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Entscheid

VB.2000.00166

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00166

27. September 2000Deutsch12 min

(URT.2000.5879)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A.1 ist Mutter der in ihrer Heimat geborenen Kinder A.2 und

A.3. Sie reiste 1996 mit ihrem Sohn A.2 in die Schweiz ein und stellte ein

Asylgesuch. Dieses wies die Schwei­zerische Asylrekurskommission als letzte

Instanz rechtskräftig ab. Das Bundesamt für Flüchtlingswesen (BFF) setzte A.1

und ihrem Sohn eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 30. September

1997. Weil A.1 inzwischen schwanger geworden war, erstreckte das BFF die

Ausreisefrist vorerst bis 15. Januar 1998. Anfang Januar 1998 gebar

sie den Sohn A.4. B., welcher die Niederlassungsbewilligung in der Schweiz

besitzt, anerkannte die Va­terschaft und verpflichtete sich zu

Unterhaltszahlungen. Die Eltern des Sohns schliessen eine Heirat aus.

Am 24. April 1998 stellte A.1 für sich und ihre Kinder A.2

und A.4 das Gesuch um Aufenthalt im Kanton Zürich gestützt auf Art. 8 der

Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK). Im Mai

1998 reiste die Tochter A.3 in Begleitung von Drittpersonen in die Schweiz ein.

Die Fürsorgebehörde, welche die Familie betreute, stellte für A.3 am

15. Mai 1998 ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der

Mutter. Nach Einholung einer Stellungnahme teilte die Direktion für Soziales

und Sicherheit (Fremdenpolizei) den Gesuchstellenden mit, dass sie auf die

Gesuche nicht eintrete, weil ihnen von Bundesrechts wegen kein Anspruch auf ein

Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung zustehe. Das BFF

zog die nachgereiste Tochter A.3 in das Asyl- bzw. Wegweisungsverfahren ihrer

Mutter ein.

Erwägungen

II. A.1 liess für sich und ihre drei Kinder Rekurs und

Aufsichtsbeschwerde gegen die Nichteintretensverfügung der Fremdenpolizei beim

Regierungsrat erheben. Sie beantragte, es sei den Rekurrierenden der Aufenthalt

im Kanton Zürich zu bewilligen. Mit Beschluss vom 15. März 2000 entschied

der Regierungsrat, der Rekurs werde abgewiesen und der Aufsichtsbeschwerde

keine Folge gegeben. Sodann wies der Regierungsrat die Direktion für Soziales

und Sicherheit an, die Wegweisungsverfügung des BFF per 31. Mai 2000 zu

vollziehen.

III. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde liess A.1 für sich und

ihre drei Kinder folgende Anträge stellen:

"1. Es sei festzustellen, dass der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zukomme und die Beschwerdeführer den Ausgang des

Verfahrens in der Schweiz abwarten können.

2.

Es sei der Beschluss des Regierungsrates des Kantons

Zürich vom 15. März 2000 aufzuheben und die Direktion für Soziales und

Sicherheit des Kantons Zürich anzuweisen, den Beschwerdeführern

Nrn. 1 - 4 eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zu

erteilen.

3.

Es sei B. [...] zum Beschwerdeverfahren beizuladen.

4.

Es sei den Beschwerdeführern die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren und in der Person des Unterzeichneten einen

unentgeltlichen Rechtsbeistand beizugeben.

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der

Staatskasse."

Während die Beschwerdegegnerin auf Beschwerdeantwort

verzichtete, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats, die

Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

a) Im Hinblick auf die eingereichte

Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das BFF die Ausreisefrist bis

30.

September 2000 erstreckt. Aus diesem Grund erweist sich das Gesuch um

aufschiebende Wirkung bzw. Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für die Dauer

des Verfahrens als gegenstandslos.

b) Die Beschwerdeführenden haben die Beiladung des Vaters von

A.4 beantragt. Der Vertreter der Beschwerdeführenden hat mit der Beschwerde

eine Vollmacht von B. eingereicht. Es wird geltend gemacht, der Kindsvater

hätte von Beginn des Verfahrens an "Parteistellung beanspruchen

können". Nunmehr habe dieser den Vertreter der Beschwerdeführenden

ebenfalls mit seiner Vertretung beauftragt. Unter dem Begriff der Beiladung

versteht die Lehre die Prozessbeteiligung einer Person, die zwar schutz­würdige

Interessen am Ausgang eines Verfahrens hat, jedoch von der Vorinstanz nicht als

Partei zugelassen worden ist (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, § 21 N. 110).

Obwohl sich B. bis vor Verwaltungsgericht nicht am Verfahren beteiligt hat,

berechtigt ihn sein schutzwürdiges Interesse als Vater von A.4 zur Teilnahme am

Beschwerdeverfahren. Indem er sich hinter die vom gemeinsamen Vertreter

eingereichte Beschwerdeschrift stellt, beansprucht er sinngemäss

Parteistellung. Dies entspricht auch der Meinung von Kölz/

Bosshart/Röhl, wonach der Beigeladene, welcher vom Entscheid in seinen

rechtlichen Interessen betroffen ist, als Partei mit allen Rechten und

Pflichten zu behandeln sei (§ 21 N. 112). Demzufolge ist B., welcher

von der allfälligen Wegweisung seines Sohns betroffen ist, als Beschwerdeführer

Nr. 5 in das Rubrum aufzunehmen.

2.

a) Die Fremdenpolizei war auf die Gesuche um

Aufenthaltsbewilligung von A.1 und A.2 gestützt auf Art. 12f des

Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (vgl. gleichlautend Art. 14 des

neuen Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG]) nicht eingetreten. Nach

dieser Vorschrift kann vom Zeitpunkt der Einreichung eines Asylgesuchs bis zur

Ausreise nach dessen rechtskräftiger Ablehnung oder bis zur Anordnung einer

Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung

einer frem­denpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, ausser

es besteht ein Anspruch darauf. Die Fremdenpolizei hat einen solchen Anspruch

verneint. Für den nach Ein­tritt der Rechtskraft geborenen Sohn A.4 und die

später eingereiste Tochter A.3 ging sie von derselben Rechtslage aus, da die

minderjährigen Kinder praxisgemäss in das Asylverfahren einbezogen worden

seien.

b) Im Rekursentscheid bemängelte der Regierungsrat, dass der

1998.

geborene Sohn A.4 nie formell in das "seine Mutter und seinen Bruder

A.2 betreffende Asyl- und Wegweisungsverfahren" einbezogen worden sei. Die

Rechtsauffassung der Vorinstanz sei zwar mit Bezug auf A.1 - A.3

zutreffend, für A.4 indessen stehe Art. 14 Abs. 1 AsylG der Einleitung

eines Verfahrens um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung

nicht entgegen. Zudem stelle sich beim Sohn A.4, welcher das Kind eines in der

Schweiz niedergelassenen Ausländers ist, die Frage nach einem Rechtsanspruch,

welcher der Rechtsfolge von Art. 14 Abs. 1 AsylG entgegenstehe. In

der Folge prüfte der Regierungsrat - unter Heilung der durch die

Fremdenpolizei verursachten Rechtsverweigerung - den Rechtsanspruch von

A.4. Er gelangte zum Schluss, dass ein Anspruch aus Art. 17 Abs. 2

des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom

26.

März 1931 (ANAG) nicht zur Diskussion stehe, da ein Zusammenleben der

Eltern mit ihrem Sohn im gemeinsamen Haushalt nicht vorgesehen sei. Einen

Rechtsanspruch aus Art. 8 EMRK sah der Regierungsrat nicht verwirklicht,

weil der Sohn A.4 die vorrangige elterliche Beziehung zu seiner Mutter

unterhalte, welche ausserdem die elterliche Gewalt innehabe und die Obhut

ausübe. Die weiteren angerufenen Anspruchsgrundlagen seien nicht gegeben. Nach

Prüfung der Gesuche im Rahmen des freien Ermessens gemäss Art. 4 ANAG

beschloss die Vorinstanz deren Abweisung.

c) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Wesentlichen

damit begründet, dass ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung für A.4 zu

bejahen sei und als Folge daraus der Mutter des Kleinkinds auch ein Anspruch

erwachse, was wiederum die Aufenthaltsberechtigung der übrigen minderjährigen

Kinder nach sich ziehe. Der Aufenthaltsanspruch des Sohns A.4 stütze sich auf

Art. 8 EMRK, denn bereits der regelmässige Kontakt und die Verpflichtung

zur Leistung von Unterhaltszahlungen genügten, um sich auf den Schutz dieser

Bestimmung berufen zu können. Da eine "Ausweisung" und nicht ein

Familiennachzug zu beurteilen sei, sei nicht die vorrangige Beziehung zu einem

Elternteil, sondern nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für

Menschenrechte vielmehr massgebend, "ob der nicht obhutsberechtigte

Elternteil dadurch, dass er aus dem Land ausreisen müsse, seine eigene, weniger

enge Beziehung zu seinem Kind weiterhin leben" könne. Die Wegweisung der

Mutter mit allen Kindern würde es B. verunmöglichen, die Beziehung zu seinem

Sohn zu leben. Blosse Besuche oder Ferienaufenthalte könnten dafür keine

Abhilfe schaffen.

3.

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet

der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das

Bundesgericht offensteht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) Dies ist der Fall

bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf

deren Erteilung der Ausländer einen Anspruch aus Bundesrecht oder aufgrund

eines Staatsvertrags hat (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b

Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Oktober 1943).

Gestützt auf die zutreffenden und von den Beschwerdeführenden

nicht bestrittenen Erwägungen des Regierungsrats, auf die gemäss § 71 VRG

in Verbindung mit § 28 VRG verwiesen werden kann, steht im vorliegenden

Fall in erster Linie ein Rechtsanspruch des minderjährigen A.4 ausschliesslich

gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK in Frage, weshalb das Verwaltungsgericht

auf seine Beschwerde (und die von B.) einzutreten hat. Was A.1 - A.3

betrifft, käme ein Rechtsanspruch nur bei Bejahung eines Aufenthaltsrechts von

A.4, gestützt auf die nämliche Konventionsnorm, in Betracht. Ohne einen

Anspruch von A.4 steht A.1 - A.3 Art. 14 AsylG entgegen, welcher

die Einleitung eines Verfahrens um Erteilung einer fremdenpolizeilichen

Aufenthaltsbewilligung ausschliesst. Besteht jedoch die Möglichkeit, dass A.4

einen Anspruch auf Aufenthalt hat, und ist als Folge eines positiven Entscheids

diese Möglichkeit auch bei den übrigen Beschwerdeführenden gegeben, so führt

dies dazu, dass das Verwaltungsgericht auf die Beschwerden aller

Beschwerdeführenden einzutreten hat. Die Prüfung, ob die möglichen

Rechtsansprüche aufgrund der konkreten Umstände verwirklicht sind, ist

Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen (BGE 122 II 289 E. 1d

S. 294).

4.

a) Auch wenn Art. 8 Abs. 1 EMRK die familiäre

Beziehung getrennt lebender Eltern zu ihren Kindern schützt, räumt diese

Bestimmung grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug

eines Kinds ein, der ein weniger enges Verhältnis zum Kind hat als der andere

Elternteil oder sonstige Verwandte, die für das Kind sorgen (BGE 124 II

361.

E. 3a S. 366 f., mit Hinweisen; vgl. auch Jochen

Frowein/Wolfgang Peukert, EMRK-Kommentar, 2. A., Kehl/Strassburg/Arlington

1996, Art. 8 Rz. 26). Es gibt in solchen Fällen keinen

bedingungslosen Anspruch auf Nachzug des Kinds oder wie im vorliegenden Fall,

auf Verbleib des Kinds beim zurückbleibenden Elternteil. Der Anspruch setzte

vielmehr voraus, dass das Kind zum hier ansässigen Vater die vorrangige

familiäre Beziehung unterhielte. Kriterien dafür sind unter anderen, bei

welchem Elternteil das Kind bisher gelebt hat oder welcher Elternteil das

Sorgerecht hat (BGE 122 II 392). Von diesen Grundsätzen ist der

Regierungsrat zu Recht ausgegangen.

b) Die vorrangige familiäre Beziehung des Kleinkinds A.4

besteht aufgrund der Aktenlage unzweifelhaft zu seiner Mutter, was von den

Beschwerdeführenden nicht in Abrede gestellt wird. Sie halten denn auch selber

fest, dass A.4 aufgrund seines Alters auf die Betreuung durch die Mutter

angewiesen ist. Die Beziehung zum getrennt lebenden Vater äussert sich gemäss

den Ausführungen in der Beschwerdeschrift darin, dass dieser seinen Sohn

mindestens einmal pro Woche besucht und monatliche Unterhaltsbeiträge von

Fr. 550.- leistet. Damit ist keinesfalls ausgeschlossen, dass B. eine

liebevolle Beziehung zu seinem Sohn unterhält. Gleichwohl ergibt sich aus den

Umständen eindeutig, dass die vorrangige Beziehung zur Mutter besteht.

c) Die Beschwerdeführenden vertreten die Auffassung, es komme

nicht allein auf das Kriterium der vorrangigen Beziehung an, sondern zusätzlich

darauf, ob der nicht obhutsberechtigte Elternteil seine eigene, weniger enge

Beziehung zum Kind weiterhin leben könne. Sie beziehen sich dabei auf einen

Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, welcher

festgestellt hat, dass die Ausweisung eines Elternteils, trotz fehlender

vorrangiger Beziehung zum Kind, unter Umständen gegen Art. 8 EMRK

verstossen könne.

d) Dem betreffenden Urteil lag indessen ein anderer

Sachverhalt zugrunde. Es ging um eine Ausweisung des von der Kindsmutter

geschiedenen Vaters, wobei Mutter und Kind die Staatsbürgerschaft des

ausweisenden Staats besassen. Ausserdem war die Tatsache, dass der Vater

aufgrund seines gefestigten Aufenthalts bereits eine mehrjährige Beziehung zu

seinem Kind hatte aufbauen können, ein wesentliches Kriterium. Weil die Aufhebung

der Aufenthaltsberechtigung einem schwerwiegenden Eingriff in eine bestehende

Rechtslage bedeutete, galt es für den Europäischen Gerichtshof für

Menschenrechte, die Familienbeziehung im Licht von Art. 8 EMRK in die

Abwägung einzubeziehen. Zum einen ist im vorliegenden Fall nicht die Anwesenheitsberechtigung

des nicht obhutsberechtigten Vaters umstritten und zum anderen geht es nicht um

eine Ausweisung, sondern um die erstmalige Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung von A.1 - A.4. Die bereits seit 30. September 1997

rechtskräftig zum Verlassen der Schweiz aufgeforderten A.1 und A.2

erhielten aufgrund der Schwangerschaft von A.1 ein provisorisches Bleiberecht.

Das nach Geburt von A.4 angestrengte Verfahren um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung, dem auch A.3 nach ihrer Einreise beigetreten ist, hat

den Beschwerdeführenden weiterhin den vorläufigen Verbleib in der Schweiz

erlaubt. Eine Abwägung mit dem Status der Niederlassungsbewilligung und deren

Aufhebung im Rahmen der Voraussetzungen für eine Ausweisung steht deshalb von

vornherein nicht zur Diskussion, weshalb eine analoge Anwendung der erwähnten

Rechtsprechung gar nicht in Frage kommen kann. Dasselbe gilt für die darauf

beruhenden Entscheide des Bundesgerichts, welche sich bezüglich des

Sachverhalts ebenfalls vom vorliegenden Fall unterscheiden. Ging es doch in BGE

120.

Ib 1und 120 Ib 22 darum, ob die Beziehung des nicht

obhutsberechtigten Elternteils zu seinem schweizerischen Kind zu einem Anspruch

auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung führen konnte. Somit bleibt es beim

Kriterium der vorrangigen familiären Beziehung, was dazu führt, dass kein

Rechtsanspruch von A.4 auf Aufenthalt in der Schweiz aufgrund von Art. 8

EMRK besteht.

e) Weil, wie in Erwägung 3 ausgeführt, ein Anspruch von

A.1 - A.3 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nur denkbar

wäre, wenn ein solcher für A.4 feststünde, führt dessen Verneinung auch zur

Ablehnung eines Rechtsanspruchs von A.1 - A.3. Dies wiederum bewirkt,

dass diesen aufgrund von Art. 14 AsylG kein Anspruch auf ein Verfahren um

Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung zustand. Dies

entspricht dem Entscheid der Vorinstanzen, was die Abweisung der Beschwerde zur

Folge hat.

5.

...

6.

...

Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:

Das Gesuch um Bewilligung

unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands wird abgewiesen;

und entscheidet:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

...