VB.2000.00278

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00278

28. März 2001Deutsch35 min

(URT.2001.6123)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. In der Halle

des Zürcher Flughafenbahnhofs bestehen seit dessen Inbetriebnahme anno 1980

Verkaufsstellen und Kioske. Sie öffnen nach konstanter Praxis mit jährlich erneuerter

Bewilligung der Stadt Kloten auch an Sonntagen von 06.00 Uhr bis

Erwägungen

23.00

Uhr und beschäftigen dann in steter Kenntnis des kantonalen Amts für

Wirtschaft und Arbeit (AWA) Personal ohne arbeitszeitliche Bewilligung. Dazu

zählt unter anderen das Lebensmittelgeschäft der Marinello AG mit einer

Verkaufsfläche von 450 m2 (act. 11/2, auch zum Folgenden,

sowie 11/7/2+4+7+8+9+11).

Das AWA konstatierte in

Dispositiv

Dispositiv-Ziffer I der Verfügungen Nr. 102228 vom 15. Februar

2000, versandt am 6. des folgenden Monats, dieser Laden sei gestützt auf

Art. 65 der Verordnung II vom 14. Januar 1966 zum Arbeitsgesetz

(aArGV 2; AS 1966, 119 ff.) von der behördlichen

Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit ausgenommen.

Die erwähnten Betriebe unterliegen nicht der

Eisenbahngesetzgebung (vgl. auch act. 11/7/3). Deshalb haben die

Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) sie nicht als Nebenbetriebe im Sinn von

Art. 39 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG, ob nun in

der ursprünglichen [AS 1958, S. 335 ff., 345], am 8. Oktober

1982 ergänzten [AS 1984 II 1429 ff., 1434] oder in der anfangs 1999 in

Kraft getretenen Fassung vom 20. März 1998 [SR 742. 101])

eingerichtet und hat diesbezüglich beim Bundesamt für Verkehr auch kein so

genanntes Anstandsverfahren im Sinn von Art. 40 Abs. 1 lit. e

EBG in der seit 1. Januar 2000 anwendbaren Version vom 18. Juni 1999

stattgefunden (vgl. act. 4 S. 4 f.).

II. Die

Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI), die Unia, die Gewerkschaft Verkauf

Handel Transport Lebensmittel (VHTL) sowie der Gewerkschaftsbund des Kantons

Zürich (GBKZ) erhoben am 6. April 2000 Beschwerde im Sinn von Art. 56

Abs. 1 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG, SR 822.11).

Sie beantragten, es sei Dispositiv-Ziffer I in

der Verfügung des AWA vom 15. Februar 2000 aufzuheben und es sei das

Lebensmittelgeschäft Marinello in der Flughafenbahnhofhalle von der

Bewilligungspflicht gemäss Art. 65 ff. aArGV 2 nicht

auszunehmen, soweit die Verkaufsfläche 120 m2 übersteige, unter

Kosten-

und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staats (act. 11/1).

Mit Verfügungen vom 26. Mai 2000 (Rekurs

Nr. 2000/014) wies die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich das

Rechtsmittel ab (Dispositiv-Ziffer I); sie auferlegte ihre

Verfahrenskosten den Rekurrierenden zu je einem Viertel, unter solidarischer

Haftung füreinander (Dispositiv-Ziffer II Abs. 1).

III. Gegen diese Verfügung der

Volkswirtschaftsdirektion gelangten GBI, Unia, VHTL und GBKZ

(Beschwerdeführende 1-4) am 24. August 2000 mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und stellten folgende Anträge:

"1. Es

sei die genannte Verfügung aufzuheben und es sei demgemäss festzustellen, dass

das Geschäft Marinello AG im Flughafen Zürich-Kloten nicht Art. 26

ArGV 2 [Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz, in

Kraft getreten am 1. August 2000, SR 822.112] untersteht und somit

der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit etc. untersteht.

2. Eventualiter

seien die angefochtene Verfügung insoweit aufzuheben, als nur das Personal,

welches nachweislich lediglich die Durchreisenden bedient, von der

Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit ausgenommen ist und es sei festzustellen,

dass das übrige Personal der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit untersteht.

3. Subeventualiter

seien die angefochtene Verfügungen aufzuheben und es sei festzustellen, dass

das fragliche Geschäft nicht unter Art. 65ff. altArGV 2 fällt und

somit der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit untersteht.

4. Alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen

[gemeint Volkswirtschaftsdirektion, AWA und Marinello AG]."

In der Beschwerdeantwort des AWA

(Beschwerdegegner 1) vom 12. September 2000 wurde dem

Verwaltungsgericht beantragt, das Rechtsmittel abzuweisen, soweit da-rauf

einzutreten sei. Unterm 29. September 2000 liess sich die

Volkswirtschaftsdirektion im gleichen Sinn vernehmen. Am 30. Oktober 2000

und damit binnen erstreckter Frist liess die Marinello AG

(Beschwerdegegnerin 2) auf Abweisung des Rechtsmittels schliessen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der vier Beschwerdeführenden.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. a) Die Beurteilung der Beschwerde fällt

kraft der §§ 19b Abs. 1, 41 und 43 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

schon kantonalrechtlich in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. Zudem

beschlägt die angefochtene Verfügung das Gebiet des ArbeitnehmerInnenschutzes

und stützt sie sich auf das eidgenössische Arbeitsgesetz bzw. die zugehörige

Verordnung II. Laut Art. 57 ArG unterliegen Entscheide der letzten

kantonalen Instanz der Beschwerde an den Bundesrat, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde

an das Bundesgericht unzulässig ist. Deren Ausschluss gemäss

Art. 99 f. des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943

(OG, SR 173. 110) lässt sich nicht ersehen. Bleibt sie mithin nach den

Art. 97 ff. OG offen, folgt daraus für den kantonalen Rechtsschutz

abermals die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (vgl. auch §§ 42

und 43 Abs. 2 VRG).

b) Die Rechtsmittelberechtigung für die beschwerdeführenden

ArbeitnehmerInnenverbände der hier einschlägigen Branchen (vgl.

Rekursbegründung S. 2 f., auch zum Folgenden) ergibt sich aus

Art. 58 Abs. 1 ArG, ohne dass es darauf ankäme, ob die betroffenen

Arbeitnehmenden oder einzelne von ihnen Mitglieder seien (BGE 119 Ib 374

E. 2b/ aa). Diese bundesrechtliche Bestimmung gilt ebenso für das

kantonale Verfahren (Art. 98a Abs. 3 OG). Angesichts der Legitimation

für die Beschwerdeführerinnen 1-3 als Gewerkschaften darf jene des

Beschwerdeführers 4 als Bund nicht von GewerkschafterInnen, sondern bloss

von Gewerkschaften dahin stehen.

c) Die Beschwerdeführenden behaupten, die

angefochtene Verfügung am 13. Juni 2000 erhalten zu haben (act. 2

S. 3). Das wirkt plausibel und wird durch die Akten jedenfalls nicht

widerlegt, weil es sich bei diesem Tag um den auf Pfingstmontag folgenden handelt

und der fragliche Entscheid am 9. Juni 2000, dem Freitag vor dem

Pfingstwochenende, zur Post gegeben worden ist (act. 11/10). Die

Rechtsmittelschrift vom 24. August 2000 wahrt also die durch die

Gerichtsferien vom 10. Juli bis 20. August 2000 unterbrochene Beschwerdefrist

von 30 Tagen (Art. 56 Abs. 1 oder Abs. 2 Satz 2 ArG in

Verbindung mit § 53 VRG sowie § 70 in Verbindung mit § 11 VRG

und § 71 VRG in Verbindung mit § 140 des Gerichtsverfassungsgesetzes

vom 13. Juni 1976, LS 211.1).

Die vorinstanzliche Vernehmlassung hingegen

traf beim Verwaltungsgericht per Weibel am Dienstag, 3. Oktober 2000 ein

(act. 10) und hat nach § 70 in Verbindung mit § 11 VRG die dafür

gesetzte 30-tägige Frist (act. 1 S. 2) verpasst, denn diese war schon

am 30. August 2000 eröffnet worden (act. 6). Das spielt indes keine

Rolle, weil die Vorinstanz auf inhaltlich weiterführende Äusserungen

verzichtet.

d) Die einander zuwider laufenden

Feststellungsinteressen der Beschwerdeführenden und der Beschwerdegegnerschaft

sind dermassen evident, dass darüber bis anhin mit gutem Grund kein Wort

verloren worden ist (vgl. allgemein Alfred Kölz/Jürg Bosshart/ Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, §§ 4 N. 14, 19 N. 58 ff. und 48

N. 19 sowie insbesondere Art. 18 ff., 27, 41 Abs. 3,

51 f. und 59 Abs. 1 lit. b ArG; ferner § 29

Ziff. 11 des Gesetzes betreffend die Organisation und Geschäftsordnung

des Regierungsrates und seiner Direktionen vom 26. Februar 1899

[LS 172.1], § 2 lit. a der Delegationsverordnung vom

9. Dezember 1998 [LS 172.14] sowie §§ 1 Abs. 1, 12

und 14 Abs. 1 der Verordnung zum Arbeitsgesetz vom 27. Januar

1966 [LS 822.1]).

Im Rekurs verlangten die Beschwerdeführenden

sinngemäss die Feststellung, die private Beschwerdegegnerin unterliege nur

insofern der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit, als die Verkaufsfläche

ihres Geschäfts in der Flughafenbahnhofhalle 120 m2 übersteige.

Vor Verwaltungsgericht dehnen sie ihre Anträge zur Sache (1-3) auf den ganzen

Laden aus, also auch auf die bei der Vorinstanz noch nicht zum Streitgegenstand

erhobenen 120 m2. Das ist unzulässig (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 54 N. 4) und es gilt somit auf das Rechtsmittel im Umfang dieser

Erweiterung nicht einzutreten.

e) Die

Rechtsmittelantwort der privaten Beschwerdegegnerin scheint anzunehmen, deren

zweiter, kleinerer Betrieb an der so genannten Airport Plaza bilde auch

Streitgegenstand (S. 7 f.; vgl. act. 11/7/4+7+11). So verhält

es sich jedoch nicht (vgl. auch act. 11/7/13).

2. a) In der mitangefochtenen Verfügung des

Beschwerdegegners 1 ging es nur um die Frage der Bewilligungspflicht für

Sonntagsarbeit. Im Rekurs wollten die Beschwerdeführenden sinngemäss

feststellen lassen, der streitgegenständliche Betrieb der privaten Beschwerdegegnerin

sei nicht in Anwendung von Art. 65 ff. aArGV 2 von der

Bewilligungspflicht ausgenommen. Indes betrifft die Bewilligungsfreiheit von

Art. 66 aArGV 2 die Verschiebung der Tagesarbeitsgrenzen, die von

Art. 67 aArGV 2 die Nachtarbeit und erst jene von Art. 68

aArGV 2 die Sonntagsarbeit. Die Vorinstanz hätte folglich auf das

Rechtsmittel, statt es gänzlich abzuweisen, insofern nicht eintreten sollen,

als es mehr als die vom Beschwerdegegner 1 allein geregelte Frage der

Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit beschlug (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem.

zu §§ 19-28 N. 86). Wenn die dadurch freilich nicht beschwerten

Beschwerdeführenden im Antrag 1 an das Verwaltungsgericht mit dem Stichwort

"(Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit) etc."

abermals auf mehr zielen denn die Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit (vgl.

Art. 26 Abs. 2 ArGV 2), muss die Beschwerde in diesem Umfang vom

Ergebnis her vorab abgewiesen werden.

b) Zusammen mit

den am 20. März 1998 revidierten Bestimmungen des Arbeitsgesetzes hat der

Bundesrat die neue Verordnung 2 dazu (ArGV 2) auf den 1. August

2000 in Kraft treten lassen (AS 2000 II 1569 ff. und 1623 ff.).

Der Beschwerdegegner 1 wandte in seiner mitangefochtenen Verfügung noch

die damals geltende alte Verordnung II (aArGV 2) an. Das tat auch der

vorinstanzliche Entscheid vom 26. Mai 2000; immerhin erwog er, künftiges

Recht zeitigte das nämliche Ergebnis (E. 9).

Bei der Überprüfung von nicht abgeschlossenen

Sachverhalten (Dauerverwaltungsakten) erachtet die verwaltungsgerichtliche

Praxis regelmässig neues Recht als massgeblich. Während eines

Rechtsmittelverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sollten allgemein dann

Berücksichtigung finden, wenn der Entscheid andernfalls nur noch theoretische

Bedeutung besässe. Auch das Bundesgericht teilt diesen Standpunkt, falls sich

dabei der Streitgegenstand gleich bleibt und nicht neue Ermessensfragen erheben

sowie namentlich in Bewilligungsverfahren die nach neuem Recht urteilende

Instanz volle Sachverhaltskontrolle üben darf (Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 20

N. 52 und 52 N. 18).

Zutreffend verficht die Beschwerde

(S. 4) vor diesem Hintergrund die jetzige Anwendbarkeit der neuen

Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz und opponiert dem die Beschwerdegegnerschaft

nicht (vgl. act. 7 sowie 12 S. 2 und 9). Die Übergangsfrist

für Anpassungen an das geänderte Recht ist am 31. Januar 2001 abgelaufen

(Art. 54 ArGV 2). Die Kontroverse dreht sich hier – nach wie

vor – um die Feststellung, ob bzw. inwiefern der betroffene Betrieb künftig

von der behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit ausgenommen sei,

denn bislang durfte die private Beschwerdegegnerin darauf vertrauen

(vgl. auch Sachverhalt lit. E und F in der mitangefochtenen Verfügung

des Beschwerdegegners 1). Zu (weiteren) Ermessensentscheiden wird es

nicht kommen. Endlich binden die Sachverhaltsfeststellungen der

Verwaltungsbehörden das Verwaltungsgericht in keiner Weise (§§ 51, 52

Abs. 2, 60 und 64 Abs. 1 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,

§§ 51 N. 1 und 5 f., 52 N. 11, 60 N. 1 f.

und 4 f. sowie 64 N. 3). Dass sich der Beschwerdegegner 1

noch auf Art. 65 aArGV 2 stützte, erfordert jedenfalls keinen

Eingriff in sein Dispositiv, weil es sich hierbei materiell um ein blosses

Begründungselement handelt.

c) Kraft Art. 4 Abs. 2 ArGV 2

dürfen Arbeitgebende die ArbeitnehmerInnen ohne behördliche Bewilligung ganz

oder teilweise am Sonntag beschäftigen, soweit die Bestimmungen des

3. Abschnitts (Art. 15 ff. ArGV 2) hierauf verweisen

(Art. 3 ArGV 2). Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 definiert

Verkaufsstellen und Dienstleistungsbetriebe namentlich an Bahnhöfen, Flughäfen

und anderen Terminals des öffentlichen Verkehrs als Betriebe für Reisende,

wenn jene ein Waren- und Dienstleistungsangebot führen, das sich überwiegend

auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausrichtet. Gestützt auf

Art. 26 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 ArGV 2

können die Arbeitgebenden die in solchen Betrieben mit der Bedienung der

Durchreisenden beschäftigten Arbeitnehmenden während des ganzen Sonntags ohne

behördliche Bewilligung einsetzen. Zu den Betrieben, die im Sinn von

Art. 65 ff. aArGV 2 den Bedürfnissen der Reisenden dienen (so

genannte Reisebedürfnisbetriebe, vgl. Abschnittstitel X vor den erwähnten

Bestimmungen und zum Begriff RB 1999 Nr. 92) rechneten früher

Art. 65 Abs. 2 lit. a und c aArGV 2 Kioske und andere

Verkaufsstellen in Bahnhöfen und Flughäfen sowie Dienstleistungsbetriebe in

Bahnhöfen, Flughäfen und an Haltestellen der öffentlichen Transportbetriebe.

Art. 65 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 68 Abs. 1

aArGV 2 erlaubte den Arbeitgebenden, die Arbeitnehmenden an Sonntagen ohne

behördliche Bewilligung zu beschäftigen, soweit diese Betriebe nach den

Vorschriften über den Ladenschluss oder gemäss Eisenbahngesetzgebung offen

halten durften. Als Arbeitnehmende bezeichnete Art. 65 Abs. 3

aArGV 2 das Verkaufspersonal, mit Einschluss der ambulanten

VerkäuferInnen, das Bedienungspersonal sowie die Hilfskräfte (AusläuferInnen

und dergleichen). Art. 65 Abs. 4 aArGV 2 behielt Verfügungen der

Eisenbahnaufsichtsbehörden gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. g (heute lit. e)

EBG vor, d.h. Entscheide über Streitigkeiten betreffend das Bedürfnis zur

Einrichtung von Nebenbetrieben sowie deren Öffnungs- und Schliessungszeiten.

Und soweit das Offenhalten an Sonntagen gemäss Eisenbahngesetzgebung gestattet

war, erlaubte Art. 68 Abs. 1 aArGV 2 wie schon gesagt das

Heranziehen von ArbeitnehmerInnen ohne behördliche Bewilligung.

Was die in der früheren Verordnung II

zum Arbeitsgesetz erwähnte Eisenbahngesetzgebung anlangt, erlaubt Art. 39

EBG den Bahnunternehmungen, an Bahnhöfen Nebenbetriebe einzurichten, soweit

sich diese auf die Bedürfnisse der Bahnkunden ausrichten (Abs. 1); solche

Nebenbetriebe unterliegen nicht den Vorschriften von Kantonen und Gemeinden

über die Öffnungs- und Schliessungszeiten, hingegen den weiteren über die Gewerbe-,

Gesundheits- und Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden verbindlich

erklärten Regelungen über das Arbeitsverhältnis (Abs. 2). Art. 39 EBG

sagte schon in der alten erweiterten Fassung, wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebs

und des Verkehrs es rechtfertigen, können die Bahnunternehmungen auf

Bahngebiet Nebenbetriebe einrichten (Abs. 1); solche Nebenbetriebe

unterstehen den Vorschriften über die Gewerbe-, Gesundheits- und

Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden verbindlich erklärten

Regelungen über das Arbeitsverhältnis (Abs. 2); soweit indessen

Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des Verkehrs es erfordern, finden die

Vorschriften von Kantonen und Gemeinden über die Öffnungs- und

Schliessungszeiten keine Anwendung (Abs. 3); Einrichtungen und Betriebe

der auf Erwerb ausgerichteten Nebennutzungen auf Bahngebiet, die nicht von

Bahnbetrieb und -verkehr abhängen, unterstehen der ordentlichen Gesetzgebung

von Bund und Kantonen (Abs. 4).

Bezüglich der in der alten Verordnung II

zum Arbeitsgesetz ebenfalls genannten Vorschriften über den Ladenschluss gilt

es hinzuweisen auf das Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage und über die

Verkaufszeiten im Detailhandel vom 14. März 1971 in der am 1. Juni

1998 in Kraft getretenen Fassung vom 15. März 1998 (GS VI 299 ff.

sowie OS 54, 523 und 584). Gemäss dessen § 8a Satz 1 in

Verbindung mit § 1 Abs. 1 lit. a dürfen in Zentren des

öffentlichen Verkehrs Verkaufsgeschäfte, die sich in Bahnhofliegenschaften und

damit verbundenen Einkaufspassagen befinden, selbst an Sonntagen von 6 Uhr

bis 20 Uhr öffnen, was alles die Teilinkraftsetzung des neuen Ruhetags-

und Ladenöffnungsgesetzes vom 26. Juni 2000 (LS 822.4; vgl. auch dessen

§ 1 Abs. 1 lit. a) auf den 1. Dezember 2000 unberührt

gelassen hat. Der Begriff Zentren des öffentlichen Verkehrs meint dessen Knotenpunkte

von grosser Bedeutung (ABl 1997 II 1425). Hierzu zählt ohne weiteres der Flughafenbahnhof

(Prot. KR [1995-99], S. 10135 und 10139; vgl. auch Sachverhalt

lit. A Abs. 1 im vorinstanzlichen Entscheid), und der

streitgegenständliche Betrieb der privaten Beschwerdegegnerin liegt als

Verkaufsgeschäfte zumindest in einer mit diesem Bahnhof verbundenen

Einkaufspassage (vgl. act. 11/7/8).

d) Art. 27 ArG erlaubt dem Verordnungsgeber,

Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmenden ganz oder teilweise vom Verbot der

Sonntagsarbeit oder dem Erfordernis von deren Bewilligung auszunehmen und

entsprechenden Sonderbestimmungen zu unterstellen, soweit das die Rücksicht auf

die speziellen Verhältnisse dieser Gruppen erheischt (Abs. 1 sowohl in der

aktuellen als auch in der ursprünglichen Fassung; vgl. Letztere in

AS 1966, 57 ff.); solche Sonderbestimmungen können namentlich

erlassen werden für in Abs. 2 lit. a-m aufgezählte Fälle. Abweichend

vom vorinstanzlichen Entscheid (E. 4), der Rekursantwort des

Beschwerdegegners 1 (act. 11/6 S. 2) sowie der privaten

Beschwerdegegnerin (act. 12 S. 3) halten die Beschwerdeführenden

Art. 27 ArG mit Blick auf die Reisebedürfnisbetriebe einerseits für eine

unzulässige Delegationsnorm und argumentieren anderseits, der Bundesrat habe

mit Art. 26 ArGV 2 bzw. Art. 65 ff. aArGV 2 die ihm

durch Art. 40 in Verbindung mit Art. 27 ArG verliehenen Verordnungskompetenzen

überschritten (act. 2 S. 5 f. und 12 sowie 11/1

S. 3 f., auch zum Folgenden).

Ob ein Bundesgesetz statthaft

Regelungsbefugnisse delegiert habe, gehört indes von Verfassungs wegen nicht

zum Eingriffsbereich der Gerichte; diese dürfen hingegen prüfen, ob sich der

Bundesrat im Rahmen der ihm eingeräumten Befugnisse bewegt habe (Ulrich

Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. A.,

Zürich 1998, Rz. 1815; dieselben, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,

Supplement zur 4. Auflage, "Die neue Bundesverfassung",

Zürich 2000, Rz. 1806 ff.).

Die Beschwerdeführenden konstatieren zwar

zutreffend, für Reisebedürfnisbetriebe fehlten Anhaltspunkte in Art. 27

Abs. 2 ArG, welche Norm insbesondere für die dort genannten Bereiche

Sonderbestimmungen bezüglich Verbot der Sonntagsarbeit bzw. der Pflicht zu

deren Bewilligung zu erlassen erlaubt, aber das eben ausdrücklich nur namentlich

tut. Für die Statthaftigkeit derartiger Sonderbestimmungen kommt es kraft

Art. 27 Abs. 1 ArG lediglich darauf an, ob sie mit Rücksicht auf die

speziellen Verhältnisse irgendwelcher Betriebe als notwendig erscheinen (vgl.

Manfred Rehbinder/Roland Müller, Arbeitsgesetz, 5. A., Zürich 1998,

S. 133 f.). Das vermag man bei Reisebedürfnisbetrieben nicht im Ernst

zu bezweifeln. Da zum Beispiel eisenbahnrechtliche Nebenbetriebe unter

Umständen auch an Sonntagen öffnen dürfen, handelt der Bundesrat im Sinn des

eidgenössischen Eisenbahngesetzgebers, wenn er den Reisebedürfnisbetrieben

alsdann bewilligungsfrei das nötige Bedienungspersonal gönnt (was

keineswegs die Identität von eisenbahnrechtlichem Neben- und

arbeitsrechtlichem Reisebedürfnisbetrieb bedeuten soll). Sonst hätte es der

gleiche Souverän mit Art. 1 Abs. 2, 4 Abs. 1 und Art. 27

Abs. 1bis ArG tendenziell den allgemein vom Arbeitsgesetz bzw.

nur von der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit ausgenommenen

arbeitnehmerInnenlosen, Familien- und neu ebenso den kleingewerblichen

Betrieben vorbehalten wollen, Bahnnebenbetriebe zu führen, welche Absicht sich

ihm schwerlich unterstellen lässt.

e) Nach alledem gilt es nunmehr, Art. 26

ArGV 2 auszulegen, und zwar einerseits auch vor dem Hintergrund von

Art. 65 ff. aArGV 2 sowie anderseits im denkbaren Zusammenhang

von Arbeits- und Eisenbahngesetzgebung.

aa) Die Beschwerdeführenden bemerken

einleitend, weil die Art. 18 f. ArG grundsätzlich Sonntagsarbeit

verbieten bzw. der Bewilligungspflicht unterwerfen, müsse der Begriff der

Reisebedürfnisbetriebe, die als eine Ausnahme Arbeitnehmende am Sonntag bewilligungsfrei

beschäftigen können, restriktiv interpretiert werden (act. 2 S. 6

und 12 sowie 11/1 S. 4, auch zum Folgenden).

Diese Meinung teilt das Kreisschreiben des

Bundesamts für Wirtschaft und Arbeit (BWA) vom September 1998 betreffend

Art. 65 ff. aArGV 2 (abgedruckt in JAR 2000,

S. 85 ff., 85). Es entspricht auch den Tatsachen, dass eine Arbeitsgesetzesrevision

in der Volksabstimmung vom 1. Dezember 1996 unter anderem deswegen

scheiterte, weil sie sechs bewilligungsfreie Verkaufssonntage vorsah (BBl 1998

II 1403). Hingegen lässt sich BGE 120 Ib 332 = Pra 84/1995 Nr. 270 nicht

entnehmen, (arbeitsgesetzliche) Ausnahmen seien restriktiv zu handhaben.

Vielmehr hat die These der restriktiven Auslegung von Ausnahmeregeln generell

ausgedient (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen

Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 187; vgl. auch BGE

117 Ib 114 E. 7c).

Der Ausgang der erwähnten Volksabstimmung vom

1. Dezember 1996 erlaubt nur den Schluss, der Souverän habe die Kauflust

des allgemeinen Publikums nicht auf Kosten der Sonntagsruhe für das

Verkaufspersonals befriedigt sehen wollen. Damit ist aber für die

Begriffsbestimmung von Reise(nden)bedürfnisbetrieben kaum etwas gewonnen.

bb) Der Verweis auf Verfügungen der

Eisenbahnaufsichtsbehörden bzw. die Eisenbahngesetzgebung in Art. 65

Abs. 4 und 68 Abs. 1 aArGV 2 bedeutete klarer Weise, dass

mit Verleihung des Bahnnebenbetriebs-Status zugleich jener eines

arbeitsrechtlichen Reisebedürfnisbetriebs gegeben war (ähnlich BGE 119 Ib 374

E. 2b/bb und BWA in JAR 2000, S. 87; anders E. 6 der

vorinstanzlichen Verfügung; ferner die Beschwerdeführenden in act. 2

S. 12 sowie 11/1 S. 5; offenbar auch BGE 125 I 431 E. 3b/aa

S. 434).

Dieser Gleichlauf hat jetzt ein Ende

gefunden, weil Art. 26 ArGV 2 nicht mehr auf das Eisenbahngesetz bzw.

darauf gestützte Anordnungen verweist. Dass es für Bahnnebenbetriebe, die

sonntags offen halten dürfen, als wünschbar oder gar notwendig erscheint, alsdann

Personal einzusetzen, verpflichtet den Bundesrat laut der klaren

Kann-Bestimmung bzw. blossen Ermächtigung in Art. 27 ArG keineswegs, hierfür

durch Verordnung von der Bewilligungspflicht zu dispensieren (vgl.

Rehbinder/Müller, S. 134; Max Holzer in: Walter Hug, Kommentar zum

Arbeitsgesetz, Bern 1971, Art. 27 N. 2 f.). Deshalb gilt es

den arbeitsrechtlichen Begriff des Reisebedürfnisbetriebs im Sinn von

Art. 26 ArGV 2 prinzipiell unabhängig von jenem des Bahnnebenbetriebs

auszulegen; wegen der offenkundigen Nähe der beiden hindert das allerdings

nicht, Erkenntnisse aus der Interpretation des Letzteren für den Ersteren in

Betracht zu ziehen (vgl. auch Beschwerde S. 8 f. sowie die private Beschwerdegegnerin

in act. 12 S. 3 f.).

Entgegen der privaten Beschwerdegegnerin

(act. 12 S. 4 f.) vermag indes die Liberalisierung der

Ladenöffnungszeiten im Kanton Zürich die Anwendung der eidgenössischen

ArbeitnehmerInnenschutzgesetzgebung in keiner Weise zu beeinflussen. Denn auf

dem Sachgebiet der Arbeits- und Ruhezeit haben die Kantone nach Art. 73

Abs. 1 lit. a ArG die Möglichkeit des Legiferierens verloren oder

können jedenfalls nicht die bundesrechtlichen Standards zu Lasten der

Beschäftigten unterschreiten (Rehbinder/Müller, S. 111 f., 215

und 217).

cc) Mit Urteil vom 22. Juni 1998 hat das

Bundesgericht zu den Reisebedürfnisbetrieben im Sinn von Art. 65 ff.

aArGV 2 erwogen, ihre Kundschaft müsse sich hauptsächlich bzw. vorwiegend

aus Reisenden zusammensetzen und sie haben deren spezifischen bzw. besonderen

Bedürfnissen zu dienen (JAR 1999, S. 355 ff.; vgl. auch Rehbinder/Müller,

S. 135 sowie E. 7 im vorinstanzlichen Entscheid). Gleichfalls zu

Art. 65 ff. aArGV 2 ergänzte das BWA im erwähnten Kreisschreiben

vom September 1998 einleuchtend richtig, im Zusammenhang mit Bahnhöfen müsse

es sich bei den Reisenden um – zu welchem Zweck auch immer – die Bahn

Benützende handeln, also Ferien-, Ausflugs- und Geschäftsreisende sowie

Pendler, aber nicht Anwohner der näheren oder weiteren Umgebung des Bahnhofs,

welche diesen aus andern Gründen aufsuchen. Bei den spezifischen Bedürfnissen

haben solche nach Speis und Trank, Zeitungen, Büchern, Tabakwaren, Schokolade,

Reisebedarf, Frischblumen und Lebensmitteln für unterwegs im Vordergrund zu

stehen sowie nach Dienstleistungen in Verbindung mit dem Reiseverkehr, wie sie

etwa Bankfilialen, Informationsbüros und Autovermietungen offerieren; nicht

dazu gehören jedoch die Befriedigung von Sonderwünschen, die Reisende

gelegentlich äussern, oder Bedürfnisse, die sich ohne weiteres vor oder nach

der Reise oder ohne Beeinträchtigung des Anspruchs auf bequemes Reisen

ausserhalb des Bahnbetriebs abdecken lassen; davon ausgeschlossen sind ebenso

Versorgungsbedürfnisse von Ortsbevölkerung, Anwohnern der Agglomeration und

Einkaufstouristen. Als Verkaufsstellen können nur Betriebe gelten, deren

Angebot sich zumindest vorwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden

ausrichte und deren Existenz von den Kaufaktivitäten der Reisenden abhänge; das

Angebot und die Verkaufsfläche müssen sich im Vergleich mit andern Geschäften

einschränken, wie auch der italienische und französische Verordnungstext

zeigen. Als taugliches Instrument für die Festlegung des massgeblichen

Bahnhofareals erscheinen die für die Reisenden wichtigen Verkehrswege zu und

von den Geleisen; die Verkaufsstellen haben sich deshalb in der Nähe der

Bahnsteige, der Geleise oder an den Hauptverkehrswegen im Bahnhof zu oder von

den Geleisen zu befinden.

Art. 26 ArGV 2 bestätigt diese

Definition des Reisebedürfnisbetriebs offensichtlich (anfänglich einengend, im

Ergebnis jedoch gleich Beschwerde S. 7- 9, auch zum Folgenden). Gegenüber

Art. 65 Abs. 2 lit. c aArGV 2 einzig weitergehend lässt die

neue Norm an Haltestellen der öffentlichen Transportbetriebe bzw. Terminals des

öffentlichen Verkehrs nicht mehr nur Dienstleistungsbetriebe, sondern jetzt

auch Verkaufsstellen zu. Es spielt hier keine Rolle, ob damit Haltestellen im

innerstädtischen Verkehr mitgemeint seien (offen gelassen vom BGr in JAR 1999,

S. 355 ff.; verneinend Rehbinder/Müller, S. 136; dazu passte

auch der Begriff der Durchreisenden in Art. 26 Abs. 2 ArGV 2

schlecht).

dd) Angesichts der mit Art. 26 ArGV

inhaltlich gewährleisteten Kontinuität von Art. 65 ff. aArGV 2

und der durch die letzteren Bestimmungen hergestellten Verbindung zum

Eisenbahnrecht erstaunt es nicht, dass der Begriff des Reisebedürfnisbetriebs

an Bahnhöfen jenen des Nebenbetriebs einschliesst, wie ihn das Bundesgericht

zur alten Fassung von Art. 39 EBG entwickelt hat (ähnlich Beschwerde

S. 9 und 12; vgl. auch die private Beschwerdegegnerin in

act. 12 S. 3 ff.). Insbesondere hat BGE 123 II 317 zum Zürcher

Hauptbahnhof folgende Überlegungen angestellt:

"3.– a)

...

b) aa) Das Bundesgericht hat sich im Entscheid «Stadelhofen»

eingehend mit der Tragweite von Art. 39 Abs. 1 EBG auseinandergesetzt

(BGE 117 Ib 114 ff.). Es verwarf den Einwand, dass in Bahnnebenbetrieben

nur gerade Bedürfnisse befriedigt werden dürfen, die während der Bahnreise

entstehen ... und nahm ... eine geltungszeitliche Auslegung dieser Bestimmung

vor: Der Umfang der von den Bahnunternehmungen zu befriedigenden Bedürfnisse

sei nicht ein für allemal gegeben; er wachse mit dem Lebensstandard der Bahnbenützer.

Diesem Umstand habe der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er als

Rechtfertigungsgrund für die Errichtung von Nebenbetrieben einen unbestimmten

Rechtsbegriff gewählt habe. Die Art der Bedürfnisse könne sich ändern, vor

allem eine Ausweitung erfahren; die neuen Bedürfnisse müssten aber von einer

gewissen Stärke sein. Die Befriedigung vereinzelter oder ausgefallener Wünsche,

die gelegentlich von Reisenden geäussert würden, gehöre ebensowenig dazu wie

Bedürfnisse, die ebensogut und ohne Behinderung vor oder nach der Reise

befriedigt oder ohne Beeinträchtigung des Anspruchs auf bequemes Reisen

ausserhalb des Bahnbetriebs abgedeckt werden könnten ... Das Bundesgericht

hielt an einem sachlichen Zusammenhang zwischen der Geschäftstätigkeit und dem

Bahnreisen als solchem fest. Es müsse im Einzelfall abgeklärt werden, ob für

die Geschäftstätigkeit ein Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs

bestehe; welche Geschäfte als Nebenbetriebe gelten könnten, bestimme sich nach

der Grösse des Bahnhofs, seiner Lage und der Zusammensetzung der

Bahnkundschaft. Da im Bahnhof Stadelhofen in erster Linie die Bedürfnisse von

Berufspendlern im Lokalverkehr abzudecken seien, habe das Angebot – neben

den klassischen Nebenbetrieben oder Weiterentwicklungen von solchen – auf

diese Bedürfnisse ausgerichtet zu sein, damit ein Geschäft als Bahnnebenbetrieb

anerkannt werden könne. Der Berufspendler müsse den geänderten Arbeits- und

Lebensgewohnheiten in Grossstadt-Agglomerationen entsprechend seine

Grundbedürfnisse in einer dem Bahnreisen angemessenen Art und Weise (schneller

Kauf beispielsweise von leicht im Zug transportablen Waren) am Bahnhof

befriedigen können ...

bb) ... Dass vereinzelte Geschäfte nicht nur von Bahnkunden besucht

werden, sondern auch von Dritten, schliesst ein Bedürfnis der Bahnreisenden

nicht aus.

c) ...

... Art. 39 Abs. 3 EBG bezieht sich auf die Dauer des nach

Absatz 1 bestehenden Bedürfnisses des Bahnbetriebs und des Verkehrs: Nur

wenn und solange ein solches besteht, sind am Bahnhof allenfalls von

kantonalen oder kommunalen Regelungen abweichende Ladenöffnungszeiten auch

erforderlich (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II],

E. 3c/bb)... Ob sich aufgrund der Gebote des Bahnbetriebs und des Verkehrs

von kantonalen oder kommunalen Regelungen abweichende Öffnungszeiten rechtfertigen,

ist im Einzelfall mit Blick auf das Verkehrsaufkommen zu beurteilen. Die abweichenden

Öffnungszeiten sind unter Umständen bei den einzelnen Betrieben im Hinblick auf

ihr Angebot noch einmal auf ihre Notwendigkeit hin zu prüfen. Wenn ein Geschäft

an sich als Nebenbetrieb zu qualifizieren ist, bedeutet dies nämlich nicht

unbedingt auch, dass die von ihm angebotene Ware oder Dienstleistung über die

ganze Zeitspanne der Öffnungszeiten hinweg – vor allem auch an

Sonntagen – einem Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs entspricht

(vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II],

E. 3c/bb). Kann zu Randzeiten ein bestimmtes Bedürfnis der Reisenden vom

Verkehrsaufkommen her durch einen oder einige wenige Betriebe abgedeckt

werden, so stellt sich allenfalls die Frage, ob Geschäfte mit gleichartigem

Warenangebot ausserhalb der kantonalen oder kommunalen Öffnungszeiten nicht

alternierend offenzuhalten wären.

4.– a) Der Hauptbahnhof Zürich ist ein wichtiger und stark

frequentierter Eisenbahnverkehrsknotenpunkt, mit dem zahlreiche andere

Verkehrsunternehmungen verbunden sind. Laut den Akten handelt es sich um den

grössten Umsteigebahnhof mit internationalen Verbindungen der Schweiz. Die

Bahnkundschaft von 300'000 bis 350'000 an- und wegfahrenden Passagieren pro

Tag setzt sich aus Berufspendlern, Touristen, Geschäfts- sowie Ausflugsreisenden

zusammen. Die Frage nach dem Nebenbetriebsstatus der einzelnen Geschäfte ist

vor diesem tatsächlichen Hintergrund zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen,

dass das Bundesgericht im Entscheid «Stadelhofen» im wesentlichen erklärt hat,

dass der Bahnreisende seine alltäglichen Grundbedürfnisse, die er gerade wegen

seines Bahnreisens durch den Zwang von Arbeitszeit und Fahrplan nur erschwert

decken kann, im Rahmen seiner regelmässigen Reiseaktivität soll befriedigen

können. Zur Abdeckung anderer Bedürfnisse hat das Bundesgericht nur solche

Geschäfte zugelassen, die klassischerweise als Bahnnebenbetriebe gelten (Kiosk,

Coiffeur, Blumenladen usw.) oder heutigen Bedürfnissen entsprechende

Weiterentwicklungen von solchen darstellen (kiosk-/barartige Geschäftsorganisation

und entsprechendes Angebotssortiment: kleineres Buchgeschäft mit etwas

erweitertem Lektüreangebot als ein klassischer Kiosk usw.).

b) Der Kauf am Bahnhof in Nebenbetrieben hat Ausnahmecharakter. Er

soll dem Bahnreisenden aus einer durch seine Reise begründeten oder damit

zusammenhängenden momentanen Verlegenheitssituation helfen. Dies sollte mit dem

Begriff des «En-Passant-Kaufs» (Einkauf ohne Zeitaufwand in kioskartiger

Organisation, Kleinmengen usw.) ausgedrückt werden. Im Rahmen einer

zeitgemässen Weiterentwicklung des Kiosksortiments ist dem Bahnkunden ein

gegenüber dem klassischen Kiosk etwas erweitertes Angebot analog den

Verhältnissen bei Tankstellen und Autobahnraststätten zur Verfügung zu stellen.

Es geht nicht darum, ihm in mehreren kleinen, aber hochspezialisierten

Geschäften ein umfassendes Angebot zu eröffnen, das unter Umständen grösser

ist als jenes entsprechender Abteilungen eines Warenhauses. Nicht alles, was in

der Angebotspalette eines Bahnhofs wünschbar erscheint, ist im Sinne von

Art. 39 Abs. 1 EBG durch die Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des

Verkehrs auch gedeckt. Geht das Angebot am Bahnhof über die Befriedigung

alltäglicher, kleinerer Bedürfnisse im geschilderten Rahmen hinaus, ist hierfür

auf die kommerzielle Nutzung gemäss Art. 39 Abs. 4 EBG zu

verweisen... Dass ein breiteres Warenangebot den Bahnhof als solchen

attraktiver und das Verbringen der Wartezeit abwechslungsreicher gestaltet,

vermag daran ebensowenig zu ändern wie der Leistungsauftrag der Bundesbahnen

...

5.– ...

6.– c) Aus den vorliegenden Verfahren und jenen um den Bahnhof

Stadelhofen ergeben sich künftig branchenmässig folgende Richtlinien:

– Kleider- und Schuhgeschäfte sind

grundsätzlich keine Bahnnebenbetriebe.

– Hifi-, Platten- und Computerläden

haben in der Regel als kommerzielle Nutzungen zu gelten; ebenso: Galerien,

Reprografieunternehmen, Optiker-, Foto- und Elektrofachgeschäfte,

Weinhandlungen usw.

– Buchhandlungen, Papeterien,

Geschenkartikel- und Spielwarenboutiquen können Bahnnebenbetriebe sein,

wenn sie von der Grösse und der Organisation her Kioskcharakter haben

(Grösse max. 50-70 m2) und ihr (beschränktes) Angebot einem

erweiterten Kiosksortiment entspricht.

– Bäckereien, Konditoreien, Confiserien

haben im Rahmen einer kioskartigen Organisation an grösseren Bahnhöfen

Nebenbetriebsstatus. Das gleiche gilt für Metzgereien mit ausgebautem

Traiteur-Service.

– Lebensmittelgeschäfte können an

Pendler- und Grossstadtbahnhöfen Nebenbetriebscharakter haben, wenn sie nicht

zu gross sind (max. ca. 100-120 m2) und das Angebot auf den «normalen» täglichen

Gebrauch der Bahnreisenden ausgerichtet ist (kein Spezialpublikum).

– Tabakwarengeschäfte, Blumenläden

(Kauf von Schnittblumen, Arrangements usw.; hingegen keine Gärtnereiartikel,

Saatgut), Coiffeurläden, Restaurants, Sandwichverkaufsstellen und Take-Aways

sind klassische Bahnnebenbetriebe oder können als zeitgemässe Fortbildung von

solchen gelten.

– Apotheken, Drogerien, und Parfümerien

(soweit mit Drogerieprodukten verbunden) können an Grossbahnhöfen mit

durchmischtem Publikumsverkehr (bei beschränkter Verkaufsfläche) als

Nebenbetriebe gelten.

7.– ..."

ee) Bei der Erstberatung der Bahnreform (vgl.

hierzu Botschaft in BBl 1997 I 909 ff.) beantragte die ständerätliche

Kommission, die ursprüngliche Fassung von Art. 39 Abs. 1 EBG um

folgenden zweiten Satz zu ergänzen: "Der Bundesrat bezeichnet die Branchen,

deren Geschäfte als Nebenbetriebe gelten." Nachdem der Berichterstatter an

den soeben referierten "umstrittenen" Bundesgerichtsentscheid

erinnert und den Widerstand des Bundesrats erwähnt hatte, der keinen

Legiferierungsbedarf sehe, begründete er den Antrag damit, dieser verhindere,

dass das Bundesgericht interpretieren müsse, welche Branchen zu den

unerlässlichen Nebenbetrieben der Bahn gehören. Der Ständerat nahm den Antrag

an (Amtl.Bull. S 1997, S. 877). – Die nationalrätliche Kommission

wollte dem beitreten. Nationalrat Loeb beantragte dagegen die heutige Fassung

von Art. 39 EBG, wobei in Abs. 1 erst von Bedürfnissen der Kunden die

Rede ging, sowie die Streichung des Anstandsverfahrens in Art. 40 EBG. Er

bezweckte hiermit, den Bahnen unabhängig von Reisebedürfnissen die optimale

Nutzung ihrer Liegenschaften in voller unternehmerischer Freiheit zu erlauben

und die Bahnhöfe attraktiver zu machen. Zwei das unterstützende Voten betonten,

der Markt solle entscheiden. Nationalrat Marti und Bundesrat Leuenberger, der

nunmehr eine Verordnungskompetenz des Bundesrats befürwortete, wehrten sich

vergeblich. Der Nationalrat nahm den Antrag Loeb zu Art. 39 EBG deutlich

an, beharrte aber knapp auf dem Anstandsverfahren. Weil dieses Resultat etwas

verwirrlich anmutete, kam der Rat auf Art. 39 EBG zurück, stimmte indes

dem Antrag Loeb erneut zu, wenn auch weniger komfortabel (Amtl.Bull.

N 1998, S. 15 ff.). – Hierauf beantragte die

ständerätliche Kommission, dem Nationalrat beizupflichten, jedoch in

Art. 39 Abs. 1 EBG von Bedürfnissen der Bahnkunden zu

sprechen. Der Berichterstatter erklärte, der Nationalrat habe den ursprünglichen

Art. 39 Abs. 1 EBG redaktionell neu gefasst, und zwar restriktiver.

Die Kommission habe das noch damit verdeutlicht, dass ausschliesslich die

Bedürfnisse von Bahnkunden gemeint seien. Der Ständerat nahm den Antrag so an

(Amtl.Bull. S 1998, S. 282 f.). – Der Nationalrat

lenkte endlich ein. Zuvor hatte sein Berichterstatter erläutert, der Ständerat

habe die Fassung der Volkskammer mit dem Begriff der Bahnkunden etwas

verschärft, obwohl man davon ausgehen könne, dass sich die Kunden nicht mit dem

Bahnbillett ausweisen müssen. Die Einschränkung sei von der Angebotsseite her

zu sehen. In diesem Sinn beispielsweise vermögen Verpflegungsbetriebe eher als

Nebenbetriebe zu gelten denn Kleidergeschäfte (Amtl.Bull. N 1998,

S. 612 f.).

Amédéo Wermelinger und Serge Stalder, die

sich beide als Mitarbeiter der SBB zu erkennen geben (Der juristische

Lebenslauf von SBB-Liegenschaften in: Festschrift Paul-Henri Steinauer,

Fribourg 1998, S. 149 ff.), halten bereits die Bundesgerichtspraxis

zu Art. 39 EBG in der ursprünglichen Fassung für verfehlt, und zwar

insbesondere was die branchen- und flächenmässige Eingrenzung der Nebenbetriebe

anlangt sowie das Erfordernis, diese sollen nicht Bedürfnissen dienen, welche

sich ohne weiteres während der ordentlichen Ladenöffnungszeiten ausserhalb des

Bahnhofs befriedigen lassen; sie meinen, die Novellierung der Bestimmung mache

BGE 123 II 317 weitgehend obsolet und es komme für die Verleihung des

Nebenbetriebsstatus nur mehr auf einen effizient abgewickelten Verkauf von

Gegenständen an, welche verschiedene Bahnkunden begehren (a.a.O.,

S. 181 ff.). In letzterer Hinsicht ähnlich äussert sich die private

Beschwerdegegnerin (act. 12 S. 5 f.); in gleicher Richtung

zielen Überlegungen des vorinstanzlichen Entscheids (E. 7).

Nationalrat Loeb und seine Mitstreitenden

dürften eine totale Liberalisierung der Nebenbetriebe bezweckt haben. Die

Volkskammer behielt indes von Anfang an das Anstandsverfahren bei und stimmte

dann auch der vom Ständerat in ihre Fassung eingefügten Verschärfung zu. Käme

es nur auf die Willensäusserungen im Nationalrat an, liesse sich eine extensivere

Interpretation von Art. 39 EBG wohl kaum bemäkeln, die obendrein zumindest

seinerzeit kraft Art. 65 ff. aArGV 2 auf die arbeitsrechtliche

Beurteilung durchschlagen musste. Stellte man hingegen auf die Verlautbarungen

im Ständerat ab, wäre die Einrichtung von Nebenbetrieben im Vergleich zu früher

gar strengeren Bedingungen unterworfen worden. Haben die beiden Räte also

einen Gesetzestext verabschiedet, über dessen Bedeutung sich je in ihrem

Schoss miteinander unvereinbare Auffassungen kundtaten, kann es auf diese nicht

ankommen und gilt es den revidierten Art. 39 EBG ohne die Materialien

auszulegen. Da das Bundesgericht schon unter dessen alter Fassung von Bedürfnissen

der Bahnkunden gesprochen hat, drängt sich auf, in der Umformulierung lediglich

eine Nachführung der Bestimmung im Sinn der höchstrichterlichen Praxis zu

erblicken.

f) Hiermit kann nun der gegenwärtig

interessierende Laden der privaten Beschwerdegegnerin daraufhin untersucht

werden, ob er einen Reisebedürfnisbetrieb darstelle. Es gibt an Bahnhöfen

keinen Grund, dem Begriff des arbeitsrechtlichen Reisebedürfnisbetriebs einen

umfassenderen Sinn beizulegen als dem bundesgerichtlich definierten des eisenbahnrechtlichen

Nebenbetriebs (ebenso die Beschwerdeführenden in act. 2

S. 10 ff. und 11/1 S. 5 f.; vgl. zudem E. 5 f.

des angefochtenen Entscheids – alles auch zum Folgenden). Gleicher

Massen fehlt ein Anlass, den Begriff des Reisebedürfnisbetriebs jedenfalls

bezüglich Lebensmitteln am Flughafen Kloten ausdehnender zu handhaben als am Zürcher

(Pendler- und Grossstadt-)Hauptbahnhof (anders die private Beschwerdegegnerin

in act. 12 S. 8; vgl. auch S. 2 f. in der Rekursantwort des

Beschwerdegegners 1 und E. 7 des angefochtenen Entscheids), weist

doch der Letztere die um ein Vielfaches höhere Reisendenfrequenz auf als der

Erstere (vgl. BGE 123 II 317 E. 4a S. 322 mit S. 3 in der

mitangefochtenen Verfügung des Beschwerdegegners 1 sowie S. 7 in der

Rechtsmittelantwort der privaten Beschwerdegegnerin). Das gilt um so eher, als

das streitgegenständliche Geschäft nicht nur im Flughafen-, sondern ebenso im

Bahnhofsbereich liegt (vgl. auch die private Beschwerdegegnerin in

act. 11/7/10 Blatt 1). Es ist mit Blick auf die Nahrungsbeschaffung

nicht einzusehen, was prinzipiell etwa eine sonntags mit dem Flugzeug aus den

Ferien heimkehrende Familie von einer solchen unterscheidet, die das mit dem

Zug tut, oder auch was PendlerInnen am Flughafen von jenen am Hauptbahnhof.

Die Kontroverse dreht sich lediglich um die

über 120 m2 hinausgehende Verkaufsfläche, also genau das, was

BGE 123 II 317 E. 6c bei Lebensmittelgeschäften nicht länger toleriert.

Die private Beschwerdegegnerin argumentiert irrtümlich, das Manko, dass es anders

als etwa im Hauptbahnhof am Flughafen keine Vielzahl von Betrieben mit

ähnlichem oder gleichem Angebot gebe, lasse sich nur mit einer Vergrösserung

der statthaften Fläche wettmachen (act. 12 S. 8); denn weil es sich

bloss darum handelt, den Reisenden ein beschränktes Sortiment anzudienen,

müssen umgekehrt zu ausgedehnte Lokale eine Gliederung in mehrere Einheiten

erfahren. Das fortwährend bis auf 450 m2 geschrumpfte Gesamtmass

des streitgegenständlichen Betriebs (vgl. act. 11/7/7, S. 4 in der

mitangefochtenen Verfügung des Beschwerdegegners 1 sowie E. 7

S. 6 des angefochtenen Entscheids) zieht die Rechtsmittelantwort der

privaten Beschwerdegegnerin wegen Untervermietung schon wieder in Zweifel

(S. 8), doch scheint beim letzteren Wert der von der Metzgerei Braunwalder

beanspruchte Platz bereits Berücksichtigung gefunden zu haben (vgl.

act. 11/7/2+ 8 f.). Wie das sich im Detail auch verhalten mag, so

gilt es jedenfalls Beschwerdeantrag 1 teilweise gutzuheissen; je

Dispositiv-Ziffer I der Verfügungen der Vorinstanz und des Beschwerdegegners 1

sind teilweise aufzuheben und es ist festzustellen, dass das Lebensmittelgeschäft

der privaten Beschwerdegegnerin in der Halle des Zürcher Flughafenbahnhofs

insoweit der behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit unterliegt,

als die Verkaufsfläche 120 m2 übersteigt. Alsdann braucht der

Disput über die Kundenstruktur daselbst und die dortige Zusammensetzung der

offerierten Waren nicht aufgegriffen zu werden (vgl. die Beschwerdeführenden

in act. 2 S. 10 f. und 11/1 S. 5 f. gegen

S. 7 in der Rechtsmittelantwort der privaten Beschwerdegegnerin,

S. 3 f. in der mitangefochtenen Verfügung des Beschwerdegegners 1

und E. 7 S. 6 im angefochtenen Entscheid; ferner

act. 11/7/9+10). Der privaten Beschwerdegegnerin bleibt es unbenommen, für

diesen Bereich beim heute laut Art. 19 Abs. 4 ArG zuständigen

Bundesamt, d.h. dem Staatssekretariat für Wirtschaft (vgl. Art. 42

Abs. 2 f. ArG sowie Art. 75 Abs. 1 der Verordnung 1

vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz [SR 822.111]), um eine dauernde

Bewilligung für Sonntagsarbeit einzukommen.

Weder interessiert der Eventualantrag (2) der

Beschwerde (vgl. dazu Beschwerde S. 12 gegen S. 8 in der

Beschwerdeantwort der privaten Beschwerdegegnerin) für die über 120 m2

hinausgehende Verkaufsfläche länger noch beschlägt er für jene bis 120 m2

den Streitgegenstand. Die private Beschwerdegegnerin sei immerhin darauf

hingewiesen, dass der vorsätzliche Verstoss gegen das Gebot von Art. 26

Abs. 2 ArGV 2, die sonntags bewilligungsfrei beschäftigten

ArbeitnehmerInnen nur für die Bedienung der Reisenden einzusetzen, kraft

Art. 59 Abs. 1 lit. b und 61 Abs. 1 ArG mit Gefängnis

bis zu sechs Monaten oder mit Busse bestraft wird. Der Subeventualantrag (3)

der Beschwerde endlich ist wegen der Anwendung neuen Rechts gegenstandslos

geworden.

g) Im Verfahren

vor dem Beschwerdegegner 1 berief sich die private Beschwerdegegnerin

noch darauf, sie habe in Kennntnis des kantonalen Arbeitsinspektorats seit Jahrzehnten

bewilligungsfrei Personal zur Sonntagsarbeit herangezogen. Eine Kehrtwende bedeutete

einen Bruch berechtigten Vertrauens in die Glaubwürdigkeit der staatlichen Verwaltungsorgane

und somit eine unzulässige Verletzung wohlerworbener Rechte (act. 11/7/10

Blatt 3).

Die sehr lang anhaltende Duldung eines

rechtswidrigen Zustands durch die kompetente Behörde kann einen Schutz für die

begründen, welche gestützt auf das hierdurch gewonnene Vertrauen eine nicht

ohne Nachteil rückgängig zu machende Disposition getätigt haben, sofern kein

überwiegendes öffentliches Interesse dagegen streitet (Häfelin/Müller,

Rz. 525 ff., insbesondere 549 f. und 556-562).

Mag hier auch die zeitliche Komponente

allenfalls als erfüllt erscheinen, so wird doch keine Vertrauensbetätigung

geltend gemacht und dünkte einen ansonsten das öffentliche Interesse an der

Durchsetzung des Sonntagsarbeitsverbots stärker als jenes der privaten

Beschwerdegegnerin an deren maximaler Nutzung der Geschäftsfläche über die

Sonntage.

3. Trotz des Eingriffs bei

Dispositiv-Ziffer I in der mitangefochtenen Verfügung des

Beschwerdegegners 1 gilt es die dortige Nebenfolgenregelung zu Lasten der

privaten Beschwerdegegnerin zu belassen (Dispositiv-Ziffer III), handelt

es sich doch im Sinn von § 13 Abs. 1 VRG um für Verwaltungstätigkeit

geschuldete Gebühren und Kosten, welche unabhängig davon aufzuerlegen waren,

wie weit die Anordnung ihrer primären Adressatin entgegenkam (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 4 ff.).

Ausgangsgemäss ist die Kostenbelastung in

Dispositiv-Ziffer II Abs. 1 der vorinstanzlichen Verfügung zu ändern

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 28). Laut § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG tragen mehrere Beteiligte die Kosten entsprechend dem

Unterliegen. Haben sie dasselbe Begehren gestellt oder richtet sich das

Verfahren gegen sie, übernehmen sie laut § 14 VRG die ihnen auferlegten

Kosten gleichmässig unter subsidiärer Haftung für das Ganze, falls nicht das

zwischen ihnen existierende Rechtsverhältnis Solidarhaftung begründet. Eine

derartige Solidarhaftungsgruppe bilden kraft gemeinsamer Anwaltsmandatierung

die Beschwerdeführenden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 14 N. 3). In analoger

Anwendung von § 17 Abs. 3 wird der Beschwerdegegner 1 nach

konstanter Praxis verschont. Die private Beschwerdegegnerin verliert im Rekurs

fast vollständig und wird daher allein kostenpflichtig. An sich könnten die

Beschwerdeführenden alsdann Parteientschädigungen erhalten. Solche haben sie

bei der Vorinstanz zwar verlangt (zu diesem Erfordernis Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 17 N. 6), aber ausdrücklich und anders als vor Verwaltungsgericht

bloss vom Staat. Es drängt sich indes nicht auf, das Prinzip von § 17

Abs. 3 VRG zu durchbrechen, wonach das Gemeinwesen keine Entschädigung

schuldet, wenn sich wie hier Private gegenüberstehen (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 17 N. 46 ff.). Also bleibt es insofern beim Rekursentscheid.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

Soweit auf die Beschwerde eingetreten wird, wird

sie teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen:

In teilweiser Aufhebung je von Dispositiv-Ziffer I der Verfügung der

Volkswirtschaftsdirektion vom 26. Mai 2000 (Rekurs Nr. 2000/014) und der

Verfügung Nr. 102228 des AWA vom 15. Februar 2000 wird festgestellt,

dass das Lebensmittelgeschäft der Marinello AG in der Halle des Zürcher

Flughafenbahnhofs insoweit der behördlichen Bewilligungspflicht für

Sonntagsarbeit unterliegt, als die Verkaufsfläche 120 m2 übersteigt.

In Abänderung von Dispositiv-Ziffer II Abs. 1 der Verfügung der

Volkswirtschaftsdirektion vom 26. Mai 2000 (Rekurs Nr. 2000/014) werden

die Rekurskosten der Marinello AG auferlegt.

...