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Entscheid

VB.2000.00126

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00126

24. August 2000Deutsch8 min

(URT.2000.5755)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. In der Stadt Zürich werden

die Leistungen der Spitex (spitalexterne Kranken- und Gesundheitspflege)

einerseits von den Spitex-Vereinen des Quartiers oder der Region

(Gemeindekrankenpflege, Hauspflege und teilweise Haushilfe), anderseits von der

A (Haushilfe) erbracht.

Am 21. März 2000 traf das Gesundheits-

und Umweltdepartement der Stadt Zürich den Beschluss "Spitex Stadt Zürich

/ Strukturentscheid und Umsetzung". Darin ist festge­halten, dass die

Stadt Zürich gemäss Leitbild zwei strategische Strukturziele verfolge. Ei­nerseits

sollen alle Spitexleistungen von einer Trägerschaft angeboten werden

("Spitex aus einer Hand"), anderseits soll die Tradition der

"Quartierverwurzelung" beibehalten werden. Bis zum Jahr 2004 seien

die Trägerschaften auf vier bis sieben Spitexorganisationen zu reduzieren.

Diese müssten in den Quartieren verwurzelt sein und ihre Leistungen in geo­graphisch

sinnvollen Gebieten in der Stadt Zürich erbringen. Aufgrund dieser Entwick­lungsziele

habe die Stadt entschieden, auf den 1. Januar 2001 die Leistungsaufträge

über alle Sparten der Spitex an die bestehenden Spitex-Vereine zu erteilen. Der

A verblieben die bestehenden Leistungsaufträge der Stadt für den

Mahlzeitendienst, den Reinigungsdienst und im Sozialbereich.

Erwägungen

II. Mit Eingabe vom 30. März 2000 erhob

die A beim Verwaltungs­gericht Beschwerde gegen den Entscheid des

Gesundheits- und Umweltde­partements der Stadt Zürich. Sie beantragte zur

Hauptsache, den Entscheid vom 21. März 2000 aufzuhe­ben und die

Beschwerdegegnerin "anzuweisen, im Zusammenhang mit den Leistungsauf­trägen

über alle Sparten der Spitex-Leistungen in der Stadt Zürich das offene oder das

se­lektive Verfahren i.S. von Art. 12 lit. a bzw. lit. b IVöB

anzuwenden". Das Gesundheits- und Umweltdepartement der Stadt Zürich

stellte mit Eingabe vom 19. April 2000 den An­trag, auf die Beschwerde sei

nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten

werde.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit

rechtserheblich, in den nachfolgen­den Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Der

Beschwerdegegner stellt in Abrede, dass sein Entscheid vom 21. März 2000

betreffend Erteilung von Leistungsaufträgen über alle Sparten der Spitex an die

bestehen­den Spitex-Vereine eine Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Sinn

der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen darstelle und daher mit

der unmittelbaren Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss den

spezialgesetzlichen Bestimmungen angefochten werden könne.

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht

steht gegen alle Entscheide einer Ge­meindebehörde über die Vergabe eines

öffentlichen Auftrags zur Verfügung. Für Vergaben im Anwendungsbereich der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaf­fungswesen vom

25.

November 1994 (IVöB) ergibt sich dies aus § 3 des Gesetzes über

den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom

22.

September 1996 (IVöB-BeitrittsG) in Verbindung mit Art. 15 IVöB.

Für andere Vergaben hat der Regie­rungsrat mit § 1 Abs. 3 der

Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) gestützt auf § 2

Abs. 2 und § 7 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die Bestimmungen des

Beitrittsgesetzes und der Verordnung auf öffentliche Beschaffungen der

Gemeinden anwendbar erklärt, soweit es durch das Bundesgesetz vom

6.

Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM) verlangt wird (vgl. VGr,

24.

März 1999, BEZ 1999 Nr. 13, E. 1; Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22).

2.

Zu prüfen ist vorab, ob der in der

"Verfügung" des Gesundheits- und Umwelt­departements der Stadt Zürich

vom 21. März 2000 geregelte Gegenstand seiner Natur nach als ein den

Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen unterliegender "öffent­licher

Auftrag" zu qualifizieren sei.

a) Gemäss

Art. 6 IVöB findet die Interkantonale Vereinbarung Anwendung auf die

Vergabe von Bauaufträgen, Lieferaufträgen und Dienstleistungsaufträgen,

letztere nach Anhang I Annex 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom

15.

April 1994 über das öffent­li­che Beschaffungswesen (Government

Procurement Agreement [GPA]; SR 0.632.231.422). Dieser ist sinngemäss in

Anhang 2 zur kantonalen Submissionsverordnung wiedergegeben und umschreibt

kraft § 4 Abs. 1 SubmV den Anwendungsbereich dieser Verordnung bezüg­lich

Dienstleistungsaufträge.

Der streitige "Auftrag" stellt von

vornherein keinen Bauauftrag oder Lieferauftrag im Sinn der genannten

Bestimmungen dar. Er fällt aber auch nicht unter Anhang I Annex 4 des

GATT/WTO-Übereinkommens oder Anhang 2 zur kantonalen Submissionsverord­nung.

Dies bedeutet aber noch nicht, dass er vom Submissionsrecht gar nicht erfasst

wird; denn nach der "Auffangregelung" von § 4 Abs. 2 SubmV

gilt § 1 Abs. 2 und 3 SubmV auch für öffentliche Aufträge, die

in der IVöB oder in den Anhängen zu dieser Verordnung nicht erwähnt werden

(vgl. Antrag des Regierungsrats vom 18. Juni 1997 an den Kantons­rat,

ABl 1997, 890). Derartige "öffentliche Aufträge" werden mithin

nach § 1 Abs. 2 und 3 SubmV vergeben. Es ist daher weiter zu

prüfen, ob die hier zu beurteilende Streitsache als ein "anderer",

d.h. nicht in den erwähnten Anhängen aufgeführter Dienstleistungsauftrag dem

öffentlichen Beschaffungswesen untersteht. Voraussetzung dazu ist, dass er als "öf­fentlicher"

Auftrag zu qualifizieren ist.

b) Unter öffentlichem Beschaffungswesen

versteht man den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Mitteln durch den Staat, die

dieser zu seiner Aufgabenerfüllung benötigt. Kon­sument der Leistung ist

das Gemeinwesen, Produzent der Leistung ist eine private Unter­nehmung

(René Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini, Öffentliches Wirtschafts­recht,

Basel 1998, S. 395 N. 5; BGE 125 I 209 E. 6b). Bei

"öffentlichen" Aufträgen handelt es sich mithin stets um

Rechtsgeschäfte, mit denen die öffentliche Hand sich gegen ent­sprechende

Bezahlung die für ihre Tätigkeit nötigen Sachmittel und Leistungen beschafft,

d.h. um "Einkäufe" des Staates (VGr, 6. Juli 2000,

VB.2000.00194, E. 1).

aa) Die spitalexterne Krankenpflege (Spitex)

ist eine Einrichtung der sozialen Kranken- und Unfallversicherung und

bundesrechtlich im Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die

Krankenversicherung (KVG) sowie in der dazugehörigen Verordnung über die

Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 (KVV) geregelt. Das KVG schreibt für

die ganze Wohnbevölkerung eine obligatorische Krankenpflegeversicherung vor

(Art. 3 ff. KVG). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung wird

durch Krankenkassen und - mit Bewilligung - durch private

Versicherungseinrichtungen betrieben (Art. 11 KVG). Die obligatorische

Krankenpflegeversicherung übernimmt die so genannten Pflichtleistungen

(Art. 24 KVG), worunter grundsätzlich auch die spitalexterne Krankenpflege

fällt (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG; vgl. hierzu auch

Gebhard Eugster, in: Schweizerisches Bundes­verwaltungsrecht, Basel 1998,

Krankenversicherung, S. 58 N. 113). Leistungen der gesetz­lichen

Krankenpflegeversicherung können vom Versicherten nur beansprucht werden, wenn

sie von einem zugelassenen Leistungserbringer erbracht werden (Art. 35

Abs. 2 lit. e KVG; Eugster, S. 122 N. 237). Organisationen

der Spitex werden nach Art. 51 lit. a KVV nur zugelassen, wenn sie

nach der Gesetzgebung des Kantons, in dem sie tätig sind, zuge­lassen sind

(Eugster, S. 125 N. 243). Nach § 59 des Gesundheitsgesetzes vom

4.

November 1962, in der Fassung vom 6. September 1987

(GesundheitsG), haben die Gemeinden für die spitalexterne Kranken- und

Gesundheitspflege zu "sorgen"; sie können diese Aufgabe privaten

Stellen übertragen.

Honorarschuldner der erbrachten Leistung der

Spitex sind grundsätzlich die Versi­cherten. Diese haben den

Leistungserbringern die Leistung zu vergüten und besitzen einen

Rückerstattungsanspruch gegen den Versicherer. Ein direkter Anspruch des

Leistungser­bringers gegenüber dem Versicherer besteht nur, wenn diese eine

entsprechende Vereinba­rung treffen (Art. 42 Abs. 1 und 2 KVG).

bb) Aus den aufgezeigten Grundsätzen der

sozialen Kranken- und Unfallversiche­rung ist ersichtlich, dass hier die Stadt

Zürich nicht "Konsument" einer Dienstleistung im Sinn des

öffentlichen Beschaffungswesens ist. Die Dienstleistung wird von Gesetzes we­gen

dem Patienten/Versicherten erbracht und nicht - auch nicht

mittelbar - der Stadt Zü­rich. Daran ändert nichts, dass die Stadt Zürich

die Leistungen der Spitex subventioniert, im Geschäftsjahr 1998 zu 15%

(Städtische Gesundheitsdienste, Zahlen und Fakten zu Spi­tex "heute",

S. 2 f.). Wie gesehen, müssen die Leistungen der Spitex nach der

Gesetzge­bung des Kantons "zugelassen" werden (Art. 51 KVV), d.h.

entsprechend § 59 Gesund­heitsG durch die Gemeinde selber besorgt oder

einer privaten Stelle übertragen werden. Der Entscheid einer Gemeinde, mit

welchem - wie hier - die Aufgaben der Spitex einer privaten

Organisation übertragen und diese damit im Sinn der erwähnten bundesrechtlichen

Vorschriften "zugelassen" wird, ist vor allem im Hinblick darauf von

rechtlicher Bedeu­tung, dass Versicherte, welche diese Organisation in Anspruch

nehmen, mit einer Rücker­stattung im Rahmen der obligatorischen

Krankenversicherung rechnen können. Dieser Ent­scheid stellt keine öffentliche

Beschaffung dar und untersteht weder den Vorschriften des Binnenmarktgesetzes

noch jenen des interkantonalen und kantonalen Vergaberechts. Die Stellung des

Gemeinwesens ist ähnlich derjenigen bei der Erteilung einer Konzession zum

Plakataushang auf öffentlichem Grund, welche ebenfalls keine öffentliche

Beschaffung darstellt (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b). Die direkte

Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss Art. 15 IVöB und § 3

IVöB-BeitrittsG steht daher gegen den angefochtenen Be­schluss des

Beschwerdegegners nicht zur Verfügung. Auf die Beschwerde ist nicht einzu­treten.

3.

Laut § 5 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 sind Eingaben an eine

unzuständige Verwaltungsbehörde von Amtes wegen an die zuständige

Verwaltungsbehörde weiterzuleiten. Vorliegend ist strittig, ob es sich beim

Entscheid des Gesundheits- und Umweltdepartementes der Stadt Zürich vom

21.

März 2000 um eine rekursfähige Anordnung im Sinn dieses Gesetzes handelt.

Die Beschwerde macht zudem praktisch ausschliesslich Verletzungen der

- nicht anwendbaren - Bestimmungen des öf­fentlichen

Beschaffungswesens geltend. Aus diesem Grund ist von einer Weiterleitung der

Eingabe der Beschwerdeführerin vom 30. März 2000 an den Bezirksrat Zürich

abzusehen.

4.

...

Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:

1.

Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2.

...