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Entscheid

VB.2000.00146

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00146

6. Juli 2000Deutsch14 min

(URT.2000.5721)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A. Der Gemeinderat D bewilligte A

am 22. August 1995 die Erstellung eines Vierfamilienhauses mit Garage- und

Ökonomiegebäude als Er­satz für ein bestehendes Bauernhaus an der X-strasse.

Hinsichtlich der projek­tierten je fünf Dachlukarnen auf der südöstlichen und

der nordwestlichen Dachfläche hielt der Gemeinderat fest, dass die De­tailkonstruktionspläne

für die Lukarnen vor der Ausfüh­rung durch die Baubehörde zu prüfen und zu

bewilligen seien (Dispositiv Ziffer 2.7). Am 10. April 1996

verweigerte der Gemeinderat die Bewilligung für eine rund 15 m lange und

0,6 m hohe Sonnenkollek­toranlage auf der südöstlichen Dachfläche zwischen

Firstlinie und Dachlukarnen. Am 30. April 1996 lehnte der Gemeinderat ein

Gesuch um Bewilligung von neu je sieben Dachlukarnen pro Dachfläche ab. Er

begründete diesen Entscheid damit, dass die Dachflä­chen mit je sieben Lukarnen

überladen seien. Am 11. Juni 1996 wurde auch das Gesuch um Bewilligung von

je sechs Lukarnen pro Dachfläche abgelehnt. Da zwischen­zeitlich die Bauarbeiten

an den nicht bewilligten Dachlukarnen wie auch an der Sonnen­kollektoranla­ge

aufgenommen worden waren, kam es zu Baueinstellungsanordnungen.

B. Gegen die gemeinderätlichen Beschlüsse vom

10. April und vom 11. Juni 1996 gelangte A am 3. Mai bzw.

am 3. Juli 1996 rechtzeitig an die Baure­kurskommission IV, je mit

dem Antrag, die betreffenden Beschlüsse seien aufzuheben und die baurechtlichen

Be­willigungen zu erteilen. Die Baurekurskommission IV wies die ver­einigten

Rekurse am 27. Februar 1997 nach Durchführung eines Augenscheins ab. Die

dagegen beim Verwal­tungsgericht erhobene Beschwerde blieb erfolglos (Entscheid

vom 29. August 1997). Eine gegen das Verwaltungsgerichtsurteil beim

Bundesgericht einge­reichte staatsrechtliche Beschwerde wies dieses am 6. April

1998 ab.

C. Am 19. Mai 1998 befahl der

Gemeinderat D dem A unter Androhung der Ersatzvor­nahme im

Unterlassungsfall, die beiden unbewilligten Dachlu­karnen sowie die Sonnen­kollektoranlage

bis spätestens 31. Juli 1998 zu entfernen. Dieser Beschluss blieb unange­fochten.

Die am 19. August bis zum 7. September 1998 erstreckte

Beseitigungsfrist ver­strich ungenutzt.

Erwägungen

II. A. Mit Beschluss vom 29. September

1998.

eröffnete der Gemeinderat D dem A, dass die streitige

Sonnenkollektoranlage auf dem Gebäude X-strasse im Sinn einer Ersatzvor­nahme

am 9. und 10. November 1998 entfernt werde. Da­gegen rekurrierten A

sowie die Stockwerkeigentümergemeinschaft B, nämlich B.1, B.2

sowie B.3 am 27. Oktober 1998 mit gemeinsamer Eingabe an die

Baurekurskommission IV, mit dem Antrag, die Beschlüs­se vom 19. Mai

und vom 29. September 1998 seien aufzuheben.

B. Ebenfalls am 29. September 1998 trat

der Gemeinderat D auf ein Ge­such um Umgestaltung (Vergrösserung) der

streitigen Sonnenkollektoranlage nicht ein. Mit Rekurs­eingabe vom

2.

November 1998 gelangten die erwähnten Rekurrenten auch dagegen an die

Baurekurskommission IV. Sie beantragten, auch dieser Beschluss sei

aufzuheben.

C. Mit Beschluss des Gemeinderats D

vom 15. Juni 1999 wurden die Stockwerkei­gentümer B verpflichtet,

die A am 29. September 1998 angedrohte Demontage der Son­nenkollektoranlage

zu dulden. Mit Beschluss vom gleichen Tag berichtigte der Gemeinde­rat das

Rubrum des Beschlusses vom 29. September 1998, gemäss welchem auf das Ge­such

zur Umgestaltung der Sonnen­kollektoren nicht eingetreten worden war. Mit

separa­ten Rekurseingaben vom 19. Juli 1999 gelangten die erwähnten

Rekurrenten auch dagegen an die Baurekurskommission IV. Sie beantragten,

die Beschlüsse hinsichtlich der Ersatz­vornahme seien aufzuheben. Sodann seien

die das Umbauvorhaben betreffenden Beschlüs­se aufzuheben, und der Gemeinderat D

sei einzuladen, das Baugesuch materiell zu behan­deln.

D. Mit Entscheid vom 9. März 2000

vereinigte die Baurekurskommission IV die vier Verfahren und wies die

Rekurse ab.

III. Mit Beschwerde vom 14. April 2000

beantragten A sowie die Stockwerkeigen­tümergemeinschaft B dem

Verwaltungsgericht, der Re­kursentscheid vom 9. März 2000 sei aufzuheben

und die Angelegenheit zur weiteren Ab­klärung an den Gemeinderat D

zurück­zuweisen. Ferner sei eine mündliche Ver­handlung durchzuführen. Die

Baurekurskommis­sion IV beantragte am 9. Mai 2000, die Beschwerde sei

abzuweisen. Den nämlichen An­trag stellte der Gemeinderat D mit

Beschwerdeantwort vom 22. Mai 2000. Beschwerdefüh­rer und Beschwerdegegner

ver­langten ferner je die Zusprechung einer Parteientschädi­gung.

Die Erwägungen gemäss angefochtenem

Rekursentscheid sowie die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften

werden - soweit erforderlich - nachstehend wiederge­geben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerdeführer stellen unter Hinweis

auf § 59 Abs. 1 des Verwaltungs­rechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959/8. Juni 1997 (VRG) den prozessualen Antrag, es sei eine mündliche

Verhandlung durchzuführen. Diesem Begehren ist keine Folge zu ge­ben. Zur

Klärung des Sachverhalts ist jedenfalls eine solche Verhandlung nicht erforder­lich.

Die tatsächlichen Verhältnisse ergeben sich mit hinreichender Deutlichkeit aus

den Akten. Unter Vorbehalt der sich aus Art. 6 Ziff. 1 der

Europäischen Menschenrechtskon­vention (EMRK) ergebenden Anforderungen haben

die Parteien keinen Rechtsanspruch auf Durchführung einer mündlichen

Verhandlung. Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht aus Art. 29

Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18.

April 1999 (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungs­rechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 59 N. 1). Art. 6 Ziff. 1 EMRK gebietet

(gestützt auf ein entsprechendes Begehren) nur dann die Durchführung einer

mündlichen (und öffentlichen) Verhandlung, wenn eine zivilrechtliche

Streitigkeit oder eine strafrechtliche Anklage vorliegt. Ob es hier um eine

zivilrechtliche Streitigkeit geht, ist fraglich. Wohl hat das Bundesgericht in

zwei Entscheiden vom 4. Januar 1995 entschieden, dass

vollstreckungsrechtliche Angelegenheiten nicht unter den Begriff der

zivilrechtlichen Ansprüche fallen (Urteile 1P.539/1995 und 1A.209/1995,

1P.479/1995). Dabei hat das oberste Gericht auf Mark E. Villiger (Handbuch der

Europäischen Men­schenrechtskonvention, 1. A., Zürich 1993,

S. 230, Rz. 385) verwiesen. In der neuesten Auflage dieses Werks

kommt nun aber Villiger unter Hinweis auf ein Urteil des Europäi­schen

Gerichtshofs aus dem Jahr 1998 zum Schluss, dass "faktisch auch das

Zwangsvoll­streckungsverfahren Art. 6 unterstellt" sei (Mark E. Villiger,

Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A.,

Zürich 1999, S. 249, Rz. 390). Der Frage ist nicht weiter

nachzugehen. Selbst wenn man annehmen wollte, es liege eine Streitigkeit über

einen zivil­rechtlichen Anspruch im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor,

wäre zu beachten, dass es sich bei den zürcherischen Baurekurskommissionen um

unabhängige gerichtliche Instanzen handelt. Ein Antrag um Durchführung einer

mündlichen (öffentlichen) Verhandlung muss daher schon im Rekursverfahren

gestellt werden (RB 1996 Nr. 1; VGr, 9. März 2000,

VB.1999.00341; VGr, 16. Juni 1999, VB.98.00297; VGr, 22. November

1996, VB.96.00130; vgl. auch RB 1995 Nr. 12). Im vorliegenden Fall

ist in den Verfahren vor Baurekurskommission IV kein Begehren um

Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt worden. Es ist nicht Sache

des Verwaltungsgerichts, als oberste kantonale gericht­liche Instanz erstmals eine

solche Verhandlung durchzuführen.

2.

a) Materieller Ausgangspunkt für die

vorliegende Rechtsstreitigkeit ist das Ver­waltungsgerichtsurteil vom

29.

August 1997. Mit diesem Entscheid hat das Gericht die Auffassung des

Gemeinderats D und der Baurekurskommission IV geschützt, dass der

Einbau von mehr als fünf Dachlukarnen pro Dachfläche sowie die Anbringung der

ei­gen­mächtig erstellten Sonnenkollektoranlage im Ausmass von rund 15 m

Länge und 0,6 m Höhe weder mit den in der Kernzone von D für die

Dachgestaltung geltenden Vorschriften noch mit § 238 Abs. 2 des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) vereinbar seien. Die

gegen das Verwaltungsgerichtsurteil erhobene staats­rechtliche Be­schwerde hat

das Bundesgericht wie erwähnt am 6. April 1998 abgewiesen. Damit ist ma­teriell

rechtskräftig und auch für das heutige Verfahren verbindlich entschie­den

worden, dass mehr als fünf Dachlukarnen pro Dachfläche sowie die erwähnte

Sonnen­kollektoran­lage nicht bewilligungsfähig sind. Diese Fragen können im

vorliegenden Voll­streckungs­verfahren nicht mehr aufgeworfen werden. An der

massgeblichen Rechtslage ändert nichts, dass die in Frage stehende Liegenschaft

nachträglich in Stockwerkeigentum umgewandelt worden ist. Die neuen bzw.

weiteren Eigentümer sind mit in die Rechtsstel­lung des frühe­ren

Alleineigentümers A eingetreten (VGr, 12. Juni 1987, BEZ 1987

Nr. 22 = ZBl 89/1988, S. 261). Baurechtliche Entscheide sind

sachbezogene Anordnungen und nicht an eine bestimmte Person gebunden (René A.

Rhinow/Beat Krä­henmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

Ergänzungsband, Basel und Frank­furt am Main 1990, Nr. 30 IId;

Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zü­rich 1991, Rz. 25).

Daraus folgt, dass im heutigen Zeitpunkt die materiellen Fragen, über die im

genannten Verwal­tungsgerichtsurteil befunden worden ist, auch von den (neuen)

Stockwerkeigentümern nicht mehr aufgeworfen werden können.

b) Generell gilt, dass im Vollzugs- oder

Vollstreckungsverfahren auf die materiell­rechtlichen Fragen nicht

zurückgekommen werden kann. Es kann nichts mehr vorgebracht werden, was im

Entscheidverfahren, das mit der Sachverfügung abgeschlossen wurde, hätte

geltend gemacht werden können. Entspricht eine Vollzugsanordnung inhaltlich der

rechtskräftigen Sachverfügung und werden dem Befehlsadressaten keine neuen

Pflichten überbunden, so ist die Vollzugsanordnung nicht anfechtbar. Eine

erneute Überprüfung die­ser Fragen liefe auf eine doppelte Beurteilung der

Sachverfügung hinaus (RB 1969 Nr. 10 = ZBl 71/1970, S. 154 =

ZR 69 Nr. 86; RB 1981 Nr. 24; RB 1983 Nr. 113 =

BEZ 1983 Nr. 37; RB 1985 Nr. 13; VGr, 19. Februar

1987, BEZ 1987 Nr. 20; Kölz/Bosshart/Röhl, § 30

N. 57 ff.; Hanspeter Geiser, Rechtsschutz im

Verwaltungsvollstreckungsverfahren, St. Gallen 1978, S. 120; Mäder,

Rz. 607 mit Hinweisen). Auf materielle Einwände ist daher im

Vollstreckungsverfahren nicht mehr einzutreten. Gegen vollstreckungsrechtliche

An­ordnungen kann nur noch geltend gemacht werden, die Sachverfügung sei von

Anfang an nichtig gewesen oder durch nachträglich eingetretene Umstände

rechtswidrig oder ge­gen­standslos geworden. Ferner können Mängel gerügt

werden, die in der Vollstreckungs­an­ordnung selber begründet sind

(Unverhältnismässigkeit der Wiederherstellung des recht­mässigen Zustands, zu kurze

Fristansetzung; dazu Kölz/Bosshart/Röhl, § 30 N. 57 ff.).

3.

Im vorliegenden Fall hat der Gemeinderat D

dem A am 19. Mai 1998 unter Andro­hung der Ersatzvornahme im

Unterlassungsfall befohlen, die beiden unbewilligten Dachlu­karnen sowie die

Sonnenkollektoranlage bis spätestens 31. Juli 1998 zu entfernen. Dieser

Beschluss blieb unangefochten. Er ist mithin ebenfalls rechtskräftig. Damit ist

im heutigen Zeitpunkt jedenfalls A auch mit rein

vollstreckungsrechtlichen Einwänden, insbesondere mit der Rüge der

Unverhältnismässig­keit der vollständigen Entfernung der Kollektoran­lage,

ausgeschlossen. Darin ist der Bau­rekurskommission IV und dem

Beschwerdegegner ohne weiteres zu folgen. Vollstre­ckungsrechtliche Rügen

hätten in einem gegen den Ge­meinderatsbeschluss vom 19. Mai 1998

einzuleitenden Rekursverfahren vorgebracht wer­den müssen. Daran ändern die Ge­meinderatsbeschlüsse

vom 29. September 1998 und vom 15. Juni 1999 nichts. In keinem dieser

Beschlüsse hat der Gemeinderat D seine Anordnung gemäss Entscheid vom

19.

Mai 1998 unter irgend einem Gesichtspunkt in Frage gestellt oder gar

auf die Wieder­herstellung des rechtmässigen Zustands verzichtet. Im (ersten)

Beschluss vom 29. September 1998 ging es um die Ankündigung des genauen

Datums der Ersatzvornahme. In dem dagegen erhobenen Rekurs konnte die

vollstreckungsrechtliche Anordnung gemäss Gemeinderatsbeschluss vom

19.

Mai 1998 nicht mehr in Frage gestellt werden. Mit dem zweiten

Beschluss vom 29. September 1998 trat der Gemeinderat auf das Gesuch um Um­gestaltung

(Vergrösserung) der Kollektoranlage nicht ein. Die Beschlüsse vom 15. Juni

1999.

beinhalten (hinsichtlich der zwei neuen Grundeigentümer) einerseits die

Duldung der A angedrohten Demontage der Sonnenkollektoren und anderseits

eine Kor­rek­tur des Rubrums des (zweiten) Beschlusses vom 29. September

1998, mit welchem auf das Gesuch zur Umgestaltung der Sonnenkollektoren nicht

eingetreten worden war.

4.

a) Es fragt sich, ob sich die Rechtslage

angesichts der Aufteilung der Liegen­schaft in Stockwerkeigentum und des damit

verbundenen Auftretens zweier weiterer Grundeigentümer anders darstelle. Das

ist zu verneinen. Aus den Akten ergibt sich, dass am 12. August 1998 eine

Besprechung zwischen den Parteien einerseits und dem Gemein­depräsidenten sowie

der Vorsteherin des Bauamts anderseits stattgefunden hat (Brief des

Gemeinderats vom 19. August 1998 an B.2). Thema war eine

Erstreckung der bis 31. Juli 1998 laufenden Frist für die Entfernung der

Kollektoranlage, wie sie mit dem Be­schluss des Gemeinderats vom 19. Mai

1998.

angeordnet worden war. Die Frist wurde am 19. August 1998, also

wenige Tage nach der erwähnten Besprechung, bis zum 7. September 1998

verlängert. Auch die erstreckte Frist verstrich ungenutzt. Aus dieser Sach- und

Rechtslage ergibt sich klar, dass die beiden neuen Eigentümer vom Voll­stre­ckungsbefehl

vom 19. Mai 1998 Kenntnis hatten. Hätten die neuen Stockwerkeigentü­mer

diesen Beschluss anfechten wollen, hätten sie umgehend dessen Zustellung

verlangen und dazumal dagegen rekurrieren müssen. Mit dem Rekurs vom

27.

Oktober 1998 konnte das nicht mehr geschehen. Die Rechtslage ist die

nämliche wie bei der Anfechtung einer im vereinfachten Verfahren ergangenen

baurechtlichen Bewilligung durch einen Nachbar, dem der Beschluss nicht eröffnet

worden ist, der aber nachträglich davon Kenntnis erhält (RB 1981

Nr. 144; VGr, 16. Juni 1999, VB.99.00098 [zur Publikation im

Rechenschafts­bericht 1999 bestimmt]). Ob und wann der Gemeinderat D von

der Aufteilung der Liegen­schaft X-strasse in Stockwerkeigentum Kenntnis

erhalten hat, ist dabei nicht entscheidend. Nicht mehr in Frage gestellt werden

konnte der Vollstreckungsbefehl vom 19. Mai 1998 auch mit dem gegen den

Beschluss des Gemeinderats vom 15. Juni 1999 gerichteten Re­kurs (Pflicht

zur Duldung der Ersatzvornahme). Es wäre auch nicht einzusehen, warum die

Beschwerdeführer B.2 und B.3 die Ersatzvornahme nicht

zu dulden hätten, nachdem sie den Vollstreckungsbefehl vom 19. Mai 1998

gegen sich gelten lassen müssen. Im Übrigen trifft es angesichts des geschilderten

Sachverhalts offenkundig nicht zu, dass die neuen Stockwerkeigentümer durch die

Duldungsanordnung vom 15. Juni 1999 wie durch einen Blitz aus heiterem

Himmel getroffen worden sind. Festzuhalten ist sodann, dass mit einem Rekurs

gegen einen Beschluss, mit dem lediglich noch das Datum der Er­satzvornahme

festgelegt wird (Beschluss des Gemeinderats vom 29. September 1998), am

grundsätzli­chen Vollstreckungsbefehl vom 19. Mai 1998 nicht mehr

gerüttelt werden kann, dies auch nicht mit der Behauptung der

Unverhältnismässigkeit. Angesichts der vorstehend geschil­derten Sach- und

Rechtslage erweist sich auch der Vorwurf der Verweigerung des rechtli­chen

Gehörs als unbegründet.

b) Es ist nicht Sache des Gemeinderats, ein

bewilligungsfähiges neues Projekt aus­zuarbeiten. Gleichwohl hat das der

Gemeinderat D in Zusammenarbeit mit dem Amt für Raumordnung und

Vermessung getan. Die Beschwerdeführer haben diese Lösung abge­lehnt

(Rekursentscheid S. 14 f.; Beschwerdeschrift S. 12 f.). Es

bleibt mithin beim rechts­kräftigen Befehl vom 19. Mai 1998. Wenn die

Beschwerdeführer geltend machen, die Kollektoranlage sei nicht zwingend zu

entfernen, so widerspricht dieser Standpunkt dem rechtskräftigen Beschluss vom

19.

Mai 1998. Im Übrigen würden auch die in der Be­schwerdeschrift

(S. 10) vorgeschlagenen Varianten (zum überwiegenden Teil) die Entfer­nung

der bestehenden Kollektoranlage bedingen. Das gilt jedenfalls für jede

Veränderung der Lage der Kollektoren, für eine firstbündige Lösung sowie für

ein Kaschieren der Kol­lektoren hinter oder auf den Dachaufbauten. Dabei darf

nicht vergessen werden, dass beide Dachflächen mit je fünf Lukarnen bereits

erheblich belastet sind. Keinesfalls ist es Sache des Verwaltungsgerichts, nach

bewilligungsfähigen Lösungen zu suchen.

c) Zu Recht ist der Gemeinderat auf das

Baugesuch vom 24. August 1998 um Um­gestaltung (Vergrösserung) der

bestehenden streitigen Kollektoranlage nicht eingetreten. Die diesbezüglichen

Erwägungen der Baurekurskommission IV erweisen sich in jeder Hin­sicht als

überzeugend. Es kann darauf verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 Satz 2

in Verbindung mit § 70 VRG). Es ist rechtskräftig entschieden, dass schon

die bestehende Kollektoranlage nicht bewilligungsfähig (und zu entfernen) ist.

Damit war offensichtlich nicht mehr zu prü­fen, ob eine flächenmässig beinahe

verdoppelte Anlage mit den kommunalen Bestimmun­gen über die Dachgestaltung und

mit § 238 Abs. 2 PBG vereinbar sei. Warum eine derart vergrösserte

Anlage den massgebenden Bestimmungen genügen soll, ist schlechterdings nicht zu

erkennen. Der diesbezügliche Standpunkt der Beschwerdeführer ist geradezu

rechtsmissbräuchlich.

5.

Mit seinem Beschluss vom 15. Juni

1999.

hat der Gemeinderat D in An­passung bzw. Modifizierung seines

Beschlusses vom 29. September 1998 erneut die Er­satzvor­nahme festgelegt,

ohne nochmals Frist für die Entfernung der Kollektoranlage anzu­setzen. Das ist

nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführer hatten seit dem Befehl vom

19.

Mai 1998 und den damit verbundenen Fristansetzungen genügend Zeit, die

Anlage zu entfernen bzw. ein Gesuch für eine bewilligungsfähige Ersatzlösung

einzureichen. Damit ist auch heute keine Fristansetzung mehr erforderlich. Der

Gemeinderat D wird indessen nicht darum herumkommen, den genauen

Zeitpunkt der Ersatzvornahme zu be­stimmen und den Beschwerdeführern

mitzuteilen. Gegen die Festlegung eines solchen Datums sind keine Einwendungen

materiellrechtlicher oder vollstreckungsrechtlicher Art mehr zulässig.

Die Beschwerde ist im Sinn der vorstehenden

Erwägungen abzuweisen. Einer Rückweisung an den Gemeinderat D bedarf es

nicht. Von einem rechtswidrigen bzw. un­verhältnismässigen Entscheid kann nicht

die Rede sein. Weitere Abklärungen (Be­fragun­gen, Expertise, Amtsbericht,

Augenschein) sind nicht erforderlich.

6.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird im Sinn der

Erwägungen abgewiesen.

2.

...