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Entscheid

VB.2000.00170

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00170

28. Juni 2000Deutsch12 min

(URT.2000.5644)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A, geboren 1965, ghanaische

Staatsangehörige, reiste am 26. Januar 1991 in die Schweiz ein. Nachdem

ihr Asylgesuch am 16. Dezember 1991 ab­gewiesen und ihr Frist zum

Verlassen der Schweiz bis 15. Februar 1992 gesetzt worden war, heiratete

sie am 13. Januar 1992 in Zürich den um 28 Jahre älteren Schweizer Bürger

C, worauf sie eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann im Kanton

Zürich erhielt. Am 4. März 1994 verstarb der Ehemann.

Am 16. März 1995 verweigerte die

Fremdenpolizei A die Ver­längerung der Aufenthaltsbewilligung, wogegen sie am

3. April 1995 Rekurs erhob. Nach­dem sie am 19. Juni 1995 den um 22

Jahre älteren Schweizer Bürger D gehei­ratet und darauf erneut eine befristete

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Schwei­zer Ehemann erhalten hatte,

wurde das Rekursverfahren am 17. Juli 1995 abgeschrieben. In der Folge war

A vom 19. Juni 1995 bis 1. Januar 1996 an der Adresse ihre Ehemannes

gemeldet. Nach ihren eigenen Angaben wohnte sie seit Januar 1996 nicht mehr mit

ihrem Ehemann zusammen (act. 8/62). Dieser gab am 6. Februar 1997

gegenüber der Fremdenpolizei an, die eheliche Gemeinschaft sei nie aufgenommen

worden, weil seine Ehefrau das Zusammenleben verweigert habe (act. 8/47).

Im Januar 1996 fand auf Begehren des die

Scheidung anstrengenden Ehemannes eine erste und im Februar 1996 eine weitere

Sühnverhandlung vor dem Friedensrichter statt. Nachdem das Bezirksgericht

Zürich beiden Parteien die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung

bewilligt und ein umfangreiches Beweisverfahren durchgeführt hatte, wurde die

Ehe mit Urteil vom 26. Mai 1997 geschieden. Hiergegen erhob A erfolglos Berufung;

mit Urteil vom 6. April 1998 sprach das Obergericht des Kantons Zürich

erneut die Scheidung aus. In Gutheissung der von A erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde

hob jedoch das Kassationsgericht am 29. Januar 1999 das Urteil des

Obergerichts auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid

an dieses zurück. Mit Beschluss vom 15. Februar 1999 hob das Obergericht

auch das bezirksgerichtliche Urteil vom 26. Mai 1997 auf und wies die

Sache an das Bezirksgericht zurück. Mit Urteil vom 20. Mai 1999 trennte das

Bezirksgericht die Ehe der Parteien für die Dauer eines Jahres und genehmigte

die Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen der Trennung.

Bereits mit Verfügung vom 5. Oktober

1998 hatte die Direktion der Polizei des Kantons Zürich (heute Direktion für

Soziales und Sicherheit) ein Gesuch As um Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung abgewiesen und ihr Frist zum Verlas­sen des zürcherischen

Kantonsgebietes bis 31. Dezember 1998 gesetzt. Am 17. Oktober 1998

gebar A, deren ältere Kinder E (geboren 1985) und F (ge­boren 1987) in Ghana

leben, den Sohn G, der unbestrittenermassen nicht vom Ehemann D abstammt.

Erwägungen

II. Gegen die Verfügung der Polizeidirektion

vom 5. Oktober 1998 liess A am 2. November 1998 Rekurs an den

Regierungsrat erheben, der das Rechts­mittel am 15. März 2000 abwies, und

zwar im Wesentlichen mit der Begründung, aufgrund der (näher dargelegten)

Umstände dränge sich der Schluss auf, dass den Ehegatten A/D nichts mehr an

ihrer Ehe liege und diese nur noch aufrechterhalten werde, damit A weiterhin in

den Genuss einer Aufenthaltsbewilligung komme; ihre Beru­fung auf

Art. 7 Abs. 1 des Bun­des­ge­set­zes über Aufent­halt und

Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) sei daher

rechtsmissbräuchlich und sie könne kei­nen Anspruch auf Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung bzw. Erteilung einer Nieder­lassungsbewilligung geltend

machen.

III. Mit Beschwerde vom 2. Mai 2000

liess A dem Verwal­tungsgericht beantragen, diesen Rekursentscheid sowie die

Verfügung vom 5. Oktober 1998 aufzuheben und ihre Aufenthaltsbewilligung

zu verlängern, unter Kosten und Ent­schädigungsfolgen zu Lasten des Kantons

Zürich. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, das Festhalten an

der Ehe durch die Beschwerdeführerin könne nicht rechtsmissbräuchlich sein,

wenn nach dem geltenden Scheidungsrecht ein Schweizerbürger oder eine

Schweizerbürgerin, die der Scheidung nicht zustimmten, berechtigt seien, ein

vierjähriges Getrenntleben vor der Zustimmung zu einer Scheidung abzuwarten.

Sodann stelle die Bezugnahme auf ein nichtiges Urteil des Obergerichts eine

willkürliche Beweis­würdigung dar, ebenso diejenige auf einen Hinweis im Rückweisungsbeschluss

des Ober­gerichts vom 15. Februar 1999. Der Schluss der Vorinstanz, es

liege den Ehegatten nichts mehr an ihrer Ehe und sie werde nur

aufrechterhalten, damit die Beschwerdeführerin wei­terhin in den Genuss einer

Aufenthaltsbewilligung komme, sei willkürlich und ohne tat­sächliche

Begründung, hätten doch die Ehegatten die Wiederholung des umfangreichen

Scheidungsprozesses vermeiden wollen. Zudem sei die Motivation der Ehegatten

ausge­nommen im Fall von Art. 115 ZGB für oder gegen die Scheidung

unmassgeblich, weshalb es einem Ehegatten freistehe, bei Nichtvorliegen einer

vierjährigen Trennung der Ehe­scheidung zuzustimmen oder nicht. Liege darin

kein Rechtsmissbrauch, so sei die Verwei­gerung der Aufenthaltsbewilligung

während der faktischen Dauer der Ehe gesetzwidrig.

Der Regierungsrat liess am 16. Mai 2000

Abweisung der Beschwerde beantragen.

Mit Eingabe vom 23. Juni 2000 liess die

Beschwerdeführerin dem Gericht mittei­len, ihr Ehemann habe am 31. März

2000.

beim Berzirksgericht Zürich eine Scheidungsklage eingereicht und sei am

29.

Mai 2000 verstorben.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

a) Die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremden­polizei zulässig, soweit die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen­steht (§ 43

Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959; in der Fassung vom 8. Juni 1997 [VRG]). Dies ist der Fall

bei Entscheiden betref­fend Aufenthaltsbewilligungen, auf deren Erteilung die

ausländische Person einen bundes­rechtlichen Anspruch hat (vgl. Art. 100

Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bun­desrechts­pflegegeset­zes vom

16.

Oktober 1943).

b) Der ausländische Ehegatte einer Person mit

Schweizer Bürgerrecht hat laut Art. 7 Abs. 1 ANAG Anspruch auf

Erteilung und Verlängerung der Aufenthalts­be­willi­gung (Satz 1). Diese

bun­des­recht­li­chen Bestimmungen setzen einzig den formellen Be­stand der Ehe

voraus, um als An­spruchs­grundlagen in Betracht zu kommen, während Art. 8

der Europäischen Men­schen­rechts­konvention vom 4. November 1950 (EMRK)

hierfür ver­langt, dass die Ehe auch tat­sächlich gelebt wird. Die Fra­ge, ob

im konkreten Fall die Vor­aus­setzungen der an­wend­ba­ren An­spruchs­nor­men

ver­wirklicht sind, stellt sich erst bei der Prüfung der materiellen Rechts­la­ge

(BGE 119 Ib 417 E. 2d S. 419; BGE 118 Ib 145 E. 3d S. 151).

Gestützt auf den zur Zeit der

Gesuchseinreichung unbestrittenen Bestand der Ehe der Beschwerdeführerin mit

einem Schweizer hat das Verwaltungsgericht auf die Be­schwerde einzutreten.

Keine An­spruchs­grundlage stellt indes Art. 8 EMRK dar, weil die Eheleute

bereits damals nicht zusammen­lebten.

c) Berührt die Verweigerung der

Aufenthaltsbewilligung hin­gegen keinen aus Art. 7 ANAG abgeleiteten

Anspruch, kann sie nicht mit Verwaltungs­gerichtsbeschwerde beim Bundesgericht

angefochten werden. Dementsprechend entfällt gemäss § 43 Abs. 1

lit. h und Abs. 2 VRG auch die Möglichkeit, den Entscheid des Regie­rungsrats

beim Ver­waltungsgericht anzufechten. Insoweit sich die Beschwerde mithin gegen

den vom Regie­rungsrat im Rahmen des freien Ermessens gefällten Entscheid

richtet, ist darauf nicht ein­zutreten.

2.

Nach Art. 7 ANAG hat der ausländische

Ehegatte eines Schweizer Bürgers im Allgemeinen Anspruch auf Erteilung und

Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung. An­ders als bei Art. 8 EMRK ist

nicht erforderlich, dass die Ehe intakt ist und tatsächlich ge­lebt wird. Nach

Art. 7 Abs. 2 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bür­gers

allerdings dann keinen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbe­willigung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die

Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen.

Erfasst wird davon insbesondere die soge­nann­te Scheinehe, bei der die

Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemein­schaft beabsichtigen. Auch

wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies aber

nicht, dass einem Ausländer, der nicht mehr mit seinem schweizerischen Gatten

zusammenlebt, der Aufenthalt auf jeden Fall weiterhin gestattet werden muss. Zu

prüfen bleibt bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte nämlich dann, ob sich

die Berufung auf die Ehe nicht als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 121 II 97

E. 4a S. 103 = Pra 85/1996 Nr. 117 mit Hinweisen). Rechtsmissbrauch

liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechts­institut zweckwidrig zur

Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses nicht schützen will

(BGE 121 I 367 E. 3b S. 375; 121 II 97 E. 4 S. 103f. = Pra

85/1996 Nr. 117 auch zum Folgenden). Rechtsmissbrauch darf indessen nicht

leichthin angenommen wer­den, namentlich nicht schon deshalb, weil die

Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz‑ oder

Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist. Denn gerade darum, weil der

Ausländer nicht der Willkür des schweizerischen Ehegatten ausgeliefert sein

soll, hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, die Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen.

Rechtsmissbrauch ist aber dann gegeben, wenn der Ausländer sich im

fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, die nur noch for­mell

aufrechterhalten wird mit dem einzigen Ziel, die Aufenthaltsbewilligung

erhältlich zu machen oder zu verlängern (BGE 121 II 97 E. 4a S. 104).

So hat die Rechtsprechung Rechtsmissbrauch

angenommen bei einem Ausländer, der sich auf eine formell bestehende Ehe

berief, gleichzeitig aber eine Beziehung zu einer anderen Frau unterhielt, mit

der er ein Kind hatte (BGE 121 II 97 E. 4b S. 104 = Pra 85/1996

Nr. 117), oder bei einem Ausländer, der eine Aufenthaltsbewilligung verlangte,

obwohl der schweizerische Ehegatte nicht mehr in der Schweiz lebte (vgl. RB

1998.

Nr. 57). Nach der Praxis des Bundesgerichts kann Rechtsmissbrauch

zudem auch dann gegeben sein, wenn die Dinge nicht derart offensichtlich lägen;

wesentlich sei, ob die Auf­rechterhaltung der Ehe dem einzigen Ziel diene,

weiterhin die Aufenthaltsbewilligung zu erhalten. Vorausgesetzt werden konkrete

Hinweise darauf, dass die Ehegatten nicht (mehr) eine eigentliche Lebensgemeinschaft

führen, sondern die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer umgehen wollen (vgl. BGE 122 II 289 E. 2a und b

S. 294 f.). Wie es sich damit verhält, entzieht sich in der Regel

einem direkten Beweis und ist oft nur durch Indizien zu erstellen.

3.

Hier liegen zahlreichen Umstände vor,

welche die Berufung der Beschwerdefüh­rerin auf ihre Ehe als

rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen. So ist schon fraglich, ob die Ehegatten

überhaupt je eine eigentliche Lebensgemeinschaft führten. Jedenfalls ist dies

vom Ehemann klar in Abrede gestellt worden (act. 8/47), und selbst

aufgrund der Darstel­lung der Beschwerdeführerin im bezirksgerichtlichen

Beweisverfahren (act. 8/100/7 S. 10) lässt sich die Beziehung der

Ehegatten während der Zeit vom 19. Juni 1995 bis 1. Januar 1996, als die

Beschwerdeführerin an der Adresse ihres Ehemannes gemeldet war, insge­samt kaum

als Lebensgemeinschaft bezeichnen. Sodann hat sich seit Januar 1996 keiner der

Ehegatten in irgendeiner Weise um eine (Wieder-)Aufnahme des Ehelebens bemüht,

und hat die Beschwerdeführerin durch nichts zu erkennen gegeben, dass ihr

Widerstand gegen eine Ehescheidung andere als ausländerrechtliche Gründe habe.

Vielmehr hat sie ihre Zustimmung zu einer im ersten Rechtsgang vor Bezirksgericht

angestrebten Schei­dungskonvention ausdrücklich davon abhängig machen lassen,

ob sie auch nach der Schei­dung in der Schweiz bleiben könne (act. 8/100/7

S. 33). Sodann hat sie am 17. Oktober 1998, den Sohn G, geboren,

dessen Vater unbestrittenermassen nicht ihr nun kürzlich verstorbener Ehemann

ist. Wenn die Eheleute überhaupt je zusammenlebten, so leben sie jedenfalls

heute seit mehr als vier Jahren getrennt, und es gibt keinerlei Anhalts­punkte

dafür, dass zwischen den Ehegatten noch eine Interessengemeinschaft mit den für

eine Ehe typischen Inhalten und Wirkungen besteht. So haben die Parteien in der

vom Be­zirksgericht Zürich am 20. Mai 1999 genehmigten Vereinbarung über

die Folgen der Tren­nung gegenseitig auf Unterhaltsbeiträge verzichtet und sich

als güterrechtlich auseinander­gesetzt erklärt (act. 8/101). Und es

bestehen keinerlei Anhaltspunkte für ein gegenüber seiner Ehefrau

missbräuchliches oder willkürliches Verhalten des nun verstorbenen Ehe­mannes.

Alle diese Umstände sind schliesslich vor dem Hintergrund zu würdigen, dass

zahlreiche Umstände der Eheschliessung, wie der Zeitpunkt nach der Verweigerung

der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin, der grosse

Altersunterschied, die wirt­schaftlich schlechte Lage des Ehemannes, die kurze

Zeit und geringe Intensität der vorehe­lichen Bekanntschaft eine

Ausländerrechtsehe zwar nicht gänzlich zu belegen, aber immer­hin einen

entsprechenden Verdacht zu erwecken vermögen. Aus solchen Umständen allein darf

zwar nicht bereits auf Rechtsmissbrauch geschlossen werden (vgl. BGE 123 II

49), sie können aber zusammen mit den anderen, hier ausreichend vorhandenen

Anhaltspunkten Berücksichtigung finden.

4.

Die Beschwerdeführerin lässt gegen den vom

Regierungsrat im Rekursentscheid eingehend begründeten und aufgrund der

dargelegten Umstände überzeugenden Schluss auf Rechtsmissbrauch einwenden, ein

solcher sei unzulässig, weil nach geltendem Schei­dungsrecht der

scheidungsunwillige Ehegatte berechtigt sei, ein vierjähriges Getrenntleben vor

der Zustimmung zu einer Scheidung abzuwarten. Abgesehen davon, dass nach einer

vierjährigen Trennung eine solche Zustimmung gerade nicht mehr erforderlich

ist, über­sieht die Beschwerdeführerin, dass es ihr unbenommen ist, am formalen

Bestand ihrer Ehe so lange als möglich festzuhalten. Rechtsmissbräuchlich ist

einzig die Berufung auf eine solche bloss formal bestehende Ehe zur Erwirkung

der Aufenthaltsbewilligung. Dass ihr Widerstand gegen eine Scheidung einen

anderen Zweck verfolgt habe als die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,

hat die Beschwerdeführerin auch in der Beschwerdeschrift nicht darzulegen

vermocht. Die vom Bezirksgericht ausgesprochene Ehetrennung verlän­gert

offenkundig nur den formellen Bestand der Ehe; dass sie den Zweck gehabt haben

soll, die Wiederholung des umfangreichen Scheidungsprozesses zu vermeiden,

ändert daran nichts.

Eine willkürliche Beweiswürdigung ist dem

Regierungsrat nicht vorzuwerfen. Zwar verweist er als Beleg dafür, dass der

Widerruf der Scheidungskonvention im ersten Rechts­gang vor Bezirksgericht

wegen des befürchteten Verlusts der Aufenthaltsbewilligung er­folgt sei, auf

die vom Kassationsgericht aufgehobenen Urteile des Ober- und des Bezirks­gerichts

(act. 8/82/1 und 2); indessen ergibt sich dieser Schluss bereits aus dem

Protokoll des bezirksgerichtlichen Verfahrens (act. 8/100/7 S. 33),

welches sich ebenfalls bei den regierungsrätlichen Akten befand. Nach einer

zwecks Beratung mit seiner Mandantin er­wirkten Verhandlungspause erklärte der

damalige Vertreter der Beschwerdeführerin, dass diese nun zwar seit über fünf

Jahren in der Schweiz sei, es aber seine Sorgfaltspflicht ge­biete, bei der

Fremdenpolizei abzuklären, ob die Beschwerdeführerin in der Schweiz blei­ben

könne; wenn sie bleiben könne, sei er mit einer Scheidung einverstanden. Das

Ver­waltungsgericht hat keinen Grund, am Beweiswert dieser Aussage zu zweifeln.

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

2.

...