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Entscheid

VB.2000.00179

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00179

20. Juli 2000Deutsch12 min

(URT.2000.5677)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A, geboren

1979, reiste am 27. April 1997 mit gefälschten Papieren in die Schweiz

ein, wo er unverzüglich ein Asylgesuch stellte. Der Untersuchungsrichter des

Kantons Schaffhausen belegte ihn für die rechtswidrige Einreise mit einer

bedingten Ge­fängnisstrafe von 14 Tagen. Das Bezirksgericht Zürich

verurteilte ihn sodann am 17. De-zember 1998 wegen Vergewaltigung und

sexueller Nötigung zu drei Jahren Zuchthaus ab­züglich 303 Tage

Untersuchungs‑ und Sicherheitshaft, begangen am 13./14. Februar

1998. Als Nebenstrafe verhängte das Gericht eine unbedingte Landesverweisung

von zehn Jahren und ordnete ausserdem den Vollzug der bedingten Gefängnisstrafe

von 14 Tagen an. Das Strafende fällt auf den 1. März 2001. Mit

Verfügung des Bundesamts für Flüchtlinge vom 10. November 1999 wurde das

Asylgesuch abgewiesen.

Nachdem A ein

Gesuch um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug ge­stellt hatte, entsprach

das Amt für Justizvollzug, Abteilung Strafvollzugsdienst, mit Ver­fügung vom

23. Dezember 1999 diesem Antrag insoweit, als es unter dem Vorbehalt wei­teren

Wohlverhaltens die be­dingte Entlassung aus dem Strafvollzug nach zwei Dritteln

per 24. Februar 2000 gewährte, jedoch erst auf den Zeitpunkt, in wel­chem

die gerichtliche Lan­desverweisung vollzogen werden könne. Der Vollzug der ge­richt­lichen

Landesver­wei­sung wurde mit gleicher Verfügung nicht aufgeschoben und die

Kantonspolizei Zürich ersucht, die Landesverweisung zu vollstrecken.

Erwägungen

II. A rekurrierte

gegen diese Verfügung zunächst persönlich und liess so­dann am 31. Januar

2000.

durch den beigezogenen Rechtsvertreter ein Wiedererwägungsge­such stellen

und gleichzeitig Rekurs einlegen mit dem Antrag, ihn per 24. Februar 2000

bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen und den Vollzug der Landesverweisung

probe­weise aufzuschieben. Das Amt für Justizvollzug lehnte eine Wiedererwägung

seines Ent­scheids ab. Am 7. April 2000 wurde der Rekurs durch die

Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich ebenso abgewiesen.

III. Gegen die Verfügung

der Direktion erhob A mit Eingabe vom 11. Mai 2000 fristgerecht

Beschwerde an das Verwaltungs­ge­richt. Er beantragte, ihn unabhängig von der

Vollziehbarkeit der Landesverweisung mit sofortiger Wirkung bedingt aus dem

Strafvollzug zu entlassen.

Das Amt für Justizvollzug

verzichtete mit Schreiben vom 24. Mai 2000 auf eine Beantwortung. Die

Vorinstanz beantragte am 30. Mai/2. Juni 2000 die Abweisung der

Beschwerde und orientierte über den Verlust der Vorakten, welcher jedoch durch

eine weitgehende Wiederherstellung habe aufgefangen werden können.

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1.

a) § 43

Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegeset­zes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG)

lässt die Beschwerde gegen Anordnungen in Straf‑ und Polizeistrafsachen,

einschliesslich Vollzug von Strafen und Massnahmen, inso­weit zu, als die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (vgl. auch

§ 27 Abs. 2 des kantonalen Straf‑ und Vollzugsgesetzes vom

30.

Juni 1974 [StVG]).

Das Bundesgericht bejaht

seine Zuständigkeit sowohl betreffend bedingte Entlas­sung aus dem Strafvollzug

nach Art. 38 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB) wie auch

betreffend Vollzug der Landesver­weisung bei bedingter Entlassung gemäss

Art. 55 Abs. 2 StGB (BGE 105 IV 167, 118 IV 221 E. 1a sowie

122.

IV 56; vgl. auch Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwal­tungs­rechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 43 N. 23 f.; Jörg Reh­berg,

Strafrecht II, 6. A., Zürich 1994, S. 132). Somit ist auch

die Zuständigkeit des Ver­wal­tungs­gerichts in vorliegender Sache gegeben und

auf die Beschwerde einzutreten.

b) Für die Behandlung der

Beschwerde ist gemäss § 38 Abs. 2 lit. b VRG der Ein­zelrichter

zuständig, da es um Anordnungen aufgrund der §§ 16, 17 Satz 1

und 21 StVG in Verbindung mit den §§ 1 f. der

Strafvollzugsverordnung vom 12. Januar 1994 geht.

c) Mit der Beschwerde an

das Verwaltungsgericht können gemäss den §§ 50 f. VRG

Rechtsverletzungen (einschliesslich des Ermessensmissbrauchs und der Ermessens­überschreitung)

sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts ge­rügt

werden. Im Bereich des Ermessens, das den Verwaltungsbehörden in vorliegender

Sache zusteht (vgl. etwa BGE 105 IV 167 E. 2, 116 IV 283 E. 2a,

119.

IV 5 E. 2; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetz­buch,

Kurzkommentar, 2. A., Zürich 1997, Art. 38 N. 9), kommt dem

Verwaltungsgericht keine freie Nachprüfung zu (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50

N. 81 und N. 91 S. 677).

2.

a) Hat der Verurteilte

zwei Drittel der Strafe verbüsst, so kann ihn die zuständige Behörde bedingt

entlassen, wenn sein Verhalten während des Strafvollzugs nicht dagegen spricht

und anzunehmen ist, er werde sich in der Freiheit bewähren (Art. 38

Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Im Fall der bedingten Entlassung entscheidet

die zuständige Behörde, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug einer

verhängten Landesverweisung probeweise aufge­schoben werden soll (Art. 55

Abs. 2 StGB). Für letzteren Entscheid ist massgebend, ob für den

Verurteilten in der Schweiz oder im Ausland die besseren Chancen für die

Resoziali­sierung bestehen (BGE 122 IV 56 E. 3a mit Hinweisen). Zu

berücksichtigen sind dabei namentlich die persönli­chen Verhältnisse, die

Beziehung zur Schweiz, die Familienver­hältnisse, die Arbeitsmög­lichkeiten und

die soziale Integration (vgl. Trechsel, Art. 55 N. 6 mit Hinweisen).

b) Die Vorinstanz hat die

Bewährungsaussichten und Resozialisierungschancen des Beschwerdeführers in der

Schweiz mit Recht als ungünstig bezeichnet. Sie verwies zum einen auf die

konstante Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers in das begangenen Un­recht.

Zum anderen nannte sie jegliches Fehlen relevanter Bindungen zu Schweiz: Er sei

auf seiner Flucht aus dem Irak am 27. April 1997 nur zufällig in die

Schweiz gelangt, wo er insgesamt rund sechs Monate in Empfangs- und

Flüchtlingsheimen gewohnt habe. Ende 1997 habe er schliesslich in Zürich eine

Wohnung bezogen, sei jedoch Mitte Februar 1998 nach Begehung der Anlasstat

inhaftiert worden. Der Beschwerdeführer verfüge auch weder über eine

abgeschlossene Berufsausbildung noch Berufserfahrung. Vor diesem Hintergrund

liege es auf der Hand, dass er trotz der Wirkung des bisherigen Strafvollzugs

versucht sein könnte, seinen Lebensunterhalt mit illegalen Geschäften zu

bestreiten. In seiner Heimat sei er jedenfalls eher verankert als hier.

Diese Erwägungen sind

nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz konnte dem Be­schwerdeführer ohne

Verletzung des ihr zustehenden Ermessens für den Fall des Verblei­bens in der

Schweiz eine ungünstigere Prognose stellen als bei einer Rückkehr in die Hei­mat

und somit den Vollzug der Landesverweisung anordnen.

Tatsächlich richtet sich

die Beschwerde denn auch nicht eigentlich gegen den Voll­zug der ge­richtlich

angeordneten Landesverweisung; es wird diesbezüglich auf eine An­tragstellung

ausdrücklich verzichtet (Beschwerde S. 9) und im Übrigen eingeräumt, dass

der Beschwerdeführer in der Schweiz nicht integriert sei (Beschwerde

S. 5).

c) aa) Ein Kernpunkt der

Beschwerde ist hingegen der Vorwurf, die Vorinstanz habe die bedingte

Entlassung in unzulässiger Weise mit dem tatsächlichen Vollzug der ge­richtlichen

Landesverweisung verknüpft (Beschwerde S. 5). Zutreffend ist hierbei der

Hin-weis des Beschwerdeführers auf den Kommentar Trechsel, wonach die be­ding­te

Entlas-sung nicht verweigert werden darf, "nur weil die Landesverweisung

noch nicht voll­zogen werden kann" (vgl. Trechsel, Art. 38

N. 9). Dieser Ansicht Trechsels ist grund­sätz­lich zu folgen, wobei die

Rechtslage jedoch wie folgt zu präzisieren ist: Im Rahmen des Ent­scheids über

den Vollzug der Landesverweisung nach Art. 55 Abs. 2 StGB ist wie dar­ge­legt

nur zu prüfen, ob die Resozialisierungschancen in der Schweiz oder im Ausland

bes­ser sind; sind die Chancen im Ausland besser, so ist die Landesverweisung

selbst dann zu vollziehen, wenn dem Verurteilten auch bei einem Verbleiben in

der Schweiz noch eine gün­stige Prognose gestellt werden könnte. Sind die

Bewährungsaussichten eines Ver­ur­teil­ten in dieser Weise sowohl in der

Schweiz wie im Ausland grundsätzlich günstig, so kann die bedingte Entlassung

nicht vom Vollzug der Landesverweisung abhängig gemacht wer­den. Um einen

solchen Fall handelte es sich denn auch in der bei Trechsel angeführten Be­legstelle:

Wie sich aus den Erwägungen ergibt, war dem Verurteilten eine "grund­sätz­lich

positive Prognose" gestellt worden (vgl. AGVE 1987 Nr. 38

S. 221 f.). Eine solche Kon­stellation lässt es in Anwendung von

Art. 38 Ziffer 1 Abs. 1 StGB nicht zu, den Ver­ur­teil­ten bis

zum Vollzug der Landesverweisung im Gefängnis zu belassen.

Hätte die Vorinstanz dem

Beschwerdeführer in diesem Sinn grundsätzlich ‑ also un­ab­hängig

von seinem künftigen Aufenthaltsort ‑ eine günstige Prognose

gestellt, so läge dem­nach in der einstweilen nicht gewährten Entlassung eine

Rechtsverletzung. Bestehen für den Fall des Verbleibens in der Schweiz aber

ungünstige Bewährungsaussichten, so steht die einstweilige Verweigerung der

bedingten Entlassung bis zum Vollzug der Lan­des­verweisung grundsätzlich in

Übereinstimmung mit Art. 38 StGB.

bb) Es ist bereits

dargelegt worden, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer für den Verbleib in

der Schweiz ohne Missachtung des ihr zustehenden Ermessens eine ungün­stige

Prognose hat stellen können. Davon ausgehend stellt es keine Rechtsverletzung

dar, die bedingte Ent­lassung mit dem Vollzug der Landesverweisung zu verbinden

(vgl. auch BGr, 8. Juni 1998.6A.28/1998, E. 2b).

cc) Der Umstand, dass der

Beschwerdeführer derzeit allenfalls nicht ausgeschafft werden kann, ändert

entgegen der Meinung in der Beschwerdeschrift (S. 6 ff.) nichts an

der massgeblichen Rechtslage. Wohl dürfte es zutreffen, dass der

Beschwerdeführer bei einem Verbleib in der Schweiz auch nach Verbüssung der

gesamten Strafe eine Gefahr für die Öffentlichkeit darstellen wird. Indes kann

aus dieser Erkenntnis nicht ein Anspruch auf Freilassung nach Verbüssung der

Zweidrittelstrafe abgeleitet werden. Es liegt in der Natur des schweizerischen

Strafrechts, dass jede Freiheitsstrafe ihr Ende findet und deshalb ein

Verurteilter auch im Fall einer ungünstigen Prognose bei Strafvollendung zu

entlassen ist. Die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach sich die

Prognose bei einer bedingten Entlassung infolge der Möglichkeit begleitender

Massnahmen allenfalls verbessern würde, vermag im hier zu beurteilenden Fall

nicht durchzudringen. Die bedingte Entlassung kann zwar bereits dann erfolgen,

wenn Aussicht darauf besteht, dass Auflagen oder Schutzauf­sicht eher zu einer

Resozialisierung des Täters führen als die Vollverbüssung der Strafe

(BGE 124 IV 193). Mit Recht und ohne Widerspruch von Seiten des

Beschwerdeführers hat die Vorinstanz indes darauf hingewiesen, dass ein legaler

Arbeitserwerb in der Schweiz einstweilen ausgeschlossen ist. Abgesehen von den

rechtlichen Schranken fällt ins Ge­wicht, dass der Beschwerdeführer weder über

eine abgeschlossene Berufsbildung noch über Berufserfahrung verfügt und

inzwischen wegen Vergewaltigung vorbestraft ist. Zu­dem hat der

Beschwerdeführer hier kein persönliches Beziehungsnetz, geschweige denn Familie

oder Verwandte. Vor diesem persönlichen Hintergrund erscheinen die Möglich­keiten

für eine Resozialisierung des Beschwerdeführers in der Schweiz auch bei Anord­nung

einer Schutzaufsicht gering. Im Übrigen ist nicht ersichtlich und vom

Beschwerde­führer auch in keiner Weise dargetan, welche konkreten Massnahmen

oder Weisungen sei­ner Resozialisierung förderlich wären. Allein der in der

Beschwerde angesprochene Um­stand, dass ihm bei der bedingten Entlassung im

Fall neuer Delinquenz neben der neuen Strafe zusätzlich der Widerruf des

Strafrests droht, kann für die Gutheissung seines Begeh­rens nicht ausreichen.

Wenn die Vorinstanz bei der gegebenen Sachlage nicht annimmt, der

Beschwerdeführer werde sich hier in Freiheit bewähren, und ihm deshalb die vorbehaltlose

bedingte Entlassung verweigert hat, kann ihr jedenfalls keine rechtsverlet­zende

Betätigung ihres Ermessens vorgeworfen werden.

d) Wie die Vorinstanz

weiter zu Recht festgehalten hat, ist im vorliegenden Verfah­ren das Prinzip

des Non-Refoulement bzw. die Frage nach der Vollstreckbarkeit der Lan­desverweisung

unmassgeblich (vgl. BGE 116 IV 105). Es ist somit hier nicht zu prüfen, ob

die Ausschaffung des Beschwerde­führers in seine Heimat möglich, zulässig und

zumutbar ist (vgl. Beschwerde S. 5).

e) Nicht durchzudringen

vermag der Beschwerdeführer schliesslich mit dem Hin­weis auf die bereits

erfolgte bedingte Entlassung eines Tatbeteiligten (Beschwerde

S. 8 f.). Die Prognosestellung als Ausgangspunkt für die Anwendung

von Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bezieht sich immer auf die

konkreten persönlichen Verhältnisse, beinhaltet dement­sprechendes behördliches

Ermessen und schliesst darum eine Berufung auf den Gleichbe­handlungsgrundsatz

regelmässig aus. Wäre der angesprochene Mittäter entlassen worden, obwohl

- wie hier - eine ungünstige Prognose und fehlende Aussicht auf

Resozialisierung vorlagen, so wäre die dortige Entscheidung nicht in

Übereinstimmung mit den gesetzlichen Grundlagen erfolgt. Ein Anspruch auf

Gleichbehandlung im Unrecht besteht aber grund­sätzlich nicht (vgl. Ulrich

Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungs­rechts, 3. A.,

Zürich 1998, S. 102 N. 412), weshalb der Beschwerdeführer auch

aus einer unberechtigten Entlassung des Mittäters nichts zu seinen Gunsten

ableiten könnte.

f) Zusammengefasst ist

festzuhalten, dass die Beschwerde in keinem Punkt durch­zudringen vermag und

somit abzuweisen ist.

3.

a) Der

Beschwerdeführer ersucht um Bewilligung der unentgeltlichen Prozess­führung und

um Bestellung seines Anwalts als unentgeltlichen Rechtsvertreter.

Privaten kann gestützt

auf § 16 Abs. 1 VRG die Bezahlung von Verfahrenskosten er­las­sen

werden, wenn ihnen die nötigen Mittel fehlen und ihr Begehren nicht offensicht­lich

aus­sichts­los erscheint. Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen

die Aus­sich­ten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung

erscheinen, dass sie kaum als ernst­haft bezeichnet werden können

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 32). Darüber hinaus hat die Partei unter

den gleichen Voraussetzungen Anspruch auf die Bestellung ei­nes unentgeltlichen

Rechtsbeistands, sofern sie nicht in der Lage ist, ihre Rechte im Ver­fahren

selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG; RB 1994 Nr. 4;

BGE 119 Ia 264 E. 3b; René Rhinow/Heinrich Kol­ler/Chri­sti­na Kiss,

Öffentliches Pro­zessrecht und Justizver­fas­sungs­recht des Bundes, Basel und

Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1181; Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 39).

b) Der Beschwerdeführer

ist offenkundig mittellos und nicht rechtskundig. Zudem wirft die Streitsache nicht

bloss einfache Fragen auf und kann die Beschwerde auch nicht als offensichtlich

aussichtslos bezeichnet werden. Das Gesuch ist daher zu bewilligen. Die Kosten

sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand wird

der notwendi­ge Zeitaufwand nach den Ansätzen des Obergerichts entschädigt.

Reicht der Vertreter - wie hier - keine Zusammenstellung ein, so wird

die Entschädigung von Amts wegen und nach Ermessen festgesetzt (vgl. § 13

der Gebührenverordnung des Verwal­tungsgerichts vom 26. Juni 1997).

Demgemäss verfügt der Einzelrichter:

1.

Dem Beschwerdeführer wird

die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und Rechts­anwalt B als

unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

2.

Rechtsanwalt B

wird aus der Gerichtskasse mit Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen)

entschädigt;

und entscheidet:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2.

...