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Entscheid

VB.2000.00124

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00124

6. Juli 2000Deutsch26 min

(URT.2000.5697)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A. Am 30. Mai

1995 erteilte die damalige Bausektion des Stadtrats von Zürich H die mit

zahlreichen Nebenbestimmungen verbun­dene baurechtliche Bewilligung für die

Erstellung von drei Flachdachmehrfamilienhäusern, eines Ausstellungstraktes und

einer Unterniveaugarage für 35 Autos auf dem Grundstück Kat.Nr. 1

an der X-Strasse 201-205 in Zürich. Nicht bewilligt wurden die in den

Untergeschossen der Häuser 2 und 3 (X-Strasse 203 und 205)

geplanten Wohnungen (Dispositiv Ziffer II). - Gemäss alter Bauordnung

der Stadt Zürich vom 12. Juni 1963 (BauO 1963) lag das Baugrundstück

in der Wohnzone D. Die von der Baudi­rektion erlassene Ersatzbau- und

Zonenordnung vom 9. Mai/7. Dezember 1995 (BZO-BD) wies die Parzelle

dem Besonderen Wohngebiet II zu, wie auch die nie in Kraft getretene Bau-

und Zonenordnung vom 17. Mai 1992 (BZO-1992). Gemäss der vom Gemeinderat

der Stadt Zürich am 24. November 1999 beschlosse­nen Bau- und Zonenordnung

(BZO-1999; publiziert im Amtsblatt vom 7. Januar 2000) liegt das

Grundstück Kat.Nr. 1 in der Wohnzone W2bII.

Gegen die Baubewilligung vom 30. Mai

1995 liessen A und B sowie C und D als Eigentümer

von unmittelbar jenseits der X-Strasse gegenüber der Bauparzelle liegenden

Grundstücken rechtzeitig an die Bau­rekurskommission I rekurrieren mit dem

Hauptantrag, die Baubewilligung sei aufzuheben. Das Rekursverfahren wurde auf

Antrag der privaten Rekursgegnerin am 5. Oktober 1995 sistiert. Am

22. Oktober 1996 erklärte F als neuer Eigentümer des Bau­grundstücks

den Eintritt in das Rekursverfahren.

B. Am 13. Januar 1999 hob die Bausektion

der Stadt Zürich Dispositiv Ziffer II des baurechtlichen Entscheids vom

30. Mai 1995 wiedererwägungsweise auf und bewilligte auch die zwei je in

den Untergeschossen der Häuser 2 und 3 geplanten Wohnungen samt den

erforderlichen Abgrabungen. Die genannten nachbarlichen Grundeigentümer

gelangten auch dagegen rechtzeitig an die Baurekurskommission I, mit dem

Antrag, auch diese Bau­erlaubnis sei aufzuheben.

Erwägungen

II. Mit Entscheid vom 18. Februar 2000

vereinigte die Baurekurskommission I die beiden Verfahren und hiess den gegen

die Bewilligung vom 30. Mai 1995 gerichteten Re­kurs insoweit gut, als

damit die Erstellung eines Atelier-/Ausstellungsgebäudes als Anbau an das

Gebäude 1 bewilligt worden war. Im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen.

III. Mit Beschwerde vom 27. März 2000

liessen die zur Hauptsache unterlegenen Rekurrierenden dem Verwaltungsgericht

beantragen, der Rekursentscheid vom 18. Februar 2000 sei aufzuheben und

die Bewilligung für das streitige Vorhaben sei zu verweigern. Die

Baurekurskommission I beantragte am 18. April 2000 Abweisung der

Beschwerde. Den nämlichen Antrag stellten am 2. Mai 2000 die Bausektion

der Stadt Zürich und am 19. Mai 2000 F. Die privaten Parteien

verlangten ferner je die Zusprechung einer Parteientschädi­gung.

Die Erwägungen gemäss angefochtenem

Rekursentscheid sowie die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften

werden - soweit erforderlich - nachstehend wiederge­geben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Das Baugrundstück von rund 11'000 m2

stösst mit seiner Südwestseite an die X-Strasse. Im nordöstlichen Bereich,

unmittelbar an die Y-Strasse angrenzend, steht eine herrschaftliche Villa mit

Nebengebäude. Mit vom Stadtrat am 13. November 1996 geneh­migtem

verwaltungsrechtlichem Vertrag wurde die Unterschutzstellung dieser Bauten samt

näherem Umschwung vereinbart. - Ein Waldfeststellungsverfahren führte zum

Ergebnis, dass es sich bei der auf dem Baugrundstück vorhandenen Bestockung

nicht um Wald handle (Beschluss des Regierungsrats vom 30. Juli 1997).

2.

Die Beschwerdeführenden lassen folgende

Rügen vorbringen: Die Baurekurs­kommission I hätte bei der Beurteilung des

Bauvorhabens die BZO-1999 respektive die BZO-1992 anwenden und demgemäss die

Baubewilligung aufgrund der Überschrei­tung der nach diesen Erlassen erlaubten

Gebäudelänge von 20 m in Anwendung von § 234 des Planungs- und

Baugesetzes vom 7. September 1975/1. September 1991 (PBG) aufhe­ben

müssen. Sodann hätte den Beschwerdeführenden die Legitimation zur Rüge übermäs­siger

Abgrabungen nicht abgesprochen werden dürfen und hätte die Freilegung der

Unterge­schosse verweigert werden müssen. Ferner habe sich die Rekurskommission

bei der Prü­fung der Frage der Einordnung eine zu weit gehende Zurückhaltung

auferlegt und wäre überdies § 238 Abs. 2 PBG anzuwenden gewesen.

3.

a) Zur Frage der Gebäudelänge hat die

Baurekurskommission I erwogen, dass Art. 10 Abs. 1 lit. b

BZO-BD dieses Mass für das Baugrundstück auf 30 m beschränke. Diese Länge

werde durch das Gebäude 1 mit dem geplanten Atelieranbau überschritten,

nicht jedoch durch die Gebäude 2 und 3. Im Verlauf des

Rekursverfahrens habe nun aber der Stadtrat im Dezember 1998 zuhanden des

Gemeinderats der Stadt Zürich eine neue Bau- und Zonenordnung verabschiedet.

Der Gemeinderat habe der Vorlage am 24. No­vember 1999 zugestimmt. Die

neue Ordnung sehe für die Wohnzone W2bII, der das Bau­grundstück zugewiesen

werden solle, eine maximale Gebäudelänge von 20 m vor. Die

Nachbarrekurrenten machten daher eine unzulässige negative Präjudizierung des

künftigen Rechts im Sinn von § 234 PBG geltend. Zur Begründung der

gegenteiligen Auffassung verweise der Rekursgegner auf Dispositiv

Ziffer II Satz 2 BZO-BD, wonach künftigen Änderungen kommunaler

Vorschriften keine Vorwirkung zukomme. Die Frage, ob die damit verfügte

Nichtanwendung von § 234 PBG rechtsbeständig sei, könne indessen offen

bleiben, da nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts bei der

intertemporalen An­wendung von § 234 PBG eine Interessenabwägung im

Einzelfall vorzunehmen sei. Die Abwägung der sich hier gegenüberstehenden

Interessen des Gemeinwesens und der Bau­herrschaft falle klar zugunsten der

letzteren aus. Entscheidend sei dabei, dass die Planung für das streitige

Vorhaben mehrere Jahre zurückreiche. Entsprechend hoch sei der bisher

angefallene Planungsaufwand. Die Interessen der Bauherrschaft an der

Verwirklichung des streitigen Vorhabens seien schon aus dieser Sicht gewichtig.

Diese Auffassung werde auch von der städtischen Bewilligungsbehörde geteilt,

die das Projekt positiv beurteile und die Abweisung des Rekurses beantrage.

b) aa) Zur Frage der negativen Präjudizierung

der künftigen Ordnung durch Gebäu­delängen von mehr als 20 m lassen die

Beschwerdeführenden im Wesentlichen vorbringen, dass es sich bei der von der

Baurekurskommission I herangezogenen verwaltungsgerichtli­chen

Rechtsprechung betreffend die Interessenabwägung im Einzelfall bei der

intertempo­ralen Anwendung von § 234 PBG um eine erst vor kurzem

vorgenommene Modifizierung des Grundsatzes handeln müsse, wonach das im

Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheids gel­tende bzw. voranzuwendende Recht zu

beachten sei. Eine entsprechende Praxis­änderung bzw. Präzisierung sei

jedenfalls bisher nicht veröffentlicht worden. Das im Sinn des Ver­trauensschutzes

unter Umständen berechtigte Abstellen auf das im Zeitpunkt des Bauent­scheids

geltende Recht könne hier nicht in Frage kommen; denn die fast fünfjährige

Dauer des Rechtsmittelverfahrens sei einzig und allein auf das Verhalten der

Bauherrschaft zu­rückzuführen (was näher dargelegt wird). Jedenfalls seien die

Nachbarrekurrenten dafür nicht verantwortlich. Die Bauherrschaft habe daher

keinen Anspruch auf eine privilegierte Behandlung, die im ausnahmsweisen

Verzicht auf die Voranwendung des künftigen Rechts bestünde. Selbst wenn dem

privaten Beschwerdegegner aus nicht nachvollziehbaren Grün­den die Bezugnahme

auf das im Zeitpunkt der Baubewilligung geltende Recht zugestanden würde, wäre

das die BZO-1992 und nicht die BZO-BD, die erst mit dem Urteil des Bun­desgerichts

vom 29. Mai 1996 in Kraft getreten sei. Die BZO-1992 beschränke die Gebäu­delänge

im Besonderen Baugebiet II auf 20 m.

bb) Der private Beschwerdegegner lässt zur

Frage der (negativen) Voranwendung der Beschränkung der Gebäudelänge gemäss

BZO-1999 zusammengefasst ausführen, dass gemäss verwaltungsgerichtlicher

Rechtsprechung bei einer Änderung der Rechtslage wäh­rend des

Rechtsmittelverfahrens auf das im Zeitpunkt des letztinstanzlichen Entscheids

geltende Recht abzustellen sei. Schon dieser Grundsatz verbiete eine Beachtung

bzw. An­wendung der BZO-1992. Hinzu komme, dass diese Ordnung nie in Kraft

getreten sei. Gel­tendes Recht sei heute die BZO-BD. Nun habe allerdings der

Gemeinderat der Stadt Zürich am 24. November 1999 eine neue Bau- und

Zonenordnung beschlossen. Diese neue Zo­nenordnung sehe für das Baugrundstück

wiederum eine Beschränkung der Gebäudelänge auf 20 m vor. Die Beachtung

dieser neuen Bau- und Zonenordnung verbiete sich aber auf Grund von Dispositiv

Ziffer II Satz 2 der Verfügung der Baudirektion vom 9. Mai 1995.

Wollte man eine Voranwendung der BZO-1999 gleichwohl in Betracht ziehen, so

würde jedenfalls die nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung im

konkreten Fall vorzu­nehmende Interessenabwägung deutlich gegen eine Voranwendung

des neuen Rechts spre­chen. Das Vertrauen der Bauherrschaft auf die

Anwendbarkeit der Gebäudelängenbe­schränkung gemäss der seit dem 14. Juni

1996.

in Kraft stehenden und auch heute noch geltenden BZO-BD sei zu schützen.

Sodann sei zu beachten, dass die Planung für das um­strittene Projekt mehrere

Jahre zurückgehe. Entsprechend hoch sei der angefallene Pla­nungs-, Beratungs-

und prozessuale Aufwand. Dazu hätten auch umfangreiche Bemühun­gen um eine

einvernehmliche Lösung mit den Nachbarn gehört. Das Bauvorhaben konzen­triere

sich auf den südwestlichen Teil des sehr grossen Grundstücks Kat.Nr. 1

und nehme somit jede nur denkbare Rücksicht auf das unter Schutz gestellte

Gebäude Y-Strasse. Nur ein die privaten Interessen eindeutig überwiegendes

öffentliches Interesse vermöchte eine Voranwendung der in der BZO-1999 erneut

vorgesehenen Beschränkung der Gebäude­länge auf 20 m zu rechtfertigen.

Unzutreffend sei, dass die fast fünfjährige Dauer des erst­instanzlichen

Rechtsmittelverfahrens einzig und allein auf das Verhalten der Bauherrschaft

zurückzuführen sei. Ihr sei gar nichts anderes übrig geblieben, als den Aus­gang

des Pro­vokations- und des Waldfeststellungsverfahrens abzuwarten; denn die

Baubewilligung sei unter dem ausdrücklichen Vorbehalt erteilt worden, dass der

in Frage stehende Grund­stücksteil von einer allfälligen

Unterschutzstellungsmassnahme ausge­nommen werde. Im Übrigen hätten die

Beschwerdeführenden in ihrer Rekursschrift vom 23. Juni 1995 selbst

verlangt, dass das Rekursverfahren bis zum Abschluss des Provoka­tions- und des

Wald­feststellungsverfahrens zu sistieren sei.

c) aa) Nach ständiger Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts gilt vorab in bau- und planungsrechtlichen Angelegenheiten

die Regel, dass bei Änderungen der Rechtslage während der Hängigkeit von

Rechtsmittelverfahren auf das im Zeitpunkt des letztinstanzli­chen Entscheids

geltende Recht abzustellen ist (RB 1982 Nr. 7 = ZBl 84/1983,

S. 41 = ZR 82 Nr. 18; RB 1985 Nr. 116; VGr,

28.

Juni 1985, BEZ 1985 Nr. 20). Heute geltendes Recht ist im

vorliegenden Fall die Verfügung der Baudirektion vom

9.

Mai/7. Dezember 1995 (= BZO-BD). Die BZO-1992 ist nie in Kraft

getreten, und die BZO-1999 steht noch nicht in Kraft. Die BZO-BD als geltendes

Recht erlaubt für den Bereich des Baugrund­stücks (Besonderes

Baugebiet II) unbestritten eine Gebäudelänge von 30 m.

bb) Während der Hängigkeit des

Rekursverfahrens hat der Gemeinderat der Stadt Zürich die BZO-1999

verabschiedet. Diese neue Ordnung ist noch nicht in Kraft getreten. Es fragt

sich, ob die darin vorgesehene, für das Baugrundstück unbestritten geltende Be­schränkung

der Gebäudelänge auf 20 m für das streitige Bauvorhaben zu beachten sei.

In diesem Zusammenhang geht es um die so genannte intertemporale Anwendung von

§ 234 PBG, wobei zu verdeutlichen ist, dass nicht eine während der

Rechtsmittelverfahren ein­getretene Änderung dieser kantonalen Bestimmung in

Frage steht. Vielmehr geht es um eine während der Hängigkeit der

Rechtsmittelverfahren beantragte bzw. beschlossene Än­derung einer kommunalen

planungsrechtlichen Festlegung, hier der Gebäudelängenbe­schränkung.

Vereinfachend bezeichnet das Verwaltungsgericht diese rechtliche Situation als

intertemporale Anwendung von § 234 PBG. Da in einem solchen Fall nicht

neues Recht in Kraft getreten ist, sondern massgebliche planungsrechtliche

Festlegungen während der Hängigkeit von Rechtsmittelverfahren geändert worden,

aber noch nicht rechtskräftig sind, hat das Verwaltungsgericht für diese

Rechtslage eine besondere Praxis entwickelt. Nach dieser Rechtsprechung, an der

festzuhalten ist, hängt die Beachtung der neuen planungs­rechtlichen Festlegung

von einer Interessenabwägung im konkreten Fall ab (RB 1985 Nr. 116

lit. b; VGr, 28. Juni 1985, BEZ 1985 Nr. 20 Erw. 4

lit. b). Entgegen der Auffas­sung der Beschwerdeführenden handelt es sich

damit bei dieser Praxis keineswegs um eine nicht veröffentliche oder erst vor

kurzem vorgenommene Modifizierung bzw. Änderung der Rechtsprechung. Die von den

Beschwerdeführenden kritisierte Praxis ist im Übrigen seit dem Jahr 1985

in mehreren (nicht mehr publizierten) Entscheiden bestätigt worden. Zu Recht

ist die Baurekurskommission I von dieser Rechtsprechung ausgegangen. Nicht

ge­folgt werden könnte in diesem Zusammenhang der Auffassung des privaten

Beschwerde­gegners, dass Änderungen planungsrechtlicher Festlegungen, die vom

Gemeinderat erst nach Erteilung der kommunalen Baubewilligung beantragt

worden sind, unter dem Titel der intertemporalen Anwendung von § 234 PBG

nicht mehr zu berücksichtigen seien (Be­schwerdeschrift S. 9 f.).

Kommt es zur intertemporalen Anwendung einer Bestimmung, so ist die betreffende

Vorschrift mit ihrem vollen materiellen Inhalt anzuwenden. Im Hinblick auf die

erforderliche Konkretisierung der Änderung einer Festlegung verlangt § 234

PBG in der Fassung vom 1. September 1991, dass jedenfalls ein Antrag des

Gemeinderats vor­liegen muss und z.B. nicht schon ein die Änderung verlangender

parlamentarischer Vor­stoss oder eine entsprechende Initiative ausreicht, um

von einer in Änderung stehenden Festlegung auszugehen (VGr, 24. September

1999, VB.99.00196 [zur Publikation im Re­chenschaftsbericht 1999 bestimmt]). Es

muss daher (auch) bei der intertemporalen Anwen­dung von § 234 PBG (wie

bei der ordentlichen Anwendung der Vorschrift) jedenfalls ein an die

Legislative gerichteter Antrag des Gemeinderats betreffend die Änderung einer

pla­nungsrechtlichen Festlegung Beachtung finden. Daran vermag der Hinweis des

privaten Beschwerdegegners auf § 353 PBG nichts zu ändern. Auch hängt die

intertemporale An­wendung von § 234 PBG nicht von der Anfechtung der

Baubewilligung durch einen Nach­barn ab. Die neue rechtliche Situation ist von

Amtes wegen zu beachten. Im vorliegenden Fall liegt im Übrigen nicht nur der

Antrag des Stadtrats vom Dezember 1998 vor, was für die Beachtung der neuen

Ordnung unter dem Gesichtspunkt von § 234 PBG wie gesagt bereits genügen

würde. Hinzu kommt, dass der Gemeinderat der Stadt Zürich als Legisla­tive die

neue Bau- und Zonenordnung am 24. November 1999 festgesetzt hat.

Anzufügen ist, dass die BZO-1992 im

vorliegenden Verfahren nicht zu beachten ist. Diese Bau- und Zonenordnung ist

nie rechtskräftig geworden. Sie ist daher nicht geltendes Recht. Wie erwähnt

sind als neues geltendes Recht die BZO-BD und als unter dem Ge­sichtspunkt von §

234.

zu beachtende Festlegung die BZO-1999 an ihre Stelle getreten. Materiell

ändert das insoweit nichts, als sowohl die BZO-1992 als auch die BZO-1999 für

das Baugrundstück maximale Gebäudelängen von 20 m festlegen.

d) Damit stellt sich die Frage, ob die gemäss

der zitierten Rechtsprechung vorzu­nehmende Interessenabwägung für oder gegen

die Voranwendung der Gebäudelängenbe­schränkung auf 20 m gemäss BZO-1999

spreche. Rekurskommission und privater Be­schwerdegegner vertreten die

Auffassung, dass die Interessen der Bauherrschaft klar gegen die Beachtung der

in der BZO-1999 vorgesehenen Beschränkung der Gebäudelänge auf 20 m

sprächen und damit von der gemäss BZO-BD erlaubten Länge von 30 m

auszugehen sei. Die Beschwerdeführenden vertreten den gegenteiligen Standpunkt.

Die Baurekurskommission I ist zum

Schluss gekommen, dass die mehrere Jahre zu­rückreichende Planung und der damit

verbundene hohe Planungsaufwand gegen eine ne­gative Voranwendung der BZO-1999

sprächen. Das ist nicht zu beanstanden. Das Bauge­such ist am 10. Januar

1995.

eingereicht worden. Daraus folgt, dass die Planung jedenfalls im Jahr 1994

(wenn nicht gar 1993) aufgenommen werden musste. Entgegen der Auffas­sung der

Beschwerdeführenden trifft es sodann nicht zu, dass (ausschliesslich) der

private Beschwerdegegner die lange Dauer des Rekursverfahrens zu vertreten

habe. Wohl ist rich­tig, dass letzterer das Gesuch um Verfahrenssistierung bzw.

die Begehren um deren Ver­längerung gestellt hat. Entscheidender Grund dafür

war das Waldfeststellungsverfahren sowie das Unterschutzstellungsverfahren

betreffend das Gebäude Vers.Nr. 2219. Die heu­tigen Beschwerdeführenden

haben im Übrigen in ihrer Rekursschrift vom 23. Juni 1995 ebenfalls die

Sistierung des Rekursverfahrens beantragt (Antrag Ziff. 4). Ferner haben

sie im Rekursverfahren verlangt, dass die Baubehörde anzuweisen sei,

"bezüglich der Be­stockung im südöstlichen Teil des Baugrundstücks ein

Waldfeststellungsverfahren einzu­leiten". Zu beachten ist sodann, dass die

BZO-BD, die die Gebäudelänge auf 30 m be­grenzt, am 9. Mai 1995

erlassen wurde. Die Baubewilligung ihrerseits trägt das Datum des 30. Mai

1995.

Von Gewicht ist nun aber insbesondere auch, dass die Bausektion der Stadt

Zürich Abweisung des Rekurses beantragte. Sie stellt nun gleicherweise den

Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. Jedenfalls macht sie keine überwiegenden

öffentlichen Inte­ressen geltend, die für eine negative Voranwendung der

BZO-1999 auf das streitige Vor­haben sprechen würden. Schliesslich ist darauf

hinzuweisen, dass das auf dem Baugrund­stück im Bereich der Y-Strasse stehende

Hauptgebäude ebenfalls eine Länge von 25 m auf­weist. Ähnliches gilt für

die auf den Nachbargrundstücken Kat.Nrn. 2 und 3 stehenden,

auf der Grenze aneinander gebauten Häuser. Sie sind zusammen annähernd

25.

m lang. Insge­samt ist der Baurekurskommission I zu folgen, dass

gewichtige private Interessen gegen eine Voranwendung der BZO-1999 sprechen und

es an entgegenstehen­den überwiegenden öffentlichen Interessen fehlt.

- Angesichts dieser Rechtslage erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob

schon Dispositiv Ziffer II Satz 2 der Verfügung der Baudi­rektion vom

9.

Mai 1995 gegen eine Voranwendung der neuen Gebäudelängenbeschrän­kung

spreche, wie der private Beschwerdegegner geltend macht.

Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt

als unbegründet.

4.

a) Streitig sind sodann die in den

Untergeschossen der Häuser 2 und 3 geplanten Wohnungen bzw. die für

die Freilegung der Untergeschosse geplanten Abgrabungen. Da­für ist die

Bewilligung ursprünglich verweigert worden (Dispositiv Ziffer II in

Verbindung mit lit. t und u der Erwägungen der Bewilligung vom

30.

Mai 1995). Diesen Entscheid hat die Bausektion am 13. Januar 1999

in Wiedererwägung gezogen und die in den Unterge­schossen der Häuser 2

und 3 geplanten Wohnungen (je zwei Zweizimmerwohnungen) bzw. die dafür

erforderlichen Abgrabungen bewilligt.

aa) Ihren ursprünglichen Entscheid hat die

Bausektion damit begründet, dass Ab­grabungen in der Höhe zwischen 1,5 und

2,4 m vorgesehen seien, was mit Art. 8 Abs. 5 BauO nicht

vereinbar sei. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilli­gung

seien nicht gegeben, da keine besonderen Voraussetzungen vorlägen.

bb) Die Bewilligung vom 13. Januar 1999

hat die Bausektion zusammengefasst damit begründet, dass gemäss Art. 9

BZO-BD ein anrechenbares Untergeschoss nur ge­stattet sei, wenn dafür keine

wesentlichen Abgrabungen oder Aufschüttungen erforderlich seien. Nach der

Praxis der Bausektion zu dieser Bestimmung seien Abgrabungen im Um­fang von ca.

5% der maximal zulässigen Gebäudehöhe erlaubt. Weitergehende Abgrabun­gen

könnten ausnahmsweise bewilligt werden, wenn die Gebäudehöhe auch bezüglich des

gestalteten Terrains eingehalten sei und wenn keine nachteiligen ästhetischen

Auswirkun­gen entstünden. Vor diesem Hintergrund lasse sich die Verweigerung

der Bewilligung für die Wohnungen im Untergeschoss der beiden Häuser 2

und 3 nicht aufrechterhalten. Wür­den die Abgrabungen in dem Mass

reduziert, dass die erlaubte Gebäudehöhe von 8,10 m vom gestalteten Terrain

aus eingehalten sei, so sei für eine ausreichende Belichtung der Wohnungen im

Untergeschoss gesorgt. Die Abgrabungen betrügen allerdings auch dann mehr als

5% der Gebäudehöhe. Dafür könne jedoch angesichts der besonderen Topografie des

Baugrundstücks eine Ausnahmebewilligung erteilt werden. Weitergehende Abgrabun­gen

seien zulässig für die Freilegung eines maximal 1,5 m breiten

Sitzplatzausgangs.

b) Die Baurekurskommission I ist auf den

gegen die Bewilligungserteilung vom 13. Januar 1999 erhobenen Rekurs nicht

eingetreten. Sie hat zusammengefasst erwogen, dass die Rekurrenten nicht

anführten, warum sie durch den Entscheid vom 13. Januar 1999 nachteilig

berührt seien. Das sei auch nicht erkennbar. Optisch seien sie durch die Abgra­bungen

kaum betroffen, da die von der X-Strasse zurückversetzten Gebäude 2

und 3 durch das Gebäude 1 weitgehend abgedeckt und für die

Rekurrenten praktisch nicht ein­sehbar seien. Auch wenn durch den Einbau von je

zwei Kleinwohnungen in den Unterge­schossen der Häuser 2 und 3 eine

geringfügige Erhöhung der Nutzungsintensität resultiere, würden die Rekurrenten

dadurch nicht in besonderer Weise betroffen. Das gelte namentlich auch in

lärmmässiger Hinsicht, da die Zahl der Abstellplätze nicht erhöht werde. Den Re­kurrenten

sei daher ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse abzusprechen. Gleich wäre zu

entschei­den, wenn die Wohnungen bereits mit der Stammbewilligung vom

30.

Mai 1995 erlaubt worden wären. In diesem Fall hätte ein schutzwürdiges

Interesse deshalb gefehlt, weil die Rekurrenten mit ihren Einwänden gegen die

Abgrabungen ihr Prozessziel, nämlich eine Aufhebung des angefochtenen

Bewilligungsentscheids, nicht hätten erreichen können. Vielmehr wäre von einem

ohne weiteres heilbaren Mangel auszugehen gewesen. Da dessen Behebung den

Rekurrenten keinerlei Entlastung verschafft hätte, wäre eine solche Anord­nung

ausser Betracht gefallen.

c) aa) Zur Frage der Legitimation lassen die

Beschwerdeführenden im Wesentli­chen vorbringen, dass die

Baurekurskommission I auf die Rügen der unzulässigen Abgra­bungen und der

unstatthaften Ausnahmebewilligung hätte eintreten müssen. Die Be­schwerdeführenden

seien aufgrund der räumlichen Nähe ihrer Parzellen zum Baugrund­stück

unbestritten zur Rekurserhebung legitimiert. Das gelte aber auch infolge der

zahlrei­chen Rügen, die die ganze oder teilweise Aufhebung der Baubewilligung

zum Ziel hätten. Der zur Rechtsmittelerhebung legitimierte Nachbar habe das

Recht, alle Rügen zu erheben, die das Bauvorhaben ins Wanken bringen könnten.

Er müsse seine Legitimation nicht für jeden einzelnen Einwand dartun. Indem

einzelne Rügen losgelöst von allen anderen Ein­wänden gegen das Bauprojekt wie

ein separater Rekurs behandelt würden, werde die vom Bundesrecht

vorgeschriebene Legitimation in unzulässiger Weise eingeschränkt. Die von den

zürcherischen Instanzen geübte Praxis sei wohl in denjenigen Fällen angebracht,

wo ein Nachbar nur gerade solche Rügen vorbringe, die entweder Teile des

Bauvorhabens be­träfen, die er nicht sehen könne oder die wirklich untergeordnete

Mängel kritisierten, die mit einer Nebenbestimmung geheilt werden könnten.

Bringe er indessen noch andere Ein­wendungen vor, zu deren Erhebung er

zweifelsfrei legitimiert sei, müssten alle Vorbringen geprüft werden. Ein

solcher Fall sei hier gegeben (was näher dargelegt wird).

bb) Der private Beschwerdegegner schliesst

sich unter Verweisung auf die Begrün­dung des Rekursentscheids der Auffassung

der Baurekurskommission I an. Die von den Beschwerdeführenden vertretene

Auffassung widerspreche der seit RB 1987 Nr. 3 ständi­gen Praxis des

Verwaltungsgerichts. Weder in der Rekursschrift noch in der Beschwerde­begründung

legten die nachbarlichen Einsprecher dar, dass und warum sie durch die in Frage

stehenden Abgrabungen mehr als beliebige Dritte betroffen seien. - Die

Bausektion der Stadt Zürich bringt vor, dass die von der

Baurekurskommission I vertretene Auffassung jedenfalls vertretbar sei und

auf der Linie der verwaltungsgerichtlichen Praxis liege.

d) Die damalige Bausektion des Stadtrats von

Zürich hat in ihrem Entscheid vom 30. Mai 1995 die Bewilligung für die in

Frage stehenden Untergeschosswohnungen in den Häusern 2 und 3 wie

bereits erwähnt verweigert (Dispositiv Ziffer II) und zwar wegen

übermässiger, Art. 8 Abs. 5 BauO verletzender Abgrabungen (lit. t

und u der Erwägungen). Damit waren diese Fragen nicht Gegenstand des mit

Rekursschrift vom 23. Juni 1995 an­hängig gemachten Rekursverfahrens.

Aufgrund der am 14. Juni 1996 in Kraft getretenen BZO-BD hat die

Bausektion die Untergeschosswohnungen am 13. Januar 1999 bewilligt. Das

ist ein neuer baurechtlicher Entscheid, der allein und ausschliesslich die

Frage der Untergeschosswohnungen bzw. der Abgrabungen beschlägt. Warum sie

durch diesen Ent­scheid in eigenen schützenswerten Interessen mehr als

Dritte oder die Allgemeinheit be­rührt seien, haben die Rekurrierenden in der

Rekursschrift vom 15. Februar 1999 mit kei­nem Wort ausgeführt (zur

Darlegung der die Rechtsmittelbefugnis begründenden Sachum­stände vgl.

RB 1980 Nrn. 7 und 8, 1986 Nr. 10; François Ruckstuhl, Der

Rechtsschutz im zürcherischen Planungs- und Baurecht, ZBl 86/1985,

S. 295 ff.). Die Beschwerdeführenden übersehen, dass es sich beim

Entscheid der Bausektion der Stadt Zürich vom 13. Januar 1999 um eine neue

baurechtliche Bewilligung handelt. Der Hinweis auf die in der Rekurs­schrift

vom 23. Juni 1995 gegen die Bewilligung vom 30. Mai 1995 erhobenen

Rügen hilft ihnen daher nichts. Mit der Baurekurskommission I ist im

Übrigen festzuhalten, dass nicht zu erkennen ist, warum die Beschwerdeführenden

durch die im Streit liegenden Abgrabun­gen in eigenen schützenswerten

Interessen mehr als Dritte oder die Allgemeinheit berührt sein sollten. Die

Grundstücke Kat.Nrn. 4 und 5 befinden sich südwestlich und

jen­seits der X-Strasse. Die Abgrabungen im Bereich der Häuser 2

und 3 werden weitest­gehend durch das Haus 1 sowie durch das davor

liegende gewachsene Terrain verdeckt und sind von den beiden Grundstücken aus

praktisch nicht wahrnehmbar. Jedenfalls ist auf­grund der tat­sächlichen

Verhältnisse und der vorgebrachten Rügen nicht ersichtlich, dass die Beschwer­deführenden

durch die streitigen Abgrabungen in eigenen schützenswerten Interessen qua­lifiziert

beeinträchtigt würden (vgl. RB 1982 Nr. 19). Es liegt auch nicht ein

Tatbestand wie etwa bei der Verletzung von Bestimmungen über Abstände oder

Geschoss­zahlen vor, wo sich die Normverletzung klar aus der gesetzlich

vorgeschriebenen Zahl er­gibt.

Wollte man annehmen, dass zwischen dem

ursprünglichen baurechtlichen Ent­scheid vom 30. Mai 1995 und der Bewilligung

vom 13. Januar 1999 ein derart enger Zu­sammenhang bestehe, dass die

beiden Bewilligungen als Einheit zu betrachten seien und der Beschluss vom

13.

Januar 1999 als Teil der Stammbewilligung vom 30. Mai 1995 zu

würdigen sei, so dass die in der Rekursschrift vom 23. Juni 1995

dargelegte Legitimations­begründung auch für die Anfechtung der Bauerlaubnis

vom 13. Januar 1999 ihre Geltung habe, so würde das den

Beschwerdeführenden nicht helfen. Die Eventualbegründung der

Baurekurskommission I, wonach den Beschwerdeführenden ein schutzwürdiges

Interesse in diesem Fall vorab deshalb fehlen würde, weil sie mit den Einwänden

gegen die Abgra­bungen ihr Prozessziel, nämlich die Aufhebung der

Baubewilligung insgesamt nicht errei­chen könnten, da sich der Mangel ohne

weiteres mit einer für die Beschwerdeführenden belanglosen Nebenbestimmung

beheben liesse, wäre jedenfalls vertretbar und stünde mit der

verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung im Einklang (RB 1987 Nr. 3).

Die Be­schwerdeführenden haben mit ihrem Rekurs vom 23. Juni 1995 die

völlige Aufhebung der Baubewilligung vom 30. Mai 1995 beantragt. Der

Eventualantrag bezog sich ausschliess­lich auf eine Rückversetzung von

Gebäude 1 sowie auf eine Verschiebung der Zufahrt zur Unterniveaugarage.

Die Beschwerde ist damit auch hinsichtlich

der gerügten Abgrabungen unbegrün­det.

5.

Die Beschwerdeführenden machen

schliesslich eine Verletzung von § 238 Abs. 2 PBG geltend. Sie rügen,

dass sich die Baurekurskommission I bei der Prüfung der Einord­nungsfrage

eine zu weit gehende Zurückhaltung auferlegt habe. Ferner verlangen sie wie

schon im Rekursverfahren, dass das Gebäude 1 hinter die Baulinie zurück zu

versetzen sei. Damit könne eine bessere Einordnung erreicht werden. Eine

entsprechende Auflage dränge sich hier schon deshalb auf, weil angesichts der

Schutzobjektsqualität der auf dem Bau­grundstück stehenden Villa § 238

Abs. 2 PBG zur Anwendung komme.

a) Die Baurekurskommission I hat vorab

den Inhalt von § 238 PBG sowie die von der Rechtsprechung zu dieser

Bestimmung entwickelten Grundsätze dargelegt. Insbeson­dere hat sie auf den der

örtlichen Baubehörde bei der Anwendung von § 238 Abs. 1 und 2

PBG wie auch bei der "Kann-Vorschrift" von Absatz 3 der

Bestimmung zustehenden Er­messensspielraum hingewiesen. Einen vertretbaren

Ermessensentscheid der kommunalen Behörde dürfe die Rekurskommission nicht

durch eigene Ermessensausübung ersetzen. Im Verhältnis zu den entlang der

X-Strasse stehenden Gebäuden habe das Bauvorhaben keinen erhöhten Gestaltungs-

und Einordnungsanforderungen zu genügen. Eine besondere Rück­sichtnahme im Sinn

von § 238 Abs. 2 PBG sei lediglich im Hinblick auf die unter Schutz

gestellte herrschaftliche Villa erforderlich. Davon sei jedoch das

nächstgelegene der ge­planten Mehrfamilienhäuser rund 100 m entfernt, so

dass eine optische Beeinflussung jenes Objekts gegenwärtig nur in geringem

Umfang und bei einer zu erwartenden Über­bauung des dazwischen liegenden

Bereichs des Baugrundstücks künftig überhaupt nicht mehr ge­geben sei. Soweit

daher die städtische Bausektion dem streitigen Vorhaben sowohl von der

Gestaltung wie auch vom Volumen her eine genügende Gestaltung attestiere, sei

ihr Ent­scheid nicht zu beanstanden. Der Realisierung eines auf die Baulinie

gestellten Ge­bäudes stehe entgegen der Auffassung der Rekurrierenden auch

§ 238 Abs. 3 PBG nicht entgegen. Die der Baubehörde durch diese Norm

eingeräumte Möglichkeit, die Belassung vorhande­ner Bäume zu verlangen, bestehe

nicht uneingeschränkt, sondern erfordere eine Interessen­abwägung im

Einzelfall. Hier würde die Auflage, die einige wenige Meter von der X-Strasse

zurückversetzen Bäume zu erhalten, die Überbaubarkeit des Grund­stücks No.1

erheblich beeinträchtigen. Insbesondere würde verunmöglicht, ein Gebäude auf

die Baulinie zu stel­len. Es sei daher mit § 238 Abs. 3 PBG ohne

weiteres vereinbar, wenn die Bausektion da­von abgesehen habe, die Erhaltung

vorhandener Bäume zu verlangen und stattdessen der vom privaten Rekursgegner

vorgesehenen Pflanzung von Bäumen am Trottoirrand zuge­stimmt habe.

b) Der private Beschwerdegegner sowie die

Bausektion der Stadt Zürich schliessen sich hinsichtlich der Frage der

Einordnung im Wesentlichen der von der Baurekurskom­mission I vertretenen

Auffassung an.

c) Vorab ist festzuhalten, dass die Kognition

des Verwaltungsgerichts bei der Über­prüfung der Frage, ob ein Bauvorhaben mit

§ 238 PBG vereinbar sei, eingeschränkt ist. Dem Gericht steht keine freie

Ermessenskontrolle zu. Es kann nur rechtsverletzende Er­messensfehler

korrigieren (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Abs. 2

lit. c des Verwal­tungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Eine derartige Rechtsverletzung kann nun aber weder der Bausektion der Stadt

Zürich noch der Baurekurskommission I vorge­worfen werden. Letztere hat

sich eingehend mit der Frage der Einordnung befasst. Ihre Erwägungen sind

überzeugend. Es kann darauf verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in

Verbindung mit § 70 VRG). Die Beschwerdeführenden bringen vor, es sei

geltende Praxis, dass aus Gründen der Einordnung der Anspruch, gemäss den

primären Baubeschränkungs­nor­men zu bauen, eingeschränkt werden könne. Umso

mehr sei es keineswegs abwegig, eine Rückversetzung hinter eine Baulinie zu

verlangen, wenn damit eine bessere Einordnung erreicht werden könne. Dem ist zu

entgegnen, dass es nach der Rechtsprechung des Ver­waltungsgerichts nur in

besonders gelagerten Ausnahmefällen zulässig ist, vom Bauherrn aus Gründen der

Einordnung eine Reduktion des erlaubten Gebäudevolumens zu verlangen

(RB 1990 Nr. 78; VGr, 6. Februar 1992, VB.91/0115; VGr,

22.

August 1996, VB. 96.00050). Gleiches muss vorliegend hinsichtlich

der von den Beschwerdeführenden verlangten Rückversetzung von Gebäude 1

hinter die Baulinie gelten. Jedenfalls genügt es für eine solche Anordnung

nicht, wenn damit nach Auffassung der Beschwerdeführenden "eine bessere

Einordnung ermöglicht wird". Eine Rückversetzung von Gebäude 1 hinter

die Baulinie hätte im Übrigen zur Folge, dass auch die Häuser 2 und 3

bergseits zurückver­setzt werden müssten. Was damit unter dem Gesichtspunkt der

Einordnung gewonnen wäre, ist schwer zu sehen. Wenn die Beschwerdeführenden in

diesem Zusammenhang auf die Schutzobjektsqualität der im Bereich der Y-Strasse

stehenden Villa verweisen, so spricht diese Qualität gerade nicht für die

verlangte Rückversetzung hinter die Baulinie der X-Strasse. Im Übrigen wird die

unter Schutz gestellte Villa durch die im Bereich der X-Strasse ge­planten drei

Häuser offenkundig nicht beeinträchtigt. Aus was für ande­ren Gründen hier

§ 238 Abs. 2 PBG zur Anwendung kommen sollte, ist nicht zu sehen. Mit

der Baure­kurskommission I ist festzuhalten, dass jedenfalls die entlang

der X-Strasse stehenden Häu­ser keine Anwendung von § 238 Abs. 2 PBG

gebieten. Zu bemerken ist in diesem Zusam­menhang, dass die Häuser der

Beschwerdeführenden sowie deren Nachbar­bauten aus­nahmslos auf der Baulinie

stehen. Sodann ist festzuhalten, dass es sich bei § 238 Abs. 3 PBG,

wie die Baurekurskommission I zutreffend festgehalten hat, um eine

"Kann-Vor­schrift" handelt. Indem die Bausektion hier darauf

verzichtet hat, die Erhaltung vorhan­dener Bäume zu verlangen, und statt dessen

angeordnet hat, dass als Ersatz für die Baum­reihe entlang der X-Strasse

ausschliesslich grosskronige, einheimische Bäume zu wählen seien, die dem

Gesamtbild der X-Strasse entsprechen, ist das mit § 238 Abs. 3 PBG

verein­bar. Darin ist der Baurekurskommission I ohne weiteres zu folgen.

Jedenfalls liegt auch in diesem Zusammenhang kein rechtsverletzender Entscheid

vor. Anzufügen ist, dass Anord­nungen, welche auf die Erhaltung von das Quartierbild

prägenden Pflanzen ab­zielen, al­lein nach Massgabe des Natur- und

Heimatschutzrechts angeordnet werden kön­nen (RB 1996 Nr. 79).

Die Beschwerde ist gestützt auf die

vorstehenden Erwägungen insgesamt abzuwei­sen.

6.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

...

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00124 | Lexipedia