Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00198

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Geschäftsnummer:

VB.2000.00198

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 01.11.2000

Spruchkörper:

2. Abteilung/2. Kammer

Weiterzug:

Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 16.03.2001 abgewiesen.

Rechtsgebiet:

Ausländerrecht

Betreff:

Aufenthaltsbewilligung

Abänderung einer Dauerverfügung

Nachdem dem Beschwerdeführer die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung rechtskräftig verweigert worden war, stellte er ein Abänderungsgesuch wegen veränderter Verhältnisse. Weil sich die massgebenden Sachumstände nicht wesentlich geändert haben, ist die Fremdenpolizei darauf zu Recht nicht eingetreten.

BGE-Nr.2A.1/2001

Stichworte:

AUFENTHALTSBEWILLIGUNG

AUSSICHTSLOSIGKEIT

BGE

DAUERVERFÜGUNG

EINBÜRGERUNG

EINTRETENSFRAGE

GEHEILT

KIND/-ER

NICHTEINTRETENSENTSCHEID

RECHTSMITTELBELEHRUNG

UNENTGELTLICHE PROZESSFÜHRUNG (UP)

UNENTGELTLICHE PROZESSFÜHRUNG (UP)

WIEDERERWÄGUNG

Rechtsnormen:

Art. 7 lit. I ANAG

Art. 29 lit. I BV

Art. 29 lit. II BV

Art. 8 lit. I EMRK

§ 16 lit. I VRG

§ 48 lit. I VRG

§ 64 lit. I VRG

Publikationen:

- keine -

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 3

Sachverhalt

I. B. zog 1986 im Rahmen des Familiennachzugs

zu seinen im Kanton Zürich lebenden Eltern und erhielt die

Aufenthaltsbewilligung. Diese wurde letztmals bis 1993 verlängert. In der Folge

wurde B. in den Jahren 1993 und 1994 in mehreren Strafverfahren wegen Gewalt

und Drohung gegen Beamte sowie mehrfacher Widerhandlung und Verbrechen gegen

das Betäubungsmittelgesetz verurteilt. Anstelle einer Freiheitsstrafe, welche

die Gerichte mit einer Zuchthausstrafe von 5 Jahren als angemessen

beurteilten, wurde er in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen. 1996

leitete die Direktion für Soziales und Sicherheit (Fremdenpolizei) ein

Verfahren wegen Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung ein. 1997

heiratete B. die im Kanton Zürich niedergelassene Landsmännin C.

Die Fremdenpolizei wies das Gesuch von B. um

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Der hiergegen erhobene Rekurs wurde

vom Regierungsrat am 28. Oktober 1998, eine

dagegen erhobene Beschwerde vom Verwaltungsgericht am 16. Juni 1999

abgewiesen. Das Bundesgericht wies eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der

Hauptsache mit Urteil vom 30. November 1999 ab, worauf die Direktion für

Soziales und Sicherheit B. eine Frist zum Verlassen des zürcherischen

Kantonsgebiets ansetzte und die Einstellung seiner Erwerbstätigkeit anordnete.

Das Bundesamt für Ausländerfragen verfügte die Ausdehnung der

Wegweisungsverfügung auf das Gebiet der Schweiz und verhängte über B. eine

unbefristete Einreisesperre. Zudem wurde einer allfälligen Beschwerde die

aufschiebende Wirkung entzogen. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies der

Beschwerdedienst des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements ab.

Erwägungen

II. Nachdem im Februar 2000 C. Schweizer

Bürgerin geworden war und sie im März 2000 einen Sohn zur Welt gebracht hatte,

stellte B. Ende März 2000 bei der Fremdenpolizei ein Gesuch um Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung. Diese trat auf das Gesuch nicht ein und lehnte es ab,

der zuständigen Bundesbehörde einen Antrag auf vorläufige Aufnahme zu stellen.

Vielmehr habe der Gesuchsteller, wie bereits angeordnet, die Schweiz bis zum

31.

März 2000 zu verlassen. Das Schreiben der Fremdenpolizei enthielt

keine Rechtsmittelbelehrung.

II. Gegen diese Mitteilung liess B. am

29.

März 2000 Rekurs beim Regierungsrat einreichen. Dieser ordnete an, alle

Vollzugshandlungen hätten während der Rekursdauer zu unterbleiben. Mit

Beschluss vom 10. Mai 2000 wies der Regierungsrat den Rekurs betreffend

Aufenthaltsbewilligung und vorläufige Aufnahme ab, soweit er darauf eintrat. Er

gewährte dem Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung

durch seinen gewählten Vertreter. Der Beschluss enthält keine

Rechtsmittelbelehrung.

III. Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

vom 31. Mai 2000 liess B. folgende Anträge stellen:

"1. Es

sei der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 10. Mai 2000

aufzuheben, und es sei dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung im

Kanton Zürich zu erteilen resp. zu verlängern.

2.

Eventualiter

sei die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.

Eventualiter

sei dem Bundesamt für Flüchtlinge gestützt auf Art. 14b Abs. 1 ANAG

zu beantragen, den Beschwerdeführer vorläufig aufzunehmen.

4.

Es sei bis

zur Beendigung dieses Verfahrens von Wegweisungsmassnahmen abzusehen.

5.

Der Beschwerdeführer

sei von der Bezahlung der Verfahrenskosten zu befreien und es sei ihm in der

Person von RA D. ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben.

Alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse."

Der Präsident der zweiten Abteilung des

Verwaltungsgerichts verfügte am 2. Juni 2000, dass auf das Begehren des

Beschwerdeführers, wonach während der Verfahrensdauer keine

Wegweisungsmassnahmen zu vollziehen seien, nicht eingetreten werde. Er erwog,

dass es im vorliegenden Verfahren nicht um die Wiederherstellung einer

(entzogenen) aufschiebenden Wirkung gehe, sondern um die erstmalige Erteilung

einer solchen. Diese sei unzulässig, weil es kein ordentliches Rechtsmittel

gebe, mit welchem die gerügten Verfahrensmängel überprüft werden könnten.

Während die Beschwerdegegnerin auf eine

Antwort verzichtete, liess der Regierungsrat durch die Staatskanzlei den Antrag

stellen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

a) Die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (§ 43

Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend

Erteilung oder Verweigerung von Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen,

auf welche der Ausländer einen bundesrechtlichen Anspruch hat (vgl.

Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes

vom 16. Dezember 1943). Im vorliegenden Fall besass der Beschwerdeführer

aufgrund des Familiennachzugs einen bundesrechtlichen Anspruch auf

Aufenthaltsbewilligung. Diese Bewilligung wurde ihm rechtskräftig entzogen. Er

macht sinngemäss geltend, im Nachhinein hätten sich neue Sachverhalte ergeben,

welche einen Anspruch auf Neuerteilung der Aufenthaltsbewilligung begründeten,

namentlich der Umstand, dass seine Ehefrau Schweizer Bürgerin geworden sei und

ein gemeinsames eheliches Kind geboren habe. Die Gründe, welche seinerzeit für

eine (rechtskräftige) Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung geführt

hätten, seien in seiner zivilrechtlichen Stellung als kinderloser Ehegatte

einer niedergelassenen Ausländerin erwogen worden. Heute müsse die

Interessenabwägung zu einem anderen Ergebnis führen, weil seine privaten

Interessen aufgrund der Ehe mit einer Schweizerin und als Vater eines hier

lebenden Kinds stärker zu gewichten seien. Er stützt seinen Anspruch auf

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung also auf Art. 7 Abs. 1 des

Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom

26.

März 1931 (ANAG) sowie Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK).

b) Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hat

der ausländische Ehegatte einer Schweizer Bürgerin Anspruch auf Erteilung und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein

Ausweisungsgrund vorliegt. Die Voraussetzungen für eine Ausweisung gemäss

Art. 10 ANAG sind nicht identisch mit denjenigen einer Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung eines mit einer niedergelassenen Ausländerin

verheirateten Ausländers (Art. 17 Abs. 2 ANAG). Ebenso ist ein

Rechtsanspruch aufgrund Art. 8 Abs. 1 EMRK denkbar. Nachdem aus den

Akten hervorgeht, dass der Beschwerdeführer ein intaktes Ehe- und Familienleben

führt, ist grundsätzlich von der Sache her ein Rechtsanspruch denkbar, weshalb

auf die Beschwerde einzutreten ist.

c) Die Direktion für Soziales und Sicherheit

war auf das Gesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten; der Regierungsrat

hat dieses Vorgehen als zulässig erachtet. Verfahrensmässig ist zu prüfen, ob

trotz der Tatsache, dass der Beschwerdeführer rechtskräftig weggewiesen und mit

einer Einreisesperre belegt worden ist, ein Rechtsanspruch auf Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung geltend gemacht werden kann.

Wie oben ausgeführt, hat der Beschwerdeführer seinen neuen

Antrag bei der Fremdenpolizei damit begründet, dass seine Ehefrau seit dem

rechtskräftigen Entscheid des Regierungsrats Schweizerin geworden sei und einen gemeinsamen Sohn geboren habe. Er hat mithin geltend gemacht,

aufgrund dieses nachträglich eingetretenen Sachverhalts sei der rechtskräftige,

auf Dauer angelegte negative Entscheid (auf Wegweisung) in einen positiven

Entscheid abzuändern. Es liegt demnach nicht ein Revisionsgesuch im Sinn von

§§ 86a ff. VRG vor, womit neue Tatsachen vorgebracht werden, welche

die Sachlage zum Zeitpunkt des früheren Entscheids betreffen. Ebenfalls auf den

vorliegenden Fall nicht anzuwenden ist das Rechtsinstitut der Wiedererwägung;

diese dient wie die Revision der Aufhebung einer fehlerhaft zustande gekommenen

Verfügung (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 8). Der Beschwerdeführer hat jedoch ein

Begehren um Anpassung einer (fehlerfreien) rechtskräftigen Dauerverfügung

zufolge Änderung der massgebenden Sachumstände oder Rechtsgrundlagen gestellt

(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 13 und 14).

Ob die mit einem Anpassungsgesuch konfrontierte Behörde darauf einzutreten hat

und wie ein allfälliger neuer Entscheid ausfallen muss, ist im Gesetz nicht

geregelt (Kölz/Bosshart/Röhl, Einleitung N. 27) und muss aufgrund des

verfassungsmässigen Gehörsanspruchs entschieden werden. Bereits Art. 4

Abs. 1 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 garantierte "einen

Anspruch darauf, dass die Behörden auf eine formell rechtskräftige Anordnung

zurückkommen und prüfen, ob diese fehlerhaft ist und deshalb geändert werden

muss. Über die gesetzlich vorgesehenen Revisionsgründe [...] hinausgehend

gestattet dies die Anpassung einer Anordnung an die Änderung der massgebenden

Sachumstände und Rechtsgrundlagen [...]. Auf ein solches Gesuch ist demnach von

der zuständigen Behörde einzutreten, sofern sich die Verhältnisse seit dem

ersten Entscheid wesentlich geändert haben (Anpassung) [...]" (Kölz/

Bosshart/Röhl, § 8 N. 59). Dieser Anspruch ist durch Art. 29

Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 übernommen

worden.

d) Dass sich die tatsächlichen Umstände seit

dem rechtskräftigen Entscheid geändert haben, wurde bereits ausgeführt. Es ist

deshalb denkbar, dass die Voraussetzungen für eine Änderung der rechtskräftigen

Verfügung gegeben sind. Wäre dies der Fall, hätte die Beschwerdegegnerin auf

das Änderungsgesuch eintreten müssen. Nachweislich hat sie dies jedoch nicht

getan und ist in ihrem Vorgehen vom Regierungsrat geschützt worden, was der

Beschwerdeführer sinngemäss rügt. Streitgegenstand vor dem Regierungsrat als

Rekursinstanz war einzig die Frage, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht auf das

Änderungsbegehren des Beschwerdeführers nicht eingetreten war. In der Folge

kann mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht auch nur die Eintretensfrage

gerügt werden, was nach § 48 Abs. 1 VRG einen Beschwerdegrund

darstellt. Deshalb ist insofern, als das Nichteintreten zur Überprüfung

ansteht, auf die Beschwerde einzutreten. Für materielle Anträge hingegen ist in

diesem Beschwerdeverfahren kein Raum, weshalb auf solches Vorbringen nicht

einzutreten ist. Sollte das Verwaltungsgericht zum Schluss gelangen, die

Vorinstanzen hätten auf die Sache eintreten müssen, wäre das Geschäft zur

materiellen Behandlung zurückzuweisen (§ 64 Abs. 1 VRG).

2.

a) Unter Verweis auf die Literatur hat der

Regierungsrat darauf hingewiesen, dass nachträglich eingetretene Tatsachen nur

dann erheblich seien, wenn im Licht der veränderten tatsächlichen Grundlagen

die rechtliche Würdigung anders hätte ausfallen müssen, als im früheren

Entscheid. Dieses Kriterium ist allerdings mit dem Nachteil behaftet, dass

dadurch ein materieller Entscheid vorwegzunehmen ist.

b) Der Regierungsrat hat festgestellt, dass

im vorliegenden Fall von einer massgeblich veränderten Sach- und Rechtslage

nicht auszugehen sei. Der Beschwerdeführer habe bereits in seiner früheren

Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hingewiesen, dass die Einbürgerung seiner

Ehefrau bevorstehe. Das Verwaltungsgericht habe diesen Sachverhalt in seinem

Entscheid berücksichtigt. Von der Schwere des Verschuldens her und gemessen an

der Tatsache, dass gemäss bundesgerichtlicher Praxis bei einer Freiheitsstrafe

von zwei Jahren oder mehr auch bei mit schweizerischen Ehepartnern

verheirateten niedergelassenen Ausländern nur in Ausnahmefällen von einer

Ausweisung abzusehen sei, änderten die veränderten Familienverhältnisse bzw.

die Nationalität der Ehefrau nichts am früheren Entscheid. Der fragliche

Grenzwert sei, wäre ein Strafvollzug statt einer Erziehungsmassnahme angeordnet

worden, durch den Beschwerdeführer um das zweieinhalbfache überschritten

worden. Unter diesen Umständen könne die Geburt des Sohns ebenfalls nicht zu

einer Erteilung der Aufenthaltsbewilligung führen, zumal dieser als Kleinkind

anpassungsfähig sei. Im Übrigen hätten die Eheleute aufgrund der deliktischen

Vergangenheit des Beschwerdeführers bei ihrer Heirat nicht damit rechnen

können, ihre Ehe gemeinsam in der Schweiz leben zu können; dasselbe gelte, wenn

sie trotz unsicheren Aufenthaltsperspektiven des Ehemanns ein Kind zeugten.

c) Insoweit der Beschwerdeführer seine

Bewährung nach Ablauf der Erziehungsmassnahme anführt, liegt kein neuer

Sachverhalt vor, konnte sich doch schon das Bundesgericht mit dieser Behauptung

auseinander setzen. Ebenso ist das der Fall für die damals in Aussicht stehende

Einbürgerung der Ehefrau. Angesichts der massiv über dem Grenzwert liegenden

Strafe wären die Voraussetzungen selbst für eine Ausweisung eines

niedergelassenen Ausländers gegeben, wogegen es beim Beschwerdeführer (nur) um

die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung geht. Auch wenn sich der Massstab der

abzuwägenden Kriterien verschoben hat, sind die öffentlichen Interessen an der

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung immer noch überwiegend. Dasselbe

gilt für die durch die Geburt des Kinds veränderten Verhältnisse. Es kann

diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen des Regierungsrats verwiesen

werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Aus der Sicht

des Kleinkinds ist ein Wohnortwechsel der Familie zumutbar. Würde die

Wegweisung des Beschwerdeführers zu einer Trennung der Eltern führen, läge

darin zwar eine gewisse Härte, die jedoch nicht unzumutbar wäre. Nach

konstanter Praxis wird eine Trennung der Eltern bereits bei wesentlich

niedrigerem Verschulden eines Ausländers als demjenigen des Beschwerdeführers

als zumutbar erachtet. Im Übrigen haben die Eheleute sowohl bei ihrer Heirat

als auch bei der Zeugung ihres Kinds um die Ungewissheit des zukünftigen

Familienlebens wissen müssen. Wenn sie sich heute darauf berufen, grenzt dies

an Rechtsmissbrauch. Sofern der Beschwerdeführer geltend macht, ein Wegzug in

seine Heimat sei ihm aus politischen Gründen nicht zumutbar, hat er dies

anlässlich des Vollzugs der Wegweisung geltend zu machen. Einen Rechtsanspruch

auf Aufenthalt vermag er daraus nicht abzuleiten.

d) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die

veränderten Verhältnisse im vorliegenden Fall nicht zu einer Abänderung der

rechtskräftigen Verfügung führen. Deshalb ist die Beschwerdegegnerin auch

berechtigt gewesen, auf das Begehren des Beschwerdeführers nicht einzutreten.

Obwohl sich die Kriterien ihres Nichteintretensentscheids nicht ohne weiteres

aus der Begründung ergeben, war der Entscheid im Ergebnis richtig. Indem der

Regierungsrat eine nahezu vollständige materielle Abwägung vorgenommen hat, hat

er allfällige Mängel in der Begründung der Beschwerdegegnerin geheilt. Somit

ist dem Beschwerdeführer kein Rechtsnachteil daraus erwachsen. Hinsichtlich der

Rechtmässigkeit des Nichteintretensentscheids führt dies zur Abweisung der

Beschwerde. Soweit andere Begehren gestellt worden sind, ist auf sie nicht

einzutreten. Damit wäre auch der allfällige Mangel einer fehlenden

Rechtsmittelbelehrung im Rekursentscheid des Regierungsrats geheilt.

3.

Das Begehren um eine vorsorgliche Massnahme ist mit dem

vorliegenden Endentscheid gegenstandslos geworden.

4.

...

Demgemäss

beschliesst das Verwaltungsgericht:

...

und

entscheidet:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

2.

...