Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00206

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Geschäftsnummer:

VB.2000.00206

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 06.04.2001

Spruchkörper:

1. Abteilung/1. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Submissionsrecht

Betreff:

Submission

Bauauftrag für die Ausführung eines Treppenwegs

Es ist grundsätzlich unzulässig, dass ein Unternehmer einen für die Ausschreibung grundlegenden Leistungsbeschrieb ausarbeitet, und sich später selber an dem betreffenden Verfahren beteiligt. Ein solcher Bieter ist vorbefasst und vom Verfahren auszuschliessen. Ob dies auch gilt, wenn die Vergabebehörde diesen Ausstandsgrund selber schafft, indem sie beschliesst, statt des freihändigen Verfahrens das höherstufige Einladungsverfahren durchzuführen und hierzu den genannten Leistungsbeschrieb eigenmächtig an zwei weitere Konkurrenten weiterleitet, um zusätzliche Angebote zu erhalten, kann offen bleiben. Ein entsprechender Einwand führte nämlich nicht dazu, dass die angefochtene Vergabe aufgehoben und der Auftrag antragsgemäss an den Beschwerdeführer vergeben würde. Insofern fehlt es an der Legitimation. Will der Beschwerdeführer aufgrund der Weiterleitung des ausgearbeiteten Leistungsbeschriebs eine Entschädigung geltend machen, so hat er den Zivilrechtsweg zu beschreiten (E. 3c).

Kommt die Vergabebehörde anlässlich des freihändigen Verfahrens zum begründeten Schluss, der Bieter nütze die Tatsache aus, als einziger zum Angebot aufgefordert worden zu sein, kann sie ohne Rechtsverletzung das Verfahren wiederholen oder das höherstufige Einladungsverfahren durchführen (E. 4).

Stichworte:

AUSSTAND

LEGITIMATION

SCHADENERSATZ

SUBMISSION

SUBMISSIONSRECHT

VORBEFASSUNG

VORBEFASSUNG

ZUSTÄNDIGKEIT

Rechtsnormen:

§ 8 lit. II a SubmV

§ 1 VRG

Publikationen:

- keine -

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 3

Sachverhalt

I. Die Stadt X ersuchte anfangs des Jahres

2000 durch das projektleitende In­ge­nieur- und Vermessungsbüro D die

Strassenbaufirma A, für die Ausführung des S-steigs als Treppenweg gestützt auf

die verlangten Vorgaben um Einreichung eines Angebots. Die Offertabgabe mit

einer Angebotssumme von netto Fr. 94'359.30 erfolgte am 29. Februar

2000.

Die Stadt X erachtete das Angebot als nicht

marktgerecht und eröffnete hier­auf der Firma A die Möglichkeit, ein weiteres

- reduziertes - Angebot einzu­reichen. Mit Eingabe vom 13. März

2000 offerierte hierauf A die Arbeiten für netto Fr. 79'241.80. In der

Folge lud die Firma D am 15. März 2000 zwei wei­tere Unternehmen, die

Firma B, sowie die Fir­ma C, zur Offertstellung ein. Mit Beschluss vom

17. Mai 2000 vergab der Stadtrat X die Ar­­beiten für den Bau des S-steigs

der Firma B zum Nettopreis von Fr. 66'183.-.

Erwägungen

II. Gegen den Vergabebeschluss vom

17.

Mai 2000 erhob A mit Ein­gabe vom 30. Mai 2000 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, den Verga­beentscheid des Stadtrats X

aufzuheben und die Arbeiten an die Firma A zu vergeben. Zur Begründung machte

der Beschwerdeführer geltend, er habe am 13. März 2000 ein Angebot

eingereicht; nach Prüfung dieses Angebots sei seine Offerte zwei Kon­kurrenten

weitergegeben worden, um zusätzliche Angebote zu erhalten. Die Bauleitung habe

sich die aufwendige Arbeit er­spart, die nötigen Positionen für das Bauobjekt

zusam­menzustellen. Die Aufstellung des Beschwerdeführers habe als Vorlage zur

Einholung wei­terer Offerten gedient. Die Einla­dung zur Offertstellung hätte

indessen bei allen Unter­neh­mungen zur gleichen Zeit erfol­gen müssen.

Die Stadt X

beantragte Abweisung der Beschwerde. Die Mitbeteiligte B liess sich nicht

vernehmen.

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften

werden, soweit rechtser­heblich, nachfolgend wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht

steht gegen alle Entscheide einer Gemeindebehörde über die Vergabe eines

öffentlichen Auftrags zur Verfügung (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf die Beschwerde ist daher einzu­treten.

2.

Die streitige Ausführung des Treppenwegs

S-steig weist eine Bausumme von unter Fr. 100'000.- auf. Für Bauaufträge

unter diesem Betrag lässt § 8 Abs. 2 lit. a der

Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) das freihändige Verfahren

zu.

Grundsätzlich steht es einem Auftraggebenden

frei, ein höherstufiges Verfahren durch­zuführen, als im konkreten Einzelfall

erforderlich wäre. In all jenen Fällen, in denen eine freihändige Vergabe

möglich ist, ist daher auch das Einladungsverfahren zulässig (RB 1999

Nr. 65 = BEZ 1999 Nr. 36, mit Hinweisen). Der öffentliche

Auftraggeber muss sich indessen bei der gewählten Verfahrensart behaften lassen

und hat die dafür geltenden Grundsätze z.B. betreffend Nichtdiskriminierung und

Gleichbehandlung einzuhalten. Dass auch die aus der Verfassung hergeleiteten

Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns wie z.B. das Verbot von Willkür und

rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu und Glauben oder das Gebot

eines fairen Verfahrens bei der freihändigen Vergabe wie auch beim

Einladungsverfahren Beachtung finden müssen, versteht sich von selbst (vgl.

Stefan Scherler, Verfahrensprinzipien unterhalb der Schwellenwerte, in:

Baurecht 2/00 S. 53).

3.

a) Der Beschwerdeführer wendet vorab ein,

sein Angebot vom 13. März 2000 sei an zwei Konkurrenten weitergeleitet

worden, um zusätzliche Angebote zu erhalten. In sei­ner Replik ergänzt der

Beschwerdeführer diese Rüge dahingehend, durch sein Angebot sei der Bauleitung

eine aufwendige Arbeit erspart worden, nämlich die nötigen Positionen für das

Bauobjekt zusammenzustellen. Seine Aufstellung - wenn auch ohne Einheitspreise -

ha­be damit in unzulässiger Weise als Vorlage zur Einholung weiterer Offerten

gedient.

Demgegenüber führt die Stadt X aus, die

Submissionsformulare seien durch die Firma D erstellt worden. Die

Arbeitsbeschreibung aller Offerten habe dabei auf dem Norm­positionskatalog

(NPK) basiert. Für das Einholen weiterer Offerten habe die Bauleitung ein

eigenes Devis erstellt. Die darin enthaltenen Positionen hätten dabei den ge­forderten

Vor­ga­­ben entsprochen, die seinerzeit mit der Firma A vorbesprochen wor­den

seien. Es könne keine Rede davon sein, dass der Bauleitung aufwendige Arbeit

erspart ge­blieben sei, weil sie die Positionen der Offerte von A übernommen

habe. Der Beschwer­de­führer hätte ohne Vorbesprechungen gar nicht gewusst, was

er offerieren müsse. Im Üb­rigen bleibe es der Bau­­herrschaft vorbehalten, auf

der gleichen Basis weitere Offerten ein­zuholen, um sich einen Preisvergleich

zu verschaffen. Die Offerte von A vom 13. März 2000 sei nie an die

Konkurrenz weitergegeben worden.

b) Den bei den Akten liegenden Angeboten des

Beschwerdeführers vom 29. Feb­ruar 2000 und 13. März 2000 liegt ein

Leistungsbeschrieb gemäss NPK zugrunde, welchen der Kläger - offenkundig

aufgrund der Angaben des projektleitenden Ingenieurbüros - er­arbeitet

hat. Für die Aufforderung zur Offertstellung an die beiden anderen Unternehmen

erstellte das Ingenieurbüro D ein eigenes Leistungsverzeichnis, ebenfalls auf

Basis des NPK. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers wurden seine Ange­bote

nicht an die Konkurrenz weitergeleitet.

c) Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss

eine Entschädigung geltend macht, weil die Bauleitung durch die – behauptete –

Weiterverwendung des von ihm ausgearbei­teten Leistungsverzeichnis eine

"aufwendige Arbeit erspart" habe, handelt es sich um einen

zivilrechtlichen Anspruch (vgl. hierzu BGE 119 II 40 ff.), der vor

Zivilgericht geltend zu machen wäre. Das Verwaltungsgericht ist zu dessen

Beurteilung nicht zuständig (§ 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959/8. Juni 1997). Ob das Leistungsver­zeichnis des

Beschwerdeführers der Gemeinde X als Vorlage für die Erarbeitung des eige­nen

Devis diente und jene sich damit Arbeit ersparte, ist vorliegend insoweit von

Be­deu­tung, als die beiden Leistungsverzeichnisse formell wie auch inhaltlich

übereinstim­men. Im Ergebnis wurde damit ein Teil der Ausschreibungsunterlagen,

nämlich das Leis­tungsver­zeichnis, welches bei der Einladung der Unternehmen B

sowie C zur Offertstellung diente, vom Beschwerdeführer ausgearbeitet.

Grundsätzlich ist es unzulässig, dass ein

Unternehmer einen für die Ausschreibung grundlegenden Leistungsbeschrieb

ausarbeitet und sich später selber als Anbieter bewirbt. Ein solcher

Unternehmer ist vorbefasst und darf sich am nachfolgenden Vergabeverfahren

nicht beteiligen bzw. ist davon auszuschliessen. Nur unter ganz engen

- vorliegend nicht ein­­greifenden Ausnahmen - und wenn dabei

gewisse, die Gebote der Gleichbehandlung und Transparenz in optimaler Weise

beachtende Vorkehren getroffen werden, ist eine Aus­nahme von diesem Grundsatz

zulässig (vgl. zu diesem Problem: Peter Gauch/Hubert Stö­ck­li, Thesen zum

neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, N. 8.1-8.3; VGr AG,

3.11

, Baurecht 2/99 S. 56; Scherler, S. 52; Hänni/Scruzzi, Zur

Ausstandspflicht im Rahmen von Submissionsverfahren, Baurecht 4/99

S. 131 ff.). Die Anwendung dieser Grundsätze hätte den Ausschluss des

Beschwerdeführers vom Vergabeverfahren zur Folge. Ein nicht berücksichtigter

Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid indes­sen nur dann

legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine realistische Chance hat, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues

Angebot ein­­reichen kann; andernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an

der Beschwerdefüh­rung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11).

Vorliegend ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Ausstandsgrund des

Beschwerdeführers erst nach Einreichung der Offerte und ohne dessen Zutun, ja

sogar gegen dessen Willen gesetzt wurde. Wie in derartigen Fällen zu verfahren

ist, kann vorliegend offen bleiben. Denn der - sinngemässe - Einwand

des Be­schwerdeführers, das von ihm erarbeitete Leistungsverzeichnis habe auch

als Ausschrei­bungsgrundlagen für die Offerteinladungen an die beiden

Unternehmen B und C gedient, würde auf jeden Fall nicht dazu führen, dass die

angefochtene Vergabe aufgehoben und der Auftrag an den Beschwerdeführer

vergeben würde. Im Ergebnis wirkt sich daher der be­hauptete Mangel nicht zu

Ungunsten des Be­schwerdeführers aus.

4.

Da der Bauauftrag für die Ausführung des

Treppenwegs S-steig den Schwel­len­wert von Fr. 100'000.- nicht erreicht,

war nach § 8 Abs. 2 lit. a SubmV die frei­händige Ver­gabe

zulässig. Bei der freihändigen Vergabe setzt sich die Beschaffungsstelle mit An­bie­tern

einzeln in Verbindung und fordert sie zur Abgabe eines Angebots auf. Der Auf­trag­geber

kann frei wählen, welchen Anbieter er zur Angebotseinreichung einladen will und

er vergibt den Auftrag direkt dem betreffenden Bieter (Peter Galli/Daniel

Lehmann/ Peter Rech­steiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,

Zürich 1996, Rz. 164). Die Stadt X hat diese Vergabeart gewählt, als

sie den Beschwerdeführer (zwei­mal) zur Abgabe eines Angebots aufforderte.

Bei der freihändigen Vergabe steht es dem

Auftraggeber grundsätzlich frei, den Auf­trag mit dem zur Einreichung eines

Angebots aufgeforderten Anbieter abzuschliessen. Wenn sachgerechte Gründe

bestehen, insbesondere wenn der Auftraggeber der begründe­ten Ansicht ist, der

Anbieter nütze die Tatsache aus, dass er als einziger zum Angebot auf­gefordert

wurde, kann er das Verfahren wiederholen oder das höherstufige Einladungsver­fahren

durchführen. Es ist daher durchaus zulässig, das Einladungsverfahren

einzuleiten, wenn der Auftraggeber berechtigten Grund zur Annahme hat, das im

freihändigen Verfah­ren abgegebene Angebot entspreche nicht den

Marktverhältnissen. Die Gemeinde X ist vorliegend so vorgegangen, indem sie den

Auftrag nicht direkt dem Beschwerdeführer er­teilte, sondern nachdem dieser

zweimal ein Angebot eingereicht hatte, zwei andere An­bieter zur Angebotsabgabe

einlud. Dass sie berechtigten Grund zur Annahme hatte, der Beschwerdeführer

habe nicht marktgerecht offeriert, zeigt schon der Umstand, dass dessen Angebot

19,73 % höher war als jenes der berücksichtigten Firma B. Das erste

Angebot des Beschwerdeführers lag sogar 42,5 % höher als das

berücksichtigte Angebot. Das Vorgehen der Stadt X ist nicht zu beanstanden.

5.

Die Beschwerde ist damit abzuweisen. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

...