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Entscheid

VB.2000.00220

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00220

14. September 2000Deutsch14 min

(URT.2000.5764)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Am 2. März 2000 ersuchte A die Gesundheitsdirektion

des Kantons Zürich um eine Bewilligung zur selbständigen ärztlichen Tätigkeit

aufgrund ihres Arztdiploms der Akademie Danzig, eines Prüfungsnachweises des

Schweizerischen Vereins homöopathi­scher Ärztinnen und Ärzte und verschiedener

bisheriger ärztlicher Tätigkeiten. Die Ge­sundheitsdirektion lehnte das Gesuch

vorerst formlos und auf Verlangen der Gesuchstelle­rin am 15. Mai 2000

mittels förmlicher Verfügung ab.

Erwägungen

II. Hiergegen gelangte A am 15. Juni 2000 an das

Verwaltungsgericht und bean­tragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben,

und es sei ihr die Bewilligung zur selb­ständigen Ausübung ärztlicher

Homöopathie zu erteilen, eventuell sei sie von der Bewilli­gungspflicht zu

befreien und ihr die Ausübung ärztlicher Homöopathie unter der fachlichen

Verantwortung eines zur selbständigen Berufsausübung zugelassenen Arztes zu

erlauben. In formeller Hinsicht verlangte die Beschwerdeführerin die

Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels und die förmliche Partei- bzw.

Beweisaussage, alles unter Ko­sten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der

Beschwerdegegnerin.

Die Gesundheitsdirektion beantragte am 17. Juli 2000 die

Abweisung der Be­schwerde. Die Vernehmlassung wurde der Beschwerdeführerin zur

Kenntnisnahme zuge­stellt mit dem Hinweis, dass ein zweiter Schriftenwechsel

nicht angeordnet worden sei und allfällige weitere Eingaben aus dem Recht

gewiesen würden.

Gegen die Verweigerung eines zweiten Schriftenwechsel wandte

sich die Be­schwerdeführerin mit Eingabe vom 2. August 2000 und ersuchte

um Wiedererwägung die­ser verfahrensleitenden Anordnung. Am 22. August

2000.

reichte sie dem Gericht schliess­lich unaufgefordert eine weitere Eingabe

mit der Kopie eines Presseartikels ins Recht.

Das Verwaltungsgericht

zieht in Erwägung:

1.

Streitgegenstand bildet vorliegend die Bewilligung zur

Ausübung eines Berufs der Gesundheitspflege. Diesbezügliche erstinstanzliche

Anordnungen der Direktionen und Ämter können gemäss § 19a Abs. 2

Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959/8. Juni 1997 (VRG) direkt mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht ange­fochten

werden. Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts

ist damit gegeben.

2.

Das Verwaltungsgericht entscheidet in der Regel aufgrund

eines einmaligen Schriftenwechsels (vgl. § 58 VRG). Da die

Gesundheitsdirektion die vorliegend strittige Verfügung in ihrer Vernehmlassung

verteidigt, ohne diesbezüglich neue Verweigerungs­gründe anzuführen, und da mit

der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 22. August 2000 auch keine für das

vorliegende Verfahren relevanten neuen Tatsachen vorgebracht werden, ist die

Eingabe androhungsgemäss aus dem Recht zu weisen.

Der für die vorliegende Streitigkeit massgebende Sachverhalt

ergibt sich aus den Akten und ist im Wesentlichen nicht umstritten. Auf eine

Befragung der Beschwerdeführe­rin kann daher verzichtet werden. Die

Durchführung einer öffentlichen Schlussverhandlung im Sinn von Art. 6 EMRK

hat sie nicht verlangt.

3.

Mit der Direktbeschwerde im Sinn von § 19a Abs. 2

VRG kann neben der Rechtsverletzung auch die Unangemessenheit der angefochtenen

Verfügung geltend ge­macht werden (§ 50 Abs. 2 und 3 VRG).

4.

Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass ihrer

Berufszulassung im Kanton Zü­rich § 16 des Gesundheitsgesetzes vom

4.

November 1962 (GesundheitsG) entgegensteht, wonach die selbständige

ärztliche Tätigkeit den Inhabern des eidgenössischen Arztdiploms vorbehalten

ist. Sie macht jedoch geltend, diese Regelung widerspreche in verschiedener Hinsicht

übergeordnetem Recht.

a) Das Verwaltungsgericht hatte sich in den vergangenen Jahren

wiederholt mit der Verfassungsmässigkeit des Zürcher Gesundheitsgesetzes zu

befassen, soweit dieses in § 18 Abs. 1 für die Ausübung der

selbständigen zahnärztlichen Tätigkeit ein eidgenössisches Diplom

verlangt. Dabei kam es zum Schluss, die Regelung halte vor der Handels- und Ge­werbefreiheit

stand, sie diene dem Schutz der Bevölkerung vor unfachgemässer zahnärzt­licher

Behandlung und sei verhältnismässig. Das Erfordernis eines Diploms im Allgemei­nen

und eines eidgenössischen Diploms im Besonderen ermögliche es, die fachliche

Eig­nung eines Bewerbers anhand eines klar messbaren formalen Kriteriums zu

prüfen. Die bloss einzelfallweise Prüfung der fachlichen Kenntnisse bringe

praktische Schwierigkeiten mit sich, setze sie doch eine tiefgreifende

Auseinandersetzung mit den Einzelheiten der Ausbildungssysteme voraus und könne

auch die tatsächliche Berufspraxis nur schwer in die Beurteilung miteinbezogen

werden. Eine hierfür notwendige Begutachtung durch Fachleute käme praktisch

einer eigentlichen Fachprüfung gleich, wie sie der Bund bereits als besondere

Fachprüfung im kombiniert-praktisch-mündlichen Verfahren für Inhaber

ausländischer Diplome in Art. 8 lit. b der Verordnung über besondere

Fachprüfungen für Auslandschweizer und eingebürgerte Schweizer vorgesehen habe

(VGr, 16. November 1996, VB.1996.00123 = RB 1996 Nr. 97). Das

Bundesgericht wies eine dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde ab. Es

erwog im Wesentlichen, das eidgenössische Diplom garantiere eine fundierte

Ausbildung, was zwar bei ausländischen Diplomen ebenfalls zu­treffen könne,

diese seien aber für die schweizerischen Gesundheitsbehörden schwieriger zu

beurteilen. Die erleichterte Fachprüfung ermögliche es, die erforderliche

Befähigung zu beurteilen. Die Kantone seien nicht gehalten, eine andere Form

des Nachweises vorzusehen oder etwa auf eine langjährige praktische Tätigkeit

als Assistenzzahnarzt abzustellen (Pra 87/1998 Nr. 3; vgl. auch BGE 125 I

267.

E. 2c und 125 I 335 E. 5b). Zum gleichen Schluss kam das

Verwaltungsgericht auch in einem Entscheid vom 23. März 2000, obwohl im

konkreten Fall kein Zweifel daran bestand, dass das im Ausland erworbene Diplom

dem schweizerischen gleichwertig war und aufgrund der Umstände nicht einmal

garantiert war, dass der Ansprecher zur erleichterten eidgenössischen

Medizinalprüfung überhaupt zuge­lassen würde (VB.2000.00047; vgl. aber

Verwaltungsgericht Luzern in ZBl 100/1999, S. 619, E. 4a; Ivo

Hangartner in AJP 2000, S. 100).

Die gleichen Überlegungen haben auch für die Zulassung zur

selbständigen Aus­übung der ärztlichen Tätigkeit zu gelten. Sowohl die

Kriterien des öffentlichen Interesses als auch diejenigen der

Verhältnismässigkeit spielen bei beiden ärztlichen Tätigkeiten glei­chermassen.

§ 16 Abs. 1 GesundheitsG hält daher aus den gleichen Gründen wie

§ 18 Abs. 1 GesundheitsG vor der Wirtschaftsfreiheit stand.

b) Mit Bezug auf das Bundesgesetz betreffend die Freizügigkeit

des Medizinalper­sonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

19.

Dezember 1877 verweist der angefochtene Entscheid auf Art. 1 des

Gesetzes, wonach für die Zulassung von Ärzten ebenfalls ein eidgenössisches

Diplom erforderlich sei, und ein ausländisches Diplom nur genüge, falls in

einem Staatsvertrag die gegenseitige Anerkennung vereinbart sei. Mit Po­len

existiere kein solcher Staatsvertrag.

Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, die Schweiz sei

mit Polen durch das GATS-Übereinkommen internationalvertraglich verbunden;

danach müsse das polni­sche Diplom anerkannt werden. Eine konkrete Bestimmung

dieses Übereinkommens, die verletzt sein soll, benennt sie nicht.

Nach Art. XVII Ziff. 1 des im Anhang 1.B zum

Abkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation enthaltenen Allgemeinen

Abkommens über den Handel mit Dienstleistungen (GATS, SR 0.632.20;

S. 312 ff.) hat jedes Mitglied - innerhalb der Sekto­ren und

unter den Bedingungen und Vorbehalten gemäss seiner Liste - den

Dienstleistungs­erbringern eines anderen Mitgliedes eine Behandlung zu

gewähren, die nicht weniger gün­stig ist als die, die es seinen eigenen

Dienstleistungserbringern gewährt. Dieser Bestim­mung widerspricht die Zürcher

Zulassungsordnung für Ärzte nicht, da sie von in- und aus­ländischen Ärzten

gleichermassen ein eidgenössisches Diplom verlangt. Entgegen der Auf­fassung

der Beschwerdeführerin verpflichtet das GATS einen föderalistisch organisierten

Mitgliedstaat wie die Schweiz keineswegs dazu, die den einzelnen Gliedstaaten

überlasse­nen Regelungskompetenzen aufzuheben und die

Marktzulassungsvoraussetzungen für das ganze Gebiet zu nivellieren. Die Kantone

sind daher nicht verpflichtet, ausländische Dienstleistungserbringer aufgrund

der minimalsten, in irgend einem anderen Kanton der Schweiz massgebenden

Voraussetzungen zu ihrem kantonalen Markt zuzulassen.

Ebensowenig liegt ein Widerspruch zu anderen Bestimmungen des

GATS vor, ins­besondere ist das in Art. VII statuierte Prinzip der

bedingten Meistbegünstigung eingehal­ten. Diese Bestimmung verpflichtet die

Mitglieder nämlich nicht etwa zur Anerkennung ausländischer

Ausbildungsabschlüsse, sondern berechtigt sie nur dazu, wobei im Fall einer

staatsvertraglichen Anerkennungsvereinbarung den anderen Mitgliedern lediglich

die Möglichkeit zur Aufnahme von Verhandlungen zum Zwecke des Abschlusses eines

ähnli­chen Abkommens einzuräumen ist.

c) Nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den

Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (BGBM) gelten kantonale oder kantonal

anerkannte Fähigkeitsausweise zur Aus­übung einer Erwerbstätigkeit auf dem

ganzen Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht Be­schränkungen nach Art. 3

unterliegen.

Die Beschwerdeführerin macht ohne nähere Begründung geltend,

mit der faktischen Bewilligung der Berufsausübung verfüge sie über einen

kantonalen Fähigkeitsausweis im Sinne dieser Bestimmung. Sie meint damit

möglicherweise ihre Zulassung im Kanton X, wo sie seit Januar 1999 eine

eigene homöopathische Praxis aufgebaut hat. Eine entspre­chende förmliche

Bewilligung von Seiten der zuständigen kantonalen Behörde hat sie al­lerdings

nicht ins Recht gelegt. Eine diesbezügliche Aktenergänzung erübrigt sich

jedoch, da selbst eine förmliche Zulassung in X, welche aufgrund einer

umfassenden Prüfung und Anerkennung des ausländischen Diploms gewährt worden

wäre, keinen An­spruch auf Zulassung im Kanton Zürich verleihen könnte.

Nach der sich auf die Gesetzesmaterialien berufenden

Rechtsprechung des Bundes­gerichts haben als kantonale und kantonal anerkannte

Fähigkeitsausweise im Sinn von Art. 4 Abs. 1 BGBM nur inländische zu

gelten (BGE 125 I 267 E. 3e). Das Verwaltungs­gericht hat in früheren

Entscheiden (RB 1998 Nr. 76; RB 1997 Nr. 120) zwar auch auslän­dische

Diplome, welche von einem anderen Kanton als dem eidgenössischen gleichwertig

anerkannt worden waren, als kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise im Sinne des

BGBM angesehen, musste diese Praxis aber infolge der höchstrichterlichen

Rechtsprechung aufge­ben (VGr, 23. März 2000, VB.2000.00047).

d) Mit Bezug auf das von der Beschwerdeführerin angerufene

Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG) erwog

die Gesundheitsdirektion zu­treffend, die Zulassung als Leistungserbringer nach

diesem Gesetz garantiere nicht die Zu­lassung zur selbständigen ärztlichen

Tätigkeit nach dem kantonalen Gesundheitsgesetz, da beide Erlasse

unterschiedliche Rechtsgüter schützten. Die Beschwerdeführer erachtet diese

klassische und im Grundsatz als begründet anerkannte Zweiteilung jedenfalls im

Bereich der Behandlungssicherheit für überholt und hält dafür, dass

diesbezüglich das kantonale Recht nicht zur Anwendung gelange.

Dieser Einwand ist offensichtlich unbegründet. Kantonalem

Gesetzesrecht kann grundsätzlich nur dann die Anwendung versagt werden, wenn es

übergeordnetem Recht widerspricht. Nach dem bisher Ausgeführten ist ein solcher

Widerspruch weder im Ver­hältnis zur Verfassung noch zum übrigen Bundesrecht

auszumachen. Auch das KVG ent­hält keine Vorschrift, welche die Kantone zur

polizeilichen Zulassung der vom Gesetz an­erkannten Leistungserbringer

verpflichten würde.

e) Soweit sich die Beschwerdeführerin schliesslich auf das

Freizügigkeitsabkom­men mit der Europäischen Union beruft, sind ihre Einwände

von vornherein unbehelflich, da Polen nicht Mitglied der EU ist. Einen Grund,

weshalb dieses Argument allzu formali­stisch sein soll, vermag die

Beschwerdeführerin nicht zu nennen.

Ebensowenig kann es vorliegend auf die Bestimmungen anderer

Kantone oder die­jenigen im Revisionsentwurf zum Gesundheitsgesetzes ankommen.

Eine nähere Auseinan­dersetzung damit erübrigt sich.

5.

Sofern in einer Berufsart, für deren Ausübung das

GesundheitsG ein eidgenössi­sches Diplom verlangt, nicht genügend

Berufsangehörige vorhanden sind, um die Betreu­ung der Bevölkerung

sicherzustellen, kann die Gesundheitsdirektion auch Personen mit einem

gleichwertigen anderen Diplom zur Berufsausübung zulassen (§ 8 Abs. 2

Satz 1 GesundheitsG). Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege eine

Unterversorgung der Bevölkerung mit homöopathischen Fachärzten vor.

Demgegenüber bringt die Gesundheits­direktion vor, die ambulante ärztliche

Versorgung der Bevölkerung sei sichergestellt, auf einen allfälligen Mangel an

Ärzten für eine bestimmte Behandlungsmethode wie die klas­sische Homöopathie

komme es nach dem Gesetz nicht an.

Nach dem Wortlaut von § 8 Abs. 2 GesundheitsG ist

für deren Anwendbarkeit auf die Anzahl der Berufsangehörigen einer bestimmten

Berufsart abzustellen. Als solche Be­rufsarten nennt das Gesetz im Einzelnen

die Ärzte, die Zahnärzte, die Chiropraktoren, die Zahnprothetiker, die

Apotheker und die Drogisten (§§ 16 bis 31 GesundheitsG). Innerhalb

dieser Berufsarten kennt das Gesetz keine Unterarten und unterscheidet gerade

auch bei den Ärzten nicht etwa zwischen den verschiedenen Facharztrichtungen.

Aufgrund dieses Konzeptes liegt es auf der Hand, dass die Zulassung von Ärzten

mit ausländischen Diplo­men nur bei einer generellen ärztlich-ambulanten

Unterversorgung der Bevölkerung Platz greifen kann. Dies entspricht einer

langjährigen Praxis, von der abzuweichen kein Anlass besteht.

6.

Die Beschwerdeführerin beansprucht sodann im

Beschwerdeverfahren keine um­fassende Bewilligung zur Ausübung der ärztlichen

Tätigkeit mehr, sondern nurmehr eine auf die ärztliche Homöopathie beschränkte.

Sie beklagt sich darüber, dass das kantonale Gesetz die Zulassung zur Ausübung

des Arztberufes innerhalb eines speziell eingegrenzten Fachbereichs nicht

kenne.

Wie oben ausgeführt unterscheidet das Gesundheitsgesetz in der

Tat für die Arztzulassung nicht nach verschiedenen Fachrichtungen. Damit wird

von allen Ärzten ein Fähigkeitsausweis in Form eines eidgenössischen Diploms

verlangt, unabhängig von einer darüber hinausgehenden Spezialisierung. Diese

Konzeption liegt durchaus im öffentlichen Interesse des Patientenschutzes. Auch

Facharzttitel, wie sie von der FMH verliehen wer­den, basieren auf einer

Erweiterung der umfassenden Grundausbildung eines Arztes in der spezifischen

Fachausrichtung und nicht auf deren Beschränkung. Was die Beschwerdefüh­rerin

hingegen anstrebt, ist eine Anerkennung der Fachausrichtung zu Lasten der Grund­aus­bildung,

womit der allgemeine Qualitätsstandard der ärztlichen Ausbildung letztlich

herabgesetzt würde. Die Gesundheitsdirektion weist in diesem Zusammenhang zu

Recht auf die Gefahren hin, welche damit einhergehen, dass ein Arzt nur eine

einzige Form der verschiedenen möglichen ärztlichen Therapien selber

durchzuführen in der Lage ist.

7.

Eventualiter ersucht die Beschwerdeführerin um Befreiung

von der Bewilli­gungspflicht und die Erlaubnis zur Ausübung der ärztlichen

Homöopathie unter der fachli­chen Verantwortung eines zugelassenen Arztes.

Dieser Eventualantrag ist in sich wider­sprüchlich, wird doch einerseits ein

Anspruch auf Bewilligungsfreiheit erhoben und ande­rerseits dennoch eine

Erlaubnis verlangt. Wie es sich damit jedoch verhält, kann offen blei­ben, da

beide Teile des Begehrens - auch unabhängig von einander -

offensichtlich unzu­lässig sind.

Das Gesuch um Zulassung zur unselbständigen Ausübung der

ärztlichen Homöo­pathie – sei es bewilligungsfrei oder mit ausdrücklicher

Erlaubnis - ist von der Beschwer­deführerin erstmals im

Beschwerdeverfahren eingebracht worden, dies in der Meinung, der Eventualantrag

sei bereits im Hauptantrag mit enthalten gewesen. Diese Auffassung trifft nicht

zu. Die Zulassung als selbständige und diejenige als unselbständig

praktizierende Ärztin sind grundsätzlich verschiedene Anordnungen, die sich

bezogen auf eine bestimmte Tätigkeit ausschliessen und auch auf verschiedenen

Rechtsgrundlagen beruhen. Die gene­relle Bewilligungspflicht wird zwar für beide

Tätigkeiten wie auch für die weiteren Berufe der Gesundheitspflege in § 7

GesundheitsG begründet. Alsdann aber nennt § 16 Gesund­heitsG die

Voraussetzungen für die Zulassung als selbständige Ärztin, während die demge­genüber

etwas offeneren Bewilligungsvoraussetzungen für unselbständig tätige Assistenz­ärzte

in den §§ 7 ff. der Verordnung über die Ärztinnen und Ärzte vom

6.

Mai 1998 (ArztV) umschrieben sind. Die Bewilligung für eine

Assistenzärztin in einer Privatpraxis ist sodann auch nicht von dieser, sondern

vom Praxisinhaber einzuholen (§ 10 Abs. 4 ArztV). Die

Gesundheitsdirektion hatte demnach im vorliegenden Verfahren nicht darüber zu

befinden, ob die Beschwerdeführerin als unselbständig tätige homöopathische

Ärztin in irgend einer noch nicht einmal bekannten Praxis zuzulassen war. Sie

hat denn auch richti­gerweise dieses Begehren erst auf entsprechendes Gesuch

des Praxisinhabers hin mit einer separaten Verfügung vom 28. Juli 2000

beurteilt.

Da zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nur gemacht werden

kann, was be­reits Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder hätte

sein müssen, kann das Verwaltungsgericht auf das neue Begehren der

Beschwerdeführerin nicht eintreten. Dieses wird aber im Rahmen des ebenfalls

hängigen Beschwerdeverfahrens gegen die Verfügung vom 28. Juli 2000

(VB.2000.00270) zu behandeln sein.

8.

Demgemäss erweist sich die Beschwerde in allen Punkten als

unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Da die Beschwerdeführerin ausdrücklich die Zulassung als

ärztliche Homöopathin verlangt, ist vorliegend nicht zu prüfen, ob allenfalls

eine Zulassung als nicht-ärztliche Homöopathin in Frage käme. Die Verordnung

über die Berufe der Gesundheitspflege vom 8. Januar 1992 kennt diese

Berufsart nicht (vgl. die abschliessende Aufzählung in § 8), dennoch

scheinen sich im Kanton Zürich auch einige Nichtärzte als Homöopathen anzu­bieten.

Ob die Zürcher Gesetzgebung in dieser Hinsicht verfassungsmässig ist, hatte das

Verwaltungsgericht bisher nicht zu beurteilen. Immerhin ist darauf hinzuweisen,

dass nach der Praxis etwa die Dentalhygienikerinnen und Heilpraktiker keinen

Anspruch auf Aner­kennung ihrer Tätigkeit als selbständig ausübbaren Beruf der

Gesundheitspflege haben (RB 1989 Nr. 93; VB.1998.00063 teilweise in

RB 1998 Nr. 77 und BGE 125 I 322 E. 3), während nicht-ärztliche

Akupunkteure grundsätzlich direkt gestützt auf die Verfassung zur selbständigen

Ausübung ihrer Tätigkeit zugelassen werden müssen (vgl. BGE 125 I 335

E. 5).

9.

...

Demgemäss entscheidet

das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

...