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Entscheid

VB.2000.00275

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00275

23. November 2001Deutsch12 min

(URT.2001.6504)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich

eröffnete mit einer Ausschreibung vom 14. April 2000 die Submission für die

Lieferung und Montage der thermischen Apparate der Grossküchenanlage im

renovierten Stadtspital X (Sanierung Behandlungs- und Wirt­schafts­trakt, BKP

Nr. 1 ). Die Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen wurden von sechs Interes­senten

angefordert, von denen zwei ein Angebot einreichten: die B AG, in Y, mit einem

Nettopreis von Fr. 557'451.-, und die A AG, in Z, mit einem Nettopreis von

Fr. 445'819.-.

Der Vorsteher des Hochbaudepartements vergab

den Auftrag mit Verfügung vom 6. Juli 2000 an die B AG. Dieser Ent­scheid

wurde der A AG mit Schreiben vom 17. Juli 2000 mitgeteilt und am 21. Juli 2000

publiziert.

Erwägungen

II. Mit Eingabe vom 23. August 2000 erhob die

A AG gegen den Vergabeentscheid des Vorstehers des Hochbaudepartements

Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt. Sie beantragte, der angefochtene Ent­scheid

sei aufzuheben und der Auftrag an sie (die Beschwerdeführerin) zu erteilen.

Am 3. und 6. Oktober 2000 nahmen das

Hochbaudepartement der Stadt Zürich und die mitbeteiligte B AG zur Beschwerde

Stellung und beantragten übereinstimmend, diese sei abzuweisen. Mit Replik vom

25.

Oktober 2000, einer zusätzlichen Stellung­nahme der Beschwerdeführerin vom

22.

Dezember 2000 und Dupliken der Be­schwer­de­geg­ne­rin und der

Mitbeteiligten je vom 19. Januar 2001 hielten die Parteien an ihren

Standpunkten fest.

Am 26. Januar 2001 teilte die

Beschwerdeführerin auf Anfrage mit, dass der Vertrag mit der Mitbeteiligten

bereits abgeschlossen und die Ausführung des Auftrags inzwischen weit

fortgeschritten sei.

Die Ausführungen der Parteien und der

Mitbeteiligten werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen

wiedergegeben.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kom­­mentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren

gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

2.

a) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin macht

geltend, das Angebot der Beschwerdeführerin habe von der Teilnahme

ausgeschlossen werden müssen, weil es von den Anforderungen der Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen

abgewichen sei und die Beschwerdeführerin den Angebots­text in wesentlichen

Punkten geändert habe. Die Be­schwer­de­geg­ne­rin er­wähnt dabei insbesondere

folgende Punkte:

Die

Beschwerdeführerin habe

– die

in der Ausschreibung geforderte Dauer der Sicherheitsleistung sowie die

Garantiedauer für Apparate von 2 Jahren auf 1 Jahr herabgesetzt;

– anstelle

der geforderten Gaskochstelle eine elektrische offeriert;

– eine

um 33 % zu kleine Griddleplatte (flache Bratpfanne) angeboten;

– die

geforderten Kochleistungen um bis zu 50 % unterschritten;

– keine

strahlwassergeschützte Ausführung angeboten;

– statt

der geforderten Handradkippung eine Motorkippung vorgesehen;

– bei

der Kippdruckbraisière (Kippbratpfanne mit zusätzlichem Druckdeckelverschluss)

anstelle der geforderten Deckelkühlung eine Mantelkühlung vorgesehen;

– wesentliche

Teile des geforderten Kochprozessmanagements aus dem Angebotstext gestrichen.

b) Das Einreichen eines unvollständigen

Angebots oder die Änderung des Ange-

bots­texts kann nach § 26 Abs. 1 lit. d der Submissionsverordnung vom 18. Juni

1997.

(SubmV) zum Ausschluss des Angebots von der Teilnahme füh­ren. Das gilt

insbesondere auch für ein Angebot, das inhaltlich von den Anforderungen der

Ausschreibung abweicht (RB 1999 Nr. 72 = BEZ 2000 Nr. 6). Diese Rechtsfolge ist

allerdings nur adäquat, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt (RB 1999 Nr.

61.

= BEZ 1999 Nr. 25 E. 6; VGr, 17. Fe­bruar 2000, BEZ 2000 Nr.

25.

E. 8).

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass

ihr Angebot in verschiedenen Punkten von den Anforderungen der Aus­schrei­bung

abwich. Das habe sich jedoch nicht vermeiden lassen, da die Spezifikationen der

Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen unmittelbar auf die Produk­te der

konkurrierenden Mitbeteiligten Bezug genommen hätten. Da die Normierung von

Grossküchen noch nicht weit fortgeschritten sei, sei es einem anderen Anbieter

nicht möglich, Produkte zu liefern, die genau die gleichen Anforderungen

erfüllten wie ein Konkur­renzprodukt; wenn man den Produktekatalog der

Beschwerdeführerin als Grundlage für die Ausschreibung verwendet hätte, wäre es

der Mitbeteiligten ebenso wenig möglich gewesen, alle Anforderungen

einzuhalten. Im Hinblick auf die massgebliche Funktionalität der Küche seien

die von ihr (der Beschwerdeführerin) angebotenen Geräte jedoch als gleichwertig

einzustufen.

c) Das vergebende Gemeinwesen ist bei der

Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung grundsätzlich frei. Ob es z.B.

eine grössere oder kleinere Anlage beschaffen will und ob diese hohen oder

bloss mittleren Qualitätsansprüchen genügen soll, ist für das Vergaberecht

nicht von Belang. Diese Fragen sind allenfalls im Hinblick auf die Aufgaben­erfüllung

der betroffenen Verwaltungseinheit oder unter finanzrechtlichen Gesichtspunkten

von Interesse. Durch das Vergaberecht werden sie jedoch nicht geregelt und im

Rahmen einer Submissionsbeschwerde grundsätzlich auch nicht überprüft.

Die Anforderungen an eine Beschaffung

erhalten jedoch eine vergaberechtliche Bedeutung, soweit sie Auswirkungen auf

den Wettbewerb zwischen den potentiellen Anbietern zeitigen. Das ist

insbesondere der Fall, wenn die Umschreibung des Vergabeobjekts dazu führt,

dass für die betreffende Beschaffung nur noch ein einziger oder sehr wenige An­bieter

bzw. ein bestimmtes Fabrikat in Frage kommen. Bei dieser Sachlage ist zu

prüfen, ob der Zweck der Beschaffung eine derartige Einschränkung der

Wahlfreiheit rechtfertigt. Der Vergabestelle erwächst somit hinsichtlich der

Anforderungen an das Beschaffungsobjekt eine Begründungspflicht in dem Mass,

als ihre Leistungsanforderungen den Kreis der möglichen Anbieter einschränken.

Kommt aufgrund der Anforderungen nur noch ein bestimmtes Produkt oder ein einzelner

Anbieter in Frage, so ist auf die – in diesem Fall sinnlose – Ausschreibung zu

verzichten und die Vergabe freihändig durchzuführen. Das ist jedoch nur

zulässig, wenn einer der Ausnahmetatbestände von § 11 Abs. 1 SubmV

(insbesondere lit. c, e oder f) erfüllt ist; die Voraussetzungen der

Ausnahmetatbestände liefern daher auch den Massstab für die Festlegung

einschränkender Produktanforderungen.

d) Diesen Grundsätzen entspricht die

Bestimmung von § 18 Abs. 1 SubmV, welche vorsieht, dass technische Spezifikationen

eher in Bezug auf die Leistung als in Bezug auf die Konstruktion umschrieben

werden und ihre Definition wenn möglich auf der Grundlage von internationalen

oder, wo solche fehlen, in der Schweiz verwendeten technischen Normen erfolgt

(vgl. Art. VI Ziff. 2 des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens vom 15. April 1994 über

das öffentliche Beschaffungswesen [Govern­ment Pro­cure­ment Agree­ment; GPA];

Art. 12 Abs. 2 des Bundesge­setzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen [BoeB]). Anforderungen oder Hinweise, die auf besondere

Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen

bestimmten Ursprung oder Produzenten Bezug nehmen, sind grundsätzlich nicht

zulässig; sie dürfen nur verwendet werden, wenn eine hinreichend genaue und

verständliche Beschreibung des Beschaffungsbedarfs ohne sie nicht möglich ist

und in den Vergabeunterlagen überdies mit dem Hinweis "oder

gleichwertig" zum Ausdruck kommt, dass auch andere Produkte zugelassen

sind (§ 18 Abs. 2 SubmV; vgl. Art. VI Ziff. 3 GPA). Ein Anbieter, der von

diesen Vorgaben abweicht, hat die Gleichwertigkeit der technischen

Spezifikationen seiner Produk­te nachzuweisen (§ 18 Abs. 3 SubmV).

In den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen der Be­schwer­de­geg­ne­rin

wurden für die Umschreibung der thermischen Apparate (BKP 1 ) durchwegs

Fabrikat- und Modellbezeichnungen der Mitbeteiligten verwendet. Auch die sehr

detaillierten Vorgaben bezüglich Dimensionen, elektrischer Leistung,

Konstruktionsweise, Steu­erungsmöglichkeiten etc. stammten aus den

Produktspezifikationen der Mitbeteiligten. Am Ende jeder Rubrik war jedoch die

Möglichkeit vorgesehen, eine "Variante Unternehmer" einzufügen, für

welche ein detaillierter Beschrieb beizulegen war.

Dass der Hinweis auf Handelsnamen und

Typenbezeichnungen vorliegend notwendig gewesen sei bzw. eine hinreichend

genaue und verständliche Beschreibung des Beschaf­fungsbedarfs ohne diese nicht

möglich gewesen wäre, hat die Be­schwer­de­geg­ne­rin nicht dargetan. Insofern

verstiess ihre Ausschreibung gegen den erwähnten Grundsatz von § 18 Abs. 2

SubmV. Das hielt die Beschwerdeführerin zwar nicht davon ab, anstelle der in

den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen bezeichneten Produkte dennoch ihre eigenen

anzubieten, und sie wurde somit in dieser Hinsicht nicht benachteiligt. Das

Vorgehen der Be­schwer­de­geg­ne­rin hatte jedoch zur Folge, dass für die

Anbieter nicht ersichtlich wurde, welches die aus ihrer Sicht relevanten

Leistungsanforderungen waren. Dass ein Konkurrenzprodukt sämt­liche der bis ins

Detail umschriebenen Merkmale von Geräten der Mitbeteiligten aufweisen würde,

durfte sie von vornherein nicht erwarten. Welche dieser Merkmale für ihre

Bedürfnisse unabdingbar oder allenfalls von grosser Bedeu­tung waren, ging

jedoch aus den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nicht hervor. Besonders deutlich

zeigte sich diese Problematik bei Produktmerkmalen, für welche die Umschreibung

der Be­schwer­de­geg­ne­rin unmittelbar auf Konstruktionsdetails der

Mitbeteiligten Bezug nahm, wie etwa bei den technischen Vor­kehren für die

Kühlung der Kippdruckbraisière oder für die Steuerung der ganzen Anlage

(Kochprozessmanagement). Die Be­schwer­de­geg­ne­rin hielt noch im

Beschwerdeverfahren daran fest, dass die angebotenen Produkte genau dieselbe

Kühlmethode und dieselben Steuerungsmöglichkeiten hätten aufweisen müssen.

Dieses Vorgehen war nicht zulässig. Sofern

die Be­schwer­de­geg­ne­rin nicht anhand der Voraussetzungen von § 11 Abs. 1

SubmV dartun konnte, dass für ihre Beschaffung nur gerade die Produkte in Frage

kamen, die sie ihrer Ausschreibung zugrunde gelegt hatte (was eher

unwahrscheinlich ist), hätte sie die grundsätzlichen Leistungsanforderungen

(nicht Konstruktionsmerkmale) umschreiben müssen, anhand deren die Produkte der

Anbieter zu beurteilen waren. Sie hätte bei diesem Vorgehen darauf achten

müssen, den Kreis der potentiellen Anbieter nicht von vornherein durch

Anforderungen, die nicht als zwingend erschienen, unnötig einzuschränken.

Diesem Vorgehen hätte es entsprochen, Produkt­merkmale, die zwar erwünscht,

aber nicht unverzichtbar waren, nicht als (absolute) technische Anforderungen,

sondern als (relative) Zu­schlags­kri­te­rien zu formulieren; auf diese Weise

hätten die mehr oder weniger weitgehend erfüllten Merkmale eines Angebots gegen­über

den anderen Vor- und Nachteilen desselben abgewogen werden können (vgl. RB 2000

Nr. 70 E. 6b = BEZ 2000 Nr. 25).

Vorliegend brauchen indessen die im Einzelnen

strittigen technischen Anforderungen, welche die Be­schwer­de­geg­ne­rin als

notwendig erachtete und beim Angebot der Beschwerdeführerin nicht erfüllt sah,

nicht näher geprüft zu werden. Diese sind, wie die nachstehenden Erwägungen

zeigen, für den Ausgang des Verfahrens nicht massgeblich.

e) Die Beschwerdeführerin hat in ihrer

Offerte nicht nur die in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen genannten Produkte

durch eigene ersetzt, sondern auch die von der Be­schwer­de­geg­ne­rin

geforderte Dauer der Garantie verkürzt.

aa) Der durch die Be­schwer­de­geg­ne­rin

formulierte Angebotstext bestimmt in Ziffer 18.9, dass die Anbieter eine

Sicherheitsleistung (Solidarbürgschaft) einer anerkannten schwei­zerischen

Versicherungsgesellschaft bzw. eines anerkannten schweizerischen Bank­instituts

in näher umschriebenem Umfang erbringen müssen, deren Dauer "2 Jahre,

inkl. el­ektrische Anlageteile und Apparate" beträgt. Die

Beschwerdeführerin fügte diesem Text den Vermerk hinzu: "Garantie

Apparate: 1 Jahr". Die Beilage "Besondere Bestimmungen für die

Ausführung des Werkes", die Bestandteil der Aus­schrei­­b­ungs­un­ter­la­gen

war, enthielt ferner unter Ziffer 8.1 die Bestimmung: "Die Garantiefrist

für alle ausgeführten Arbeiten, Lieferungen und Leis­tungen beträgt 2 Jahre

nach Inbetriebnahme des gesamten Bauvorhabens". Auch diesen Text ergänzte

die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis: "Apparate 1 Jahr".

In der Replik machte die Beschwerdeführerin

geltend, dass sie die Sicherheitsleis­tung nicht verkürzt habe; die von ihr an

dieser Stelle eingetragene Garantiedauer von einem Jahr ergebe im Zusammenhang

mit der Sicherheitsleistung keinen Sinn. Im Übrigen sei eine Solidarbürgschaft

bei einem Grossunternehmen ohnehin nicht sehr hilfreich und verursache nur

Kosten, die der Kunde zu bezahlen habe. Sie bestritt jedoch nicht, dass sie die

Garantiefrist auf ein Jahr verkürzt hatte. Dies entspreche der herkömmlichen

Praxis in der Schweiz und den allgemeinen Lieferbedingungen des Schweizerischen

Verbandes für Gas­tronomie- und Gemeinschaftsverpflegungssysteme. Sie gebe

ihren Kunden einheitlich ein Jahr Garantie; damit erreiche sie eine höhere Markttransparenz

und verringere ihren administrativen Aufwand, was zu tieferen Preisen führe.

bb) Ob die

Forderung nach einer Solidarbürgschaft in diesem Fall zweckmässig war, kann

offen bleiben. Diese Frage sowie auch der Zusammenhang zwischen der Solidar­bürgschaft

und der von der Beschwerdeführerin vermerkten kürzeren Garantiefrist sind für

den Ausgang des Verfahrens, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, nicht von

Belang.

cc) Die Vorgabe einer für alle Anbietenden

einheitlichen Garantiefrist dient der Vergleichbarkeit der Angebote und

damit der Transparenz. Die Anbieter sind besser als die Auftraggeber in der

Lage, die aus der Garantie erwachsenden Risiken zu beziffern und in den Preis

einzukalkulieren. Die Festlegung einer einheitlichen Garantiefrist seitens der

Ver­gabestelle ist daher – zumindest soweit sie sich in einem üblichen Rahmen

hält – ohne weiteres zulässig und bedeutet keine Diskriminierung einzelner

Anbieter.

Die von der

Beschwerdeführerin vorgenommene eigenmächtige Kürzung der Garan­tiedauer musste

die Be­schwer­de­geg­ne­rin somit nicht tolerieren. In Anbetracht der Bedeu­tung

der Garantiefrist besteht kein Zweifel, dass es sich bei dieser Änderung des

Angebots­textes um einen wesentlichen Mangel im Sinn der Rechtsprechung zu § 26

Abs. 1 lit. d SubmV handelte (vgl. vorn, E. 2b). Aufgrund des ausdrücklichen

Hinweises der Beschwer­deführerin im Eingabeformular sowie dessen Bestätigung

im Zusammenhang mit der Bestim­mung über die Solidarbürgschaft lag auch keine

unklare Situation vor, bei welcher al­­lenfalls eine Rückfrage der Be­schwer­de­geg­ne­rin

am Platz gewesen wäre (vgl. dazu VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E.

10.

sowie nicht publ. E. 9b; VGr, 7. Juni 2000, BEZ 2000 Nr. 45 E. 3d). Die Be­schwer­de­geg­ne­rin

war daher berechtigt, wenn nicht sogar verpflichtet, die Beschwerdeführerin

gestützt auf § 26 SubmV von der Teilnahme auszuschlies­sen.

Dass das Angebot der Beschwerdeführerin nicht

berücksichtigt wurde, ist folglich nicht zu beanstanden. Ihre Beschwerde

erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

3.

...

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

...