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Entscheid

VB.2000.00142

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00142

7. Juni 2000Deutsch15 min

(URT.2000.5643)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Die 1964 als

Staatsangehörige der Philippinischen Republik geborene A erlangte im

Dezember 1986 durch Heirat mit dem Schweizer C die schweizerische

Staatsangehörigkeit. Seither lebt sie in der Schweiz. Aus einer voreheli­chen

Beziehung entstammt der am 5. Januar 1985 geborene Sohn D, welchen

sie bei ihrer Übersiedlung in die Schweiz dessen Grossmutter zur Betreuung

übergab.

A stellte am 11. Januar 1999 bei der

Fremdenpolizei des Kantons Zürich das Gesuch um Einreisebewilligung für ihren

Sohn im Sinn des Familien­nachzugs. Am 10. Februar 1999 beantwortete sie

die ihr zugestellten Fragen zu den bishe­rigen Lebensumständen. Die Direktion

für Soziales und Sicherheit wies das Gesuch mit Verfügung vom 9. März 1999

ab.

Erwägungen

II. Gegen diesen

Entscheid rekurrierte A mit Eingabe vom 11. März 1999 an den

Regierungsrat. Am 1. März 2000 wies der Regierungsrat den Rekurs ab.

III. Am 12. April

2000.

erhob A Beschwerde an das Verwal­tungs­gericht, dem sie beantragen

liess, der Beschluss des Regierungsrats sei aufzuheben und es sei die Be­willigung

zum Familiennachzug von D zu erteilen; even­tuell sei die Sache an die

Vorinstanz zu neuer Entscheidung zu­rückzuweisen, unter Ko­sten‑ und

Entschädigungsfolgen zulasten des Staates Zürich.

Die Staatskanzlei

beantragte mit Stellungnahme vom 8. Mai 2000 namens des Re­gierungsrats

die Abweisung der Beschwerde.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

a) Die Beschwerde an

das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremden­polizei zulässig, soweit

die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen­steht (§ 43

Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG] in der Fassung vom 8. Juni 1997). Dies ist der

Fall bei Entscheiden betreffend Auf­enthalts‑ und

Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person einen

bundesrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b

Ziff. 3 des Bundesrechtspfle­gegesetzes vom 16. Dezember 1943).

b) Nach Art. 17

Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung

der Ausländer (ANAG) haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf

Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, sofern sie mit ihren Eltern zusammen

wohnen. Sei­nem systematischen Zusammenhang nach bezieht sich Art. 17

Abs. 2 Satz 3 ANAG zwar nur auf nachzugsberechtigte ausländische

Eltern. Weil dies jedoch eine Schlechterstellung ausländischer Kinder von

Schweizer Bürgern zur Folge hätte, ist aus Grün­den der Rechtsgleichheit

Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG in solchen Fällen analog anzu­wen­den

(BGE 118 Ib 153 E. 1b). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerde­führerin

die Absicht bekundet, ihren Sohn D in ihren Haushalt aufzunehmen. Zum

Zeit­punkt der Ge­suchseinreichung am 11. Januar 1999 war dieser

14-jährig. Die analog geltenden Anspruchsvoraus­set­zungen von Art. 17

Abs. 2 Satz 3 ANAG sind daher grundsätzlich erfüllt.

Die Beschwerdeführerin

macht allerdings geltend, als Schweizerbürgerin könne sie sich für den Nachzug

ihres Kindes auf die analoge Anwendung von Art. 7 Abs. 1 ANAG

berufen. Es sei nicht einzusehen, warum ausländische Ehegatten von Schweizer

Bürgern im Verhältnis zu deren eigenen minderjährigen Kindern eine bevorzugte

Stellung im Rah­men des Familiennachzugs geniessen sollten. Das Bundesgericht

habe sich soweit ersicht­lich noch nie mit der Frage nach einer analogen

Anwendung von Art. 7 Abs. 1 ANAG befasst.

Wie dargelegt hat das

Bundesgericht zur Lückenfüllung auf die analoge Anwen­dung von Art. 17

Abs. 2 ANAG verwiesen. Den Grund hierfür erblickte das Gericht darin, dass

eine Schlechterstellung von Kindern mit einem schweizerischen Elternteil

gegenüber Kindern mit einem ausländischen Elternteil unsinnig sei. Ernsthafte,

sachliche Gründe für eine solche Schlechterstellung seien nicht ersichtlich

(BGE 118 Ib 153 E. 1b). Diese Gleichbehandlung von Kindern

ausländischer und Schweizer Bürger liegt denn auch auf der Hand und erscheint

entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin als sachgerecht. Mit der von ihr

postulierten Gleichstellung von ausländischen Kindern mit ausländischen Ehe­gatten

von Schweizer Bürgern würden dagegen neue Ungleichheiten geschaffen, nämlich

eine Besserstellung ausländischer Kinder von Schweizer Bürgern gegenüber den

Kindern niedergelassener Ausländer. Ohne eine gesetzliche Grundlage ist eine

solche Besserstel­lung und die damit einher gehende Ungleichbehandlung unter

Kindern abzulehnen und an der vom Bundesgericht gewählten Lückenfüllung

festzuhalten; eine analoge Anwendung von Art. 7 Abs. 1 ANAG auf

ausländische Kinder von Schweizer Bürgern - und somit auf den Sohn der Beschwerdeführerin

- ist abzulehnen.

c) Einen Rechtsanspruch

auf Familiennachzug begründet indes auch Art. 8 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), wel­che Vorschrift einem ledigen

und minderjährigen Kind das Zusammenleben mit seinen in der Schweiz wohnenden

El­tern garantiert, sofern diese über ein gefestigtes Aufenthalts­recht in der

Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und in­takt

ist (vgl. BGE 118 Ib 153 E. 1c, 119 Ib 81 E. 1c).

Die Beschwerdeführerin

macht geltend, durch die jährlichen Besu­che auf den Philippinen und die

Aufenthalte von D in der Schweiz einerseits sowie durch regen

telefonischen und brieflichen Kontakt anderseits eine tatsächlich gelebte Be­ziehung

zu pflegen. Überdies erbringe sie finanzielle Unterstützungsleistungen für

ihren Sohn. Die Voraussetzungen für eine Be­ru­fung auf Art. 8 Abs. 1

EMRK sind damit ebenfalls ge­ge­ben.

d) Auf die Beschwerde ist

somit einzutreten und der Anspruch der Beschwerdefüh­rerin auf Familiennachzug

unter dem Aspekt von Art. 17 Abs. 2 ANAG und Art. 8 Abs. 1

EMRK zu prüfen. Ob die Voraussetzungen für die Verwirklichung der

Rechtsansprüche im konkre­ten Fall gegeben sind, ist Gegenstand der materiellen

Erwägungen (vgl. BGE 122 II 289 E. 1d).

2.

Mit der Beschwerde

wird in formeller Hinsicht beanstandet, dass D als Hauptperson nie zu

seiner Meinung angehört worden sei. Dies widerspreche klarerweise Art. 12

der UNO-Kinderrechtekonvention vom 20. November 1989 (SR 0.107).

Die

UNO-Kinderrechtekonvention verlangt nicht zwingend, das betroffene Kind

persönlich (mündlich) anzuhören. Die Anhörung hat lediglich in angemessener

Weise zu erfolgen und kann somit je nach den Umständen auch schriftlich oder

über einen Vertreter stattfinden. Vorliegend hat sich D in einem

ausführlichen Brief zur Frage nach sei­ner Übersiedlung in die Schweiz

geäussert (act.--). Zudem kann im Sinn des Antrags der Beschwerdeführerin davon

ausgegangen werden, dass sie selbst den Standpunkt des Kindes vertritt. Die

Anforderungen von Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention erweisen sich

damit als erfüllt (vgl. BGE 124 II 361 E. 3c).

3.

a) Zweck des

Familiennachzugs ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermögli­chen. Der

Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG verdeutlicht, dass das

Zusammenle­ben der Gesamtfamilie rechtlich abgesichert werden soll; das Gesetz

verlangt ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern zusammen wohnen werden.

Leben die Eltern jedoch ge­trennt, kann es gar nicht um die Zusammenführung der

Gesamtfamilie gehen. In solchen Situationen entspricht es dem Gesetzeszweck

nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzu­nehmen. Ein

Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zum in der Schweiz le­benden,

den Nachzug anbegehrenden Elternteil die vorrangige fa­miliäre Beziehung unter­hält.

Neben der Berücksichtigung der bisherigen Verhältnisse können auch nachträglich

ein­getretene oder gar künftige Umstände wesentlich werden. Nicht allein

entscheidend kann sein, in welchem Land das Kind seinen bisherigen Lebens­mittelpunkt

hatte, bliebe doch sonst ein Nachzugsrecht praktisch immer wirkungslos. Zu be­rück­sich­ti­gen

ist aber, wo und bei wem das Kind bisher gelebt hat. Vor­be­hal­ten blei­ben

Fäl­le, in denen klare Anhalts­punk­te für neue fa­mi­liäre Ab­hängigkeiten ‑ zum

Beispiel beim Tod des sorgebe­rech­tig­ten El­tern­teils oder bei neu sich

abzeichnenden Pflegebedürfnissen ‑ oder für eine wesentliche

Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen (BGE 125 II 585

E. 2a, 125 II 633 E. 3a, je mit Hinweisen).

b) Es kommt nicht selten

vor, dass Kinder von Ausländern, die ohne ihre Familie in die Schweiz

übersiedelt sind, im Herkunftsland nicht oder nicht hauptsächlich vom an­deren

Elternteil weiter betreut und aufgezogen werden, sondern dass stattdessen andere

An­gehörige der Verwandtschaft diese Versorgungs‑ und Erziehungsaufgaben

wahrnehmen. Wird die Elternrolle von anderen Personen als den Eltern

übernommen, verlagern sich re­gelmässig auch die Beziehungsintensitäten. In

solchen Fällen sind die Beziehungen, die das Kind einerseits mit dem

nachzugsberechtigten Elternteil und andererseits mit der oder den Personen

verbindet, welche im Ausland die Elternrolle übernehmen, gegeneinander

abzuwägen (BGE 124 II 361 E. 3a, 125 II 585 E. 2c).

Letztlich geht es um die Frage, wo das nachzuziehende Kind seine vorrangigen

familiären Bindungen hat. Der Kindes­nach­zug ist nur dann zu bewilligen, wenn

die Würdigung der gesamten Umstände zum Schluss führt, dass das nachzuziehende

Kind zum hier lebenden Elternteil in engerer Beziehung steht (RB 1998

Nr. 54; vgl. auch BGr, 29. November 1999,2A.343/1999).

Diese Auslegung von

Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG steht nicht im Widerspruch zu

Art. 8 Abs. 1 EMRK. Auch wenn diese Bestimmung unter anderem die

familiäre Bezie­hung nicht verheirateter oder geschiedener Eltern zu ihren

Kindern schützt, räumt sie grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht

auf Nachzug eines Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, ein

weniger enges Verhältnis zum Kind hat als der an­dere Elternteil oder sonstige

Verwandte, die für das Kind sorgen, und seine Beziehung zum Kind weiterhin

pflegen kann (BGE 124 II 361 E. 3a, mit Hinweisen; vgl. auch

Jochen Frowein/Wolfgang Peukert, EMRK-Kommentar, 2. A., Kehl/Strassburg/Arlington

1996, Art. 8 Rz. 26).

c) Das Bundesgericht

anerkennt zwar, dass es gute Gründe geben kann, die Fami­li­engemeinschaft in

der Schweiz erst nach Jahren herzustellen; solche Gründe müssten sich je­doch

aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (BGE 125 II 585 E. 2a,

mit Hinwei­sen). Ernsthaft könne sich die Frage des nachträglichen

Familiennachzugs darum in der Regel nur bei Kindern stellen, die zwar während

mehrerer Jahre im Ausland von ande­ren Familienangehörigen (anderer Elternteil,

Grosseltern usw.) betreut worden seien, zum Zeitpunkt der Gesuchstellung aber

noch längst nicht 18 Jahre alt seien und wenn Gewähr geboten sei, dass sie

sich unter Führung des hier lebenden Elternteils in der Schweiz ange­messen

integrieren könnten. Ebenfalls zu beachten seien schliesslich die Umstände der

Gesuchstellung (BGr, 29. Oktober 1998,2A.92/1998).

d) Damit die dargelegten

Voraussetzungen des Familiennachzugs im konkreten Fall sachgerecht überprüft

werden können, müssen die Gesuchsteller ihren Teil zur Sachver­halts­aufklärung

beitragen. Das Bundesgericht hat hierzu festgestellt, dass die im Verwal­tungsverfahren

grundsätzlich geltende Untersuchungsmaxime durch die Mitwirkungs­pflicht der

Parteien relativiert wird, die namentlich insoweit greift, als eine Partei das

Ver­fah­ren durch eigenes Begehren eingeleitet hat oder darin eigene Rechte

geltend macht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezieht sich die

Mitwirkungspflicht natur­ge­mäss gerade auf solche Tatsachen, die eine Partei

besser kennt als die Behörden und die von der Behörde ohne Mitwirkung der

gesuchstellenden Person gar nicht oder nicht mit ver­nünfti­gem Aufwand erhoben

werden könnten. In Fällen mit ausländerrechtlichem Be­zug treffe dies

insbesondere auf die von den Gesuchstellern behaupteten persönlichen Um­stän­de

in ihrer Heimat zu; solche Tatsachen liessen sich erfahrungsgemäss von den

schwei­zerischen Behörden, wenn überhaupt, so nur mit erschwertem Aufwand

abklären (BGE 122 II 385 E. 4c/cc, 124 II 361 E. 2b). An

die von der beschwerdeführenden Partei im Rahmen der Mitwirkungspflicht zu

erbringenden Nachweise sind dabei hohe Beweisan­forderungen zu stellen (BGE

124.

II 361 E. 4c).

Daraus folgt, dass die

gesuchstellende Person darzulegen hat, wie oft und in wel­cher Form sie den

persönlichen Kontakt zum nachzuziehenden Kind pflegt und in welchem Aus­mass

sie es wirtschaftlich unterhält. Wird eine Verschiebung der Vorrangigkeit der

per­sönlichen Beziehung des Kindes geltend gemacht, so muss im einzelnen und

soweit mög­lich dokumentiert ausgeführt werden, wie sich die Veränderung der

Umstände auf die Be­treuungsverhältnisse auswirkt. Dazu ist eine Beschreibung

unerlässlich, wo genau, bei wem und in welchem Beziehungs‑ und

schulischen Umfeld das Kind bisher gelebt hat. Ins­be­sondere sind Adressen,

Anzahl, Namen und Geburtsdaten der im gleichen Haushalt le­ben­den Personen

ebenso zu nennen wie Ort, Dauer und Art des bisherigen Schulbesuchs so­wie der

gegenwärtige Ausbildungsstand des nachzuziehenden Kindes. Es ist sodann auf­zu­zeigen,

welche der genannten Elemente von der Veränderung im einzelnen betroffen sind

und welche Folgen dies für Betreuung und Erziehung des Kindes zeitigt. Wird

geltend ge­macht, die bisher betreuende Person sei dazu aus gesundheitlichen

Gründen nicht mehr in der Lage, so ist der Krankheitsverlauf aufzuzeichnen und

sind ärztliche Zeugnisse bei­zu­bringen, die sich zu den Auswirkungen der

Gesundheitsstörung auf die altersgerechte Be­treuung des Kindes äussern oder

Rückschlüsse darauf zulassen (vgl.

VGr, 21. April 1999, VB.1999.00038 [zur Publikation vorgesehen]). Die

Folgen der Beweislosigkeit trägt dabei jene Partei, die aus dem unbewiesen

gebliebenen Sachumstand Rechte ableitet (Al­fred Kölz/Jürg Boss­hart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zü­rich 1999, § 7 N. 5).

4.

a) Aus den Akten und

den Erhebungen der kantonalen Fremdenpolizei ergibt sich Folgendes:

Die Beschwerdeführerin

überliess D im Alter von rund 17 Monaten ihrer Mutter in Manila zur

Pflege und Erziehung. Zum eigenen Vater hat D keine Bezie­hung. Wie mit

der Beschwerde bestätigt wird, hat die heute 60-jährige Grossmutter D

eine gute Betreuung geboten. D besucht auf den Philippinen die Schule

und lebt in geordneten und stabilen Verhältnissen. Neben den telefonischen und

brieflichen Kontakten besuchte die Beschwerdeführerin ihren Sohn gemäss ihren

Angaben vom 10. Februar 1999 jährlich zwischen fünf bis sechs Wochen in

den Philippinen.

b) Der Regierungsrat ging

angesichts der langjährigen Betreuung durch die Gross­mutter davon aus, dass D

unzweifelhaft zu ihr die massgebende und vorrangige Beziehung habe.

Gesundheitliche oder sonstige Hinderungsgründe für die Fortführung der von der

Grossmutter bisher ausgeübten Betreuung ihres Enkels würden nicht geltend ge­macht

und seien auch sonst nicht ersichtlich. Somit lägen keine hinreichenden Gründe

für eine Änderung der Betreuungsverhältnisse vor. Schliesslich sei auch nicht

ersichtlich, in­wiefern es der künftigen Entwicklung des jugendlichen Sohnes

förderlich sein sollte, ihn aus dem angestammten Umfeld, seinem Kulturkreis und

seinem Beziehungsnetz herauszu­reissen.

c) Diese Einschätzung des

Regierungsrats ist nicht zu beanstanden. Die bisherige Vorrangigkeit der

Beziehung von D zu seiner Grossmutter liegt angesichts deren

langjähriger Betreuung auf der Hand. In der Beschwerde wird zwar versucht, die

Bezie­hung zwischen Mutter und Kind mit dem Hinweis auf wiederholte Besuche Ds

in der Schweiz und der schliesslichen Behauptung, die Beschwerdeführerin habe

jährlich re­gelmässig während ca. vier Monaten mit D zusammengelebt,

hervorzuheben (S. 9 f.). Mit diesen Vorbringen steht die

Beschwerdeführerin allerdings in krassem Gegen­satz zu ihren eigenen Angaben

vom 10. Februar 1999, worin sie noch auf jährliche Besu­che von fünf bis

sechs Wochen hingewiesen hatte (act. --). Die darüber hin­ausgehenden neuen

Angaben zur Dauer der regelmässigen Besuche sind unglaubhaft. Weiter ist nicht

ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin - abgesehen von den erwähnten Besuchen

- auf die Erziehung Ds Einfluss genommen und somit eine wesentliche

Rolle bei der elterlichen Betreuung übernommen hätte. Zusammengefasst erscheint

die bisherige Beziehung Ds zur Grossmutter klarerweise als vorrangig im

Sinn der Rechtsprechung.

Mit der Beschwerde wird

sodann eine Verschlechterung der Betreuungsmöglich­keiten durch die Grossmutter

geltend gemacht: Sie fühle sich im heutigen Alter und mit der gegebenen

Gesundheit von der Betreuung Ds überfordert; sie leide in den letzten

Jahren in zunehmendem Mass unter Rheumatismus, allgemeiner Müdigkeit und

erhebli­chen Bewegungseinschränkungen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht wären

solcherlei Beschwerden und eine allenfalls damit verbundene Beeinträchtigung

der Betreuung Ds allerdings im einzelnen zu belegen gewesen,

insbesondere etwa durch ein Arztzeug­nis. Das Fehlen eines solchen objektiven

Befunds lässt sich mit der eingelegten Bestäti­gung der Grossmutter

(act. 5/4) keineswegs kompensieren - zumal nicht hier, wo gesund­heitliche

Beschwerden schon seit Jahren vorhanden gewesen sein sollten, jedoch mit der

Beschwer­deschrift erstmals Eingang ins Verfahren gefunden haben. Vor diesem

Hinter­grund ist der Vorinstanz auch insoweit zu folgen, als sie die

Notwendigkeit für eine Ände­rung der Be­treuungsverhältnisse verneint hat; dies

um so mehr, als D im heutigen Alter von 15 Jahren nur noch

beschränkter Betreuung bedarf.

Zudem sind die

Integrationsmöglichkeiten Ds in der Schweiz mit einigen Unsicherheiten

belastet. Er spricht kein Deutsch (vgl. act. --) und würde in der

schwierigen Lebensphase der Pubertät in eine ihm weitgehend fremde Umgebung

gestellt. Vom Beziehungsnetz der Be­kannten und Verwandten in seiner Heimat,

das er sich wäh­rend der Kindheit aufgebaut hat, wä­re er mit einem Schlag

abgeschnitten. Derartige Be­denken liegen unter ande­rem der bun­desgerichtlichen

Praxis zugrunde, nach welcher an einen aufgeschobenen Fa­miliennachzug in

fortgeschrittenem Alter der Kinder strenge Anforderungen zu stellen sind. Dabei

ist auch nicht zu übersehen, dass die Beschwerdefüh­rerin ihr Gesuch in der Stellungnahme

vom 10. Februar 1999 unter anderem damit begrün­det hatte, D habe

ein Alter erreicht, welches im Hinblick auf den Schulabschluss und die

berufliche Ausbildung in der Schweiz kein längeres Zuwarten erlaube

(act. --). Wenn mit der Beschwerde zwar versucht wird, diesen Äusserungen

einen anderen Sinn zu geben, so sind sie doch ein starkes Indiz dafür, dass für

den gewünschten Nachzug Ds dessen berufliche Ausbildung im Vordergrund

steht.

d) In Würdigung

sämtlicher Umstände ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die

Voraussetzungen für den beantragten Familiennachzug nicht erfüllt sind. Dies

führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.

...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2.

...