Submissionsrecht die Vorprüfung nicht erwähnt. Für Pla­nungswettbewerbe des

Bundes sieht Art. 49 VoeB vor, dass vor der Bewertung des Preis­gerichts

durch die Auftraggeberin oder durch von ihr beauftragte Fachleute eine wertungs­freie

technische Vorprüfung durchzuführen ist. Eine ähnliche Regelung findet sich in

Art. 15 der SIA-Ordnung 142, wobei sich allerdings nach dieser

Bestimmung die Vorprü­fung nicht allein auf technische Fragen beschränkt. Für

kantonale und kommunale Pla­nungswettbewerbe ist eine Vorprüfung jedenfalls

dann unproblematisch, wenn dadurch der Entscheid des Preisgerichts nicht

präjudiziert wird. Dies ist vorliegend der Fall: Die Vor­prüfung hatte nicht

zur Folge, dass das Preisgericht die der Kategorie "S" zugeteilten Be­werbungen

nicht mehr begutachtete. Alle Skizzenbewerbungen waren dem Preisgericht

gleichermassen zugänglich. Dem Protokoll der Preisgerichtsitzung vom

13.

März 2000 ist zu entnehmen, dass zwei Skizzenbewerbungen der Kategorie

"S" auf Antrag in die engere Wahl aufgenommen und eines davon

anschliessend für die zweite Stufe selektioniert wurde. Damit ist erstellt,

dass auch dieser Kategorie zugewiesene Skizzenbewerbungen vom Preisgericht

konkret begutachtet wurden. Mit der im Rahmen der Vorprüfung vorge­nommenen

Einteilung einer Skizzenbewerbung in die Kategorie "S" wurde

gegenüber dem Preisgericht lediglich festgehalten, dass das entsprechende

Projekt nach Ansicht der Vor­prüfer die Randbedingungen missachte und darüber

hinaus keine wegweisende Konzeption aufweise. Der Selektionsentscheid wurde

damit jedoch nicht schon vorweggenommen, sondern auch diese Projekte konnten

auf Antrag eines Mitglieds des Preisgerichts in eine engere Wahl aufgenommen

werden. Soweit der Beschwerdeführer das Vorprüfungsverfah­ren beanstandet,

erweist sich demzufolge die Beschwerde als unbegründet. Bei dieser Sachlage

kann offen bleiben, ob die Einteilung in die Kategorie "S" überhaupt

gerechtfer­tigt war. Diese erfolgte gemäss den Ausführungen des

Beschwerdegegners vorab wegen beidseitigen Überschreitens des vorgegebenen

inneren Perimeters, was vom Beschwerde­führer bestritten wird.

e) Der Beschwerdeführer rügt ferner, es fehle

eine Bewertungsmatrix und seine Skizzenbewerbung sei auch nicht mit Worten

beurteilt worden. Dadurch sei das Transpa­renzgebot verletzt worden. Dem ist zu

entgegnen, dass von Rechts wegen die Vergabebe­hörde nicht verpflichtet ist,

eine Bewertungsmatrix zu verwenden (vgl. Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum

neuen Vergaberecht des Bundes ‑ Vergabethesen 1999, Freiburg

1999, S. 23 Fn. 92). Gerade bei Planungswettbewerben mit über

150.

Bewerbungen ent­spricht es auch nicht der Praxis und wäre es mit einem

unverhältnismässigen Aufwand verbunden, jedes Projekt bereits im Rahmen der

Präqualifikation mit einem schriftlichen Bericht zu bewerten. Daraus darf

indessen nicht geschlossen werden, die Bewertung er­folge nicht gewissenhaft.

Für eine fachmännische Beurteilung sorgte in diesem Fall das dafür eingesetzte

Preisgericht, welches aus anerkannten Fachleuten zusammengesetzt ist.

Objektivität und Gleichbehandlung werden im Übrigen auch durch den Grundsatz der

An­onymität gewährleistet. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch,

dass die abgewiesenen Anbieter im Rahmen von § 33 Abs. 2 SubmV

Anspruch auf Bekanntgabe der wesentlichen Gründe ihrer Nichtberücksichtigung

haben und somit zumindest im Nach­hinein und auf Verlangen eine schriftliche

Beurteilung ihrer Bewerbung zu erfolgen hat.

f) Soweit der Beschwerdeführer inhaltlich

Kritik an der in der Beschwerdeantwort nachgelieferten Begründung seiner

Nichtberücksichtigung übt, ist vorab darauf hinzuwei­sen, dass sich das

Verwaltungsgericht bei der Überprüfung fachspezifischer Aspekte, wel­che der

Beschwerdegegner bzw. das Preisgericht aufgrund ihres Fachwissens besser beur­teilen

können, grosse Zurückhaltung auferlegt. Ohnehin können mit der Beschwerde an

das Verwaltungsgericht lediglich Rechtsverletzungen, unter Einschluss von

Ermessensmiss­brauch und Ermessensüberschreitung, geltend gemacht werden,

während die Rüge der Un­angemessenheit nicht zulässig ist (Art. 16 IVöB).

Es ist auch zu berücksichtigen, dass es bei der anhand von Projektskizzen

vorgenommenen Eignungsprüfung weitgehend um Wertungsfragen geht. Ihre

inhaltliche Richtigkeit lässt sich nicht gleichsam mathematisch überprüfen.

Sodann erweist sich die Beschwerde als zu wenig substanziert. Der Beschwer­deführer

bringt nichts vor, was die Nichtberücksichtigung durch das Preisgericht als un­haltbar

erscheinen liesse. Der Umstand, dass der Ermessensspielraum möglicherweise auch

eine andere Bewertung erlaubt hätte, vermag jedenfalls den Vorwurf einer

Ungleichbe­handlung oder Diskriminierung nicht zu begründen. Eine

Überschreitung oder ein Miss­brauch des Ermessens ist nicht auszumachen.

g) Zusammenfassend erweist sich die

Beschwerde als unbegründet. Es kann des­halb offen bleiben, ob der

Beschwerdeführer wegen mangelhafter Teamzusammensetzung hätte vom

Wettbewerbsverfahren ausgeschlossen werden dürfen.

6.

Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

2.

...