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Entscheid

VB.2000.00254

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00254

25. Oktober 2000Deutsch12 min

(URT.2000.5836)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A.1, geboren am 12. Januar 1970,

Staatsangehörige der Dominikanischen Repu­blik, reiste am 25. August 1991

in die Schweiz ein und heiratete am 26. Oktober 1991 den sechzehn Jahre

älteren portugiesischen Staatsangehörigen D, der im Besitz einer Aufent­haltsbewilligung

für den Kanton Zürich zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit war. Am

19. Oktober 1991 wurden die Zwillinge geboren, die bis Oktober 1997 bei

den Eltern in der Schweiz aufwuchsen und dann zur Grossmutter in die

Dominikanische Republik ge­bracht wurden. Der dritte Sohn A.2, geboren am

6. Februar 1994, wohnt heute bei seiner Mutter, die sich laut Verfügung

des Einzelrichters in Ehesachen des Bezirksgerichts Zürich vom 15. Januar

1998 von ihrem Ehemann getrennt hat und deren Kinder unter ihre Obhut gestellt

worden sind. Dem Ehemann wurde die Aufenthaltsbewilligung mit rechtskräftiger

Verfügung vom 23. Februar 1999 nicht verlängert, und am 25. August

1999 wurde er nach Portugal ausgeschafft.

A.1 erhielt erstmals am 4. August 1992

eine befristete Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann, am

29. März 1993 eine solche für "Teilzeit 12,5 Std./Woche", am

15. Juli 1994, 29. August 1995, 17. Dezember 1996, 5. Mai

1997 und 13. November 1997 zum Verbleib beim Ehemann sowie am

3. November 1998 und letztmals am 23. Februar 1999, gültig bis

12. Oktober 1999, mit dem Aufenthaltszweck "Auf Stellensuche".

Ihr Sohn A.2 erhielt jeweils Aufenthaltsbewilligungen zum Verbleib bei den

Eltern; die letzte vom 6. November 1998, gültig bis 10. September

1999, wurde ihm zum Verbleib bei der Mutter ausgestellt.

Die Direktion für Soziales und Sicherheit

wies die Gesuche von A.1 und A.2 vom 30. September 1999 um Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligungen mit Verfügung vom 27. Januar 2000 ab und

setzte diesen eine Frist zum Verlassen des zürcherischen Kantons­gebiets bis

31. März 2000 an.

Erwägungen

II. Am 25. Februar 2000 erhoben A.1 und

A.2 gegen die Verfügung vom 27. Januar 2000 Rekurs an den Regierungsrat

mit den Anträgen, "es sei die Verfügung der Fremden­polizei des Kantons

Zürich aufzuheben" (1) und "es sei der Rekurrentin A.1 und

ihrem minderjährigen Sohn der Aufenthalt im Kanton Zürich weiterhin zu

bewilligen" (2).

Am 3. März 2000 teilte die

Fremdenpolizei des Kantons Zürich der damaligen Rechtsvertreterin mit, dem

Rekurs komme von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu; die auf den

31.

März 2000 angesetzte Ausreisefrist werde sistiert und der Entscheid

über das Rechtsmittel könne hier abgewartet werden.

Der Regierungsrat wies am 7. Juni 2000

den Rekurs von A.1 "betreffend Aufent­haltsbewilligung für die Rekurrentin

und ihren Sohn A.2" ab, nahm die Kosten des Re­kursverfahrens auf die

Staatskasse und richtete der rekurrierenden Rechtsanwältin als amt­lich

bestellter Vertreterin für ihre Bemühungen zu Lasten der Staatskasse ein

Honorar von Fr. 150.- aus. Gegen den Rekursentscheid könne Beschwerde an

das Verwaltungsgericht erhoben werden.

Aus den Entscheidungsgründen ist

zusammengefasst festzuhalten: Die Rekurrentin A.1 sei als alleinige Inhaberin

der Obhut über ihren Sohn A.2 berechtigt, in dessen Namen Rekurs zu erheben.

Sie habe aber auch ein eigenes berechtigtes Interesse im Sinn von Art. 6

Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz

über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV) an der Verlängerung der

Aufent­haltsbewilligung für ihr Kind. In Abweichung von der Parteibezeichnung

in der Rekurs­schrift werde sie deshalb allein als Rekurrentin bezeichnet.

Gemäss Art. 4 des Bundesge­setzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt

und Niederlassung der Ausländer (ANAG) ent­scheide die Behörde im Rahmen der

gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen

über die Bewilligung von Aufenthalt. Der Rekurrentin sei am 4. August 1992

der Verbleib beim damals im Kanton Zürich als Jahresaufenthalter weilenden

Ehemann auf Grund von Art. 38 Abs. 1 der Verordnung vom

6.

Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) bewilligt

worden. Der Ehemann der Rekurrentin sei portugiesischer Staatsangehöriger und

am 25. August 1999 nach Portugal ausgeschafft worden. Er sei nie im Besitz

einer Niederlassungsbewilligung gewesen. Die Rekurrentin könne daher auf Grund

der am 26. Oktober 1991 erfolgten Heirat weder aus Art. 17

Abs. 2 ANAG noch aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK) einen Anwesenheitsanspruch ableiten. Ihr am 6. Februar 1994

geborener Sohn A.2 sei portugiesischer Staatsangehöriger. Nach dem

"Briefwechsel vom 12. April 1990 zwischen der Schweiz und Portugal

über die administrative Stellung der Staatsangehörigen aus einem der beiden

Länder im anderen nach einer ordnungsgemässen und ununterbro­chenen

Aufenthaltsdauer von fünf Jahren" (SR 0.142.116.546; Abkommen) erhielten

por­tugiesische Staatsangehörige, die einen solchen Aufenthalt nachweisen könnten,

eine Nie­derlassungsbewilligung im Sinn von Art. 6 ANAG. A.2 halte sich

seit seiner Geburt unun­terbrochen und im Sinn des Abkommens ordnungsgemäss in

der Schweiz auf. Er habe so­mit grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung der

Niederlassungsbewilligung. Die Rekur­rentin betreue ihren sechsjährigen Sohn

und könne sich deshalb auf Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen.

Da mit der Wiederaufnahme der ehelichen

Gemeinschaft der Rekurrentin mit ihrem von ihr getrennten, sich in Portugal

aufhaltenden Ehemann nicht zu rechnen sei, sei der ursprüngliche

Aufenthaltszweck "zum Verbleib beim Ehemann" dahingefallen. Dasselbe

gelte für den Aufenthaltszweck "auf Stellensuche"; die ihr von der

Rekursgegnerin mit der letzten Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vom

24.

Februar 1999 gesetzte Frist bis 12. Oktober 1999, einen

Arbeitsplatz zu finden, ansonsten eine weitere Bewilligungsver­längerung nicht

in Betracht komme, sei ihr am 9. Dezember 1999 ohne Erfolg bis

20.

Ja-nuar 2000 verlängert worden. Die Voraussetzungen für den Widerruf

der Aufenthaltsbe­willigung gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG in

Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 ANAV seien deshalb erfüllt; um so mehr

sei die blosse Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilli­gung gerechtfertigt.

Die Familie der Rekurrentin habe seit Ende 1997 wirtschaftlich unter­stützt

werden müssen, weshalb sich die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung auch

unter dem Gesichtspunkt von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG

rechtfertige. Zudem sei die Re­kurrentin am 25. November 1999 von der

Bezirksanwaltschaft Zürich rechtskräftig des Vergehens gegen das

Betäubungsmittelgesetz für schuldig befunden und mit 14 Tagen Gefängnis

bestraft worden. Obwohl sich die Rekurrentin seit 1991 ununterbrochen in der

Schweiz aufgehalten habe, seien Umstände, wonach sie mit der Schweiz besonders

ver­bunden sei, nicht geltend gemacht worden und auch nicht ersichtlich.

Anderseits sei sie mit ihrem Heimatland, wo ihre zwei älteren Söhne und ihre

Mutter lebten, weiterhin eng ver­bunden.

Der rund sechsjährige Sohn der Rekurrentin

habe bis 10. September 1999 über eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib

bei der Mutter verfügt; seine Aufenthaltsbewilligung hänge mithin grundsätzlich

von derjenigen der Rekurrentin ab, von der er betreut werde und unter deren

alleinige Obhut er im Januar 1998 gestellt worden sei. Selbst einem Kind,

welches das Schweizer Bürgerrecht besitze, könne nach der bundesgerichtlichen

Recht­sprechung zugemutet werden, seinen Eltern bzw. dem für ihn sorgenden

Elternteil ins Ausland zu folgen. Das Abkommen mit Portugal bezwecke in erster

Linie, Fragen der Be­schäftigung und der Anwesenheitsberechtigung

portugiesischer Arbeitskräfte in der Schweiz zu regeln, und berühre das

schweizerische Landesrecht insoweit nicht, als dieses die

Aufenthaltsbewilligung unmündiger Kinder von derjenigen der für sie sorgenden

Per­son abhängig mache. Der Sohn der Rekurrentin könne ohne weiteres seiner

Mutter in ihr Heimatland folgen, weshalb auch ein staatlicher Eingriff in das

Recht auf Familienleben im Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht

vorliege.

III. Mit Beschwerde vom 19./20. Juli

2000.

liessen A.1 und A.2 dem Verwaltungs­gericht beantragen, den Entscheid des

Regierungsrats vom 7. Juni 2000 aufzuheben und die Fremdenpolizei des

Kantons Zürich anzuweisen, ihren Aufenthalt zu bewilligen.

In der Begründung wird in erster Linie auf

die prekäre Situation hingewiesen, in der sich Migrantinnen, die von Gewalt

seitens des Ehemannes betroffen seien, insbesondere ihres Aufenthaltsstatus

wegen befinden. Der Versuch des Ehemannes der Beschwerdefüh­rerin, die Familie

und deren Existenz vollständig zu zerstören, sei von diesem mehrmals deutlich

geäussert worden, wissend, dass diese Strategie von staatlicher Seite indirekt

un­terstützt werde. Die Beschwerdeführerin sei in Depressionen gefallen, weshalb

es für sie schwierig gewesen sei, sich wieder in das Arbeitsleben zu

integrieren. Immerhin hätte sie eine Vollzeitstelle als Putzfrau in Aussicht;

der Stellenantritt bei der Firma X im Flughafen sollte schon im nächsten Monat

möglich sein, wenn die Bewilligung da sei. Die Beschwer­deführerin habe in den

neun Jahren ihres Aufenthalts in der Schweiz, insbeson­dere aber seit der

Trennung von ihrem Ehemann, ein gutes – näher dargelegtes – soziales

Netz für sich und ihren Sohn aufgebaut.

Für den Regierungsrat beantragte die

Staatskanzlei am 9. August 2000 Abweisung der Beschwerde.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht

ist auf dem Gebiet der Fremdenpoli­zei zulässig, soweit die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43

Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG] in der Fassung vom 8. Juni 1997). Dies ist der

Fall bei Entscheiden betreffend Auf­enthalts‑ und

Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung der Ausländer einen bun­desrechtlichen

Anspruch hat (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des

Bundesrechtspflegege­setzes vom 16. Dezember 1943/24. März 1995

[OG]).

2.

Die zuständigen Behörden entscheiden über

die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der

Verträge mit dem Ausland nach freiem Er­messen (Art. 4 ANAG). Ausländern

steht somit kein Anspruch auf Erteilung einer frem­denpolizeilichen Bewilligung

zu, wenn sie sich nicht auf eine Sondernorm des Bundes­rechts oder eines

Staatsvertrags berufen können.

Die Beschwerdeführerin hat ihre erste

Aufenthaltsbewilligung am 4. August 1992 zum Verbleib bei ihrem

portugiesischen Ehemann erhalten. Nach der Trennung von diesem erhielt sie

zweimal die Aufenthaltsbewilligung mit dem Zweck "Auf Stellensuche",

und ihr Ehemann weilt sei August 1999 nicht mehr in der Schweiz. Für sich

betrachtet verfügt die Beschwerdeführerin demnach über keinen Anspruch auf

Erteilung einer Aufenthaltsbewil­ligung. Nun hat der Regierungsrat im

angefochtenen Entscheid erwogen, dass ihr unter ihre Obhut gestellter Sohn, der

Beschwerdeführer 2, portugiesischer Staatsangehöriger sei und seit seiner

Geburt am 6. Februar 1994 ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz

lebe, weshalb ihm nach dem Abkommen mit Portugal grundsätzlich ein Anspruch auf

Erteilung der Niederlassungsbewilligung zustehe.

Zu prüfen ist zunächst, ob dem

Beschwerdeführer 2 ein Anspruch auf Aufenthalts- bzw.

Niederlassungsbewilligung zustehe. Nur wenn dies zu bejahen wäre, könnte sich

die Beschwerdeführerin 1 grundsätzlich gestützt auf Art. 8

Abs. 1 EMRK auf einen eigenen Anwesenheitsanspruch berufen, wie der

Regierungsrat ebenfalls festgestellt hat.

3.

Ob ein Anwesenheitsanspruch grundsätzlich

besteht, ist unter der Eintretensfrage zu prüfen. Erst wenn dies zu bejahen

ist, muss die weitere Frage, ob sich dieser Anspruch im zu beurteilenden Fall

auch durchzusetzen vermag, unter materiellrechtlichen Gesichts­punkten

beantwortet werden (BGE 122 II 289 E. 1d).

a) Der Regierungsrat hat zunächst

festgehalten, ein Anspruch des Beschwerdefüh­rers 2 sei nach dem Abkommen

mit Portugal grundsätzlich gegeben (E. 2b). Aus diesem Grund hat er denn

auch den angefochtenen Entscheid mit einer Rechtsmittelbelehrung ver­sehen.

Unter Erwägung 4b stellt er indessen fest, das Abkommen bezwecke in erster

Linie, Fragen der Beschäftigung und der Anwesenheitsberechtigung

portugiesischer Arbeitskräfte in der Schweiz zu regeln; "dieser

Staatsvertrag berühr[e] das schweizerische Landesrecht insoweit nicht, als

dieses die Aufenthaltsbewilligung unmündiger Kinder von derjenigen der Eltern

(bzw. des für sie sorgenden Elternteils bzw. Drittperson) abhängig macht".

b) Der

"Briefwechsel vom 12. April 1990 zwischen der Schweiz und Portugal

über die administrative Stellung der Staatsangehörigen aus einem der beiden

Länder im anderen nach einer ordnungsgemässen und ununterbrochenen

Aufenthaltsdauer von fünf Jahren" (Originaltext französisch) ist am

1.

Juli 1990 durch Notenaustausch in Kraft getreten und von Seiten der

Schweiz durch den Direktor des damaligen Bundesamts für Industrie, Ge­werbe und

Arbeit BIGA unterzeichnet worden. Bestandteil des Briefwechsels ist auch der

Hinweis auf dessen Anlass, nämlich die "Zusammenkunft portugiesischer und

schweizeri­scher Experten über Fragen der Beschäftigung portugiesischer

Arbeitskräfte in der Schweiz". Nach dessen Ziffer 2 Abs. 1

erhalten die portugiesischen Staatsangehörigen, die einen ordnungsgemässen und

ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren in der Schweiz nachweisen können,

eine Niederlassungsbewilligung im Sinn von Art. 6 ANAG (Satz 1);

"diese Bewilligung gibt ihnen einerseits das unbedingte und unbefristete

Recht zur Anwe­senheit auf dem ganzen schweizerischen Gebiet, andererseits das

Recht, Wohnsitz, Arbeit­geber und Beruf zu wechseln, einschliesslich das Recht,

eine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben ..." (Satz 2). Sie

erhalten auf Gesuch hin eine Niederlassungsbewilligung C (Abs. 2

Satz 1); "zeitweilige Studien-, Praktikums- oder ärztlich begründete

Kuraufenthalte in der Schweiz zählen nicht für die Berechnung der

Fünfjahresfrist" (Satz 2).

Bereits nach dem Wortlaut des Abkommens

erscheint das Anwesenheitsrecht des Beschwerdeführers 2 als fraglich, kann

dieser doch als minderjähriges Kind nicht selbstän­dig über seinen Wohnsitz

bestimmen und hat er nur deshalb in der Schweiz leben können, weil er die

Aufenthaltsbewilligung "zum Verbleib bei den Eltern", das heisst

vorerst ei­gentlich bei seinem Vater erhalten hat. Auch seine Unterstellung

unter die Obhut seiner Mutter im Januar 1998 hat die Wohnsitzbestimmung

klarerweise nicht dem Kind übertra­gen. Von einem eigenen Anwesenheitsrecht des

Kindes kann aber vor allem auch nach Sinn und Zweck des Abkommens mit Portugal

nicht ausgegangen werden, das auf die Be­rufstätigen zugeschnitten ist.

Das Abkommen mit Portugal verschafft dem

Beschwerdeführer 2 demnach kein selbständiges Anwesenheitsrecht in der

Schweiz, weshalb auf die Beschwerde nicht einge­treten werden kann und die

weiteren Erwägungen des angefochtenen Rekursentscheids bzw. die Vorbringen der

Beschwerdeführenden ungeprüft bleiben.

4.

...

Demgemäss

beschliesst das Verwaltungsgericht:

1.

Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2.

...