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Entscheid

VB.2000.00284

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00284

6. Oktober 2000Deutsch11 min

(URT.2000.5809)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A, geboren 1949, wurde mit Urteil des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. November 1990 rechtskräftig zu 12

Monaten Zuchthaus abzüglich 31 Tage Untersu­chungshaft wegen wiederholter

Urkundenfälschung, betrügerischen Konkurses etc. verur­teilt. Er trat am

15. Oktober 1991 seine Strafe an und wurde durch Verfügung der Direktion

der Justiz des Kantons Zürich vom 4. März 1992 am 13. Mai 1992

bedingt entlassen, unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren.

Erwägungen

II. Am 19. April 1999 verurteilte das

Kantonsgericht St. Gallen A rechtskräftig we­gen Betrugs, Veruntreuung und

Urkundenfälschung zu einer Gefängnisstrafe von 9 Mona­ten. Sämtliche Straftaten

wurden innerhalb der Probezeit, welche im Zusammenhang mit der bedingten

Entlassung ausgesprochen worden war, verübt. Daraufhin widerrief das Ju­stizvollzugsamt

des Kantons Zürich, ohne vorgängige Anhörung von A, mit Verfügung vom

10.

Mai 2000 die gewährte bedingte Entlassung und ordnete den Vollzug des

noch nicht verbüssten Strafrestes von 123 Tagen Zuchthaus an.

III.

Gegen diese Verfügung erhob A am 13. Juni 2000 fristgerecht Rekurs, den

die Justizdirektion mit Verfügung vom 27. Juli 2000 abwies (act.--). Mit

der Rekurseingabe hatte der Vertreter des Beschwerdeführers in prozessualer

Hinsicht um Ansetzung einer Frist zur Ergänzung der Begründung gebeten. Am

16.

Juni 2000 war das Gesuch um Re­kursergänzung von der Justizdirektion

abgelehnt worden (act.--). Gleichentags hatte der Vertreter des

Beschwerdeführers um Akteneinsicht ersucht (act. --). Diese wurde ihm, zu­sammen

mit dem Entscheid in der Sache selbst, am 27. Juli 2000 gewährt.

IV. Mit Eingabe vom 30. August 2000

erhob A rechtzeitig Beschwerde beim Ver­waltungsgericht (act. --). Er

beantragte die Aufhebung des angefochtenen bzw. die diesem Entscheid zugrunde

liegenden Entscheide unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämt­lichen

Verfahren.

Die Justizdirektion schloss in ihrer

Vernehmlassung vom 6. September 2000 auf Abweisung der Beschwerde

(act. --). Sie wies dabei darauf hin, dass die Akten im Rahmen des

erstinstanzlichen Verfahrens dem Adressaten usanzgemäss nicht eröffnet worden

seien, dieser sich jedoch während der gesamten Rechtsmittelfrist um

Akteneinsicht hätte bemü­hen können. Weiter führte sie an, dass für die Wahrung

der Fünfjahresfrist von Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB der

Zeitpunkt der Anordnung des Vollzugs der Reststrafe, nicht deren

Rechtskräftigkeit, massgebend sei.

Das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich

verzichtete am 7. September 2000 auf eine Beschwerdeantwort und verwies

dabei auf den Entscheid der Direktion der Justiz und des Innern vom

27.

Juli 2000 sowie auf deren Vernehmlassungsantwort.

Die

Einzelrichterin zieht in Erwägung:

1.

a) Gemäss § 43 Abs. 1 lit. g des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

in der Fassung vom 8. Juni 1997 (VRG) ist zwar die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht gegen An­ordnungen in Straf‑ und Polizeistrafsachen,

einschliesslich Vollzug von Strafen und Mass­nahmen, grundsätzlich unzulässig.

Soweit jedoch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht

offensteht, ist die Beschwerde gleichwohl zulässig (§ 43 Abs. 2 VRG;

Art. 98a des Bundesrechtspflegegesetzes in der Fassung vom 4. Oktober

1991.

[OG]).

Die

Frage des Widerrufs der bedingten Entlassung unterliegt der eidgenössischen

Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vgl. Art. 97 ff. OG; Günter

Stratenwerth, Schweizeri­sches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989,

§ 3 Rz. 90), woraus die Zulässigkeit der kantonalen Beschwerde folgt.

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

b)

Gestützt auf § 38 Abs. 2 lit. b VRG fällt die Beurteilung dieser

Streitsache in die einzelrichterliche Kompetenz.

c)

Gemäss § 55 VRG kommt der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende

Wirkung zu.

2.

a) Die Vorinstanz schützt in ihrem Entscheid den vom Amt für Justizvollzug an­geordneten

Widerruf des bedingten Strafvollzugs unter Hinweis auf Art. 38

Ziff. 4 Abs. 1 Satz 1 StGB. Danach sei die Rückversetzung des

Beschwerdeführers in den Strafvollzug angesichts der verhängten und unbedingt

zu vollziehenden Freiheitsstrafe von über drei Monaten für die während der

Probezeit verübten Taten zwingend. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein,

dass die Verfügung innerhalb der Verjährungsfrist nach Art. 38

Ziff. 4 Abs. 6 StGB, insbesondere auch wegen der Verletzung des

rechtlichen Gehörs, nicht rechtskräftig geworden und deshalb schon wegen

Verjährung aufzuheben sei.

b)

Begeht die entlassene Person während der Probezeit eine strafbare Handlung, für

die sie zu einer drei Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden

Freiheitsstrafe verurteilt wird, so ordnet die zuständige Behörde die

Rückversetzung an (Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB). Nach

Ziff. 4 Abs. 6 dieser Bestimmung ist der Vollzug der Reststrafe nicht

mehr anzuordnen, wenn seit Ablauf der Probezeit 5 Jahre verstrichen sind.

Unbestritten

ist, dass der Beschwerdeführer am 13.Mai 1992 bedingt entlassen wurde und die

ihm angesetzte dreijährige Probezeit bis zum 12. Mai 1995 dauerte. Gemäss

Schreiben des Kantonsgerichts St. Gallen vom 25. April 2000 beging der

Beschwerdefüh­rer sämtliche Straftaten, welche zur erneuten Verurteilung von

neun Monaten geführt hat­ten, innerhalb dieser Probezeit. Somit waren die

Voraussetzungen für den Widerruf der bedingten Entlassung gemäss Art. 38

Ziff. 4 Abs. 1 StGB erfüllt. Das Amt für Justizvoll­zug verfügte am

10.

Mai 2000 (zwei Tage vor Fristablauf) die Rückversetzung des Be­schwerdeführers.

Entgegen der Auffassung des Vertreters des Beschwerdeführers ist nicht der

Zeitpunkt der Rechtskraft der Anordnung massgebend, sondern derjenige der Anord­nung

der Rückversetzung durch die Behörde (Reto Andrea Surber, Das Recht der Straf­vollstreckung,

Diss. Zürich 1998, S. 347; Jürg Rehberg, Strafrecht II, 6.A.,

Zürich 1994, S. 49). Lediglich der Verfügungszeitpunkt muss sich

somit innerhalb der Fünfjahresfrist befinden, was hier unwidersprochen bleibt.

3.

a) Der Beschwerdeführer lässt einwenden, dass die erstinstanzliche Anordnung

– mit ausdrücklichem Eingeständnis – unter Verletzung des rechtlichen

Gehörs erlassen wurde. Diese Tatsache wurde auch durch die Vorinstanz bestätigt

(act. --).

Ein in Verletzung des rechtlichen Gehörs

zustande gekommener Entscheid ist in aller Regel nicht nichtig, sondern

anfechtbar (BGE 120 V 362, Michele Albertini, Der ver­fassungsmässige Anspruch

auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss.

Bern 2000, S. 450 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist

formeller Natur. Demgemäss ist ein den Gehörsanspruch verletzender Hoheitsakt

von der Rechts­mittelinstanz grundsätzlich ohne Rücksicht darauf aufzuheben, ob

die Anhörung für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung ist (vgl. Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., 1999, § 8 N. 5; Häfelin/Müller,

N. 1328, jeweils mit Hinweisen). Abweichend von diesem Grundsatz ist nach

der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Heilung möglich, wenn die

unterlassene Gehörsgewährung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird,

welches eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz gestattet (BGE

124.

II 132 E. 2d, 118 Ib 269 E. 3a, 117 Ib 481 E. 8a, 116 Ia 94

E. 2, vgl. auch René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches

Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996,

N. 330). Dies gilt vor allem dann, wenn eine Rückweisung der Sache zur Ge­währung

des rechtlichen Gehörs lediglich einen formalistischen Leerlauf darstellt und

zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen würde (Albertini, S. 459,

Kölz/Bosshart/ Röhl, § 8 N. 49). Diese Praxis wird von namhaften Autoren

kritisiert (Häfelin/Müller, N. 1329; Müller, Kommentar BV, 1995,

Art. 4 N. 103; Rhinow/Krähenmann, Schweizeri­sche

Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990,

Nr. 87 B IIIa). Dem ist insofern beizupflichten, als damit Zurückhaltung

der Rechtsmittelinstanzen bei der Heilung von Gehörsverletzungen gefordert

wird. Dass eine solche Verletzung ohne jede Ausnahme nur von der fehlbaren

Instanz behoben werden dürfte, widerspräche aber gewichtigen Anliegen der

Verfahrensökonomie. Vielmehr ist der Entscheid über Rückwei­sung oder Heilung

im Einzelfall aufgrund der konkreten Interessenlage zu treffen (RB 1995

Nr. 23 = ZBl 96/1995, S. 332).

Die

Justizdirektion übt als Rekursinstanz volle Kognition aus und überprüft daher

nebst der Rechtsanwendung auch die unrichtige Handhabung des Ermessens

(§ 20 VRG), weshalb die Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs

grundsätzlich möglich er­scheint. Dies ist jedoch nicht allein ausschlaggebend.

Eine Heilung ist unter anderem aus­geschlossen, wenn sich die betreffende

Behörde wiederholt Gehörsverletzungen zu Schul­den kommen lässt. Denn es liegt

nicht im Belieben der Verwaltungsbehörden, sich über den Grundsatz des

rechtlichen Gehörs hinwegzusetzen und auf eine Behebung des Verfah­rensfehlers

in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren zu vertrauen (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 8 N. 52). Von einer Rückweisung zur nachträglichen Gehörsgewährung

ist aber dennoch abzusehen, wenn der Gehörsanspruch in einem Punkt verletzt

wurde, der auf den Verfah­rensausgang keinen Einfluss hatte (Arthur Haefliger,

Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 146).

b)

Die verhängte und unbedingt zu vollziehende Freiheitsstrafe übersteigt die

Grenze von drei Monaten bei weitem, weshalb die Rückversetzung von Gesetzes

wegen zwingend zu erfolgen hat. Wie die Vorinstanzen zutreffend festhalten

kommt der Entschei­dungsbehörde hier kein Ermessen zu (Stefan Trechsel,

Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. A., Zürich 1997,

Art. 38 N. 16, Strathenwerth, § 3 N. 82). Das Strafge­setzbuch

äussert sich in Art. 38 Ziff. 4 StGB nicht zur Frage der Anhörung. Es

ist daher auf die Anforderungen abzustellen, welche die bundesgerichtliche

Rechtsprechung aus dem nun in Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung

ausdrücklich verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör ableitet. Das

Bundesgericht hat den Anspruch auf rechtliches Gehör für das Rück­versetzungsverfahren

in einem Entscheid insofern konkretisiert, als eine Stellungnahme in jedem Fall

erforderlich sei (BGE 98 Ib 172 E. 2). Es soll damit sichergestellt sein,

dass Gründe geltend gemacht werden können, die einer Rückversetzung gleichwohl

entgegen­stehen könnten (Aufhebung oder Änderung des zugrundeliegenden

Strafurteils, eingeleite­tes Revisionsverfahren, Irrtum in der Person) (BGE 98

Ib 172 E. 2, Trechsel, Art. 38 N. 18, Stratenwerth § 3

N. 87).

Der

Beschwerdeführer liess im Verfahren bei der Vorinstanz diesbezüglich geltend

machen, dass ihn der Widerruf der bedingten Entlassung sehr stark in seiner

heute gefe­stigten familiären und beruflichen Situation treffen würde, weil

diesfalls die Einjahresfrist zur Gewährung der Halbgefangenschaft überschritten

werde. Weiter liess er anbringen, dass eine Rückversetzung stossend und

unverhältnismässig wäre sowie dem Gedanken der Resozialisierung zuwiderlaufen

würde, zumal das Urteil, auf welches sich der Widerruf beziehe, Delikte aus den

80er-Jahren zum Gegenstand habe (act. --). Die vorgebrachten Gründe können

jedoch die gesetzlich zwingend vorgesehene Rückversetzung nicht verhin­dern. Unter

Berücksichtigung der Tatsache, dass der Vorinstanz die gleiche Kognition zu­stand,

wie sie der entscheidenden Behörde zukam, wäre – obwohl die

erstinstanzliche Be­hörde nicht ohne weiteres auf die Heilung des Mangels

vertrauen durfte – ausnahmsweise von einer Heilung des Mangels auszugehen.

c)

Die Akteneinsicht ist ebenfalls ein aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör flie­ssendes

Recht (Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 12). Wie die Vorinstanz in ihrer

Vernehmlas­sungsantwort vom 6. September 2000 (act. --) zutreffenderweise

festhält, werden die Akten im Rahmen eines erstinstanzlichen Verfahrens nicht

eröffnet. Akteneinsicht wird grund­sätzlich auf Gesuch hin gewährt. Die

Behörden sind somit nicht verpflichtet, die Akten den Einsichtsberechtigten von

Amtes wegen zuzustellen, jedoch muss die Einsicht selbst dann gewährleistet

werden, wenn der Betroffene sie nicht ausdrücklich verlangt (BGE 101 Ia 313).

Im vorliegenden Verfahren hat sich der Vertreter des Beschwerdeführers ausdrück­lich

um Akteneinsicht bemüht. Das vom Vertreter des Beschwerdeführers gestellte

Gesuch hat die Vorinstanz jedoch erst mit dem Entscheid in der Sache selbst, am

27.

Juli 2000 positiv entschieden (act. --). Dies obwohl ihr,

aufgrund des Gesuches um Rekursergänzung bekannt war, dass der Vertreter bis

dato keine Einsicht in die Akten nehmen konnte und dem Beschwerdeführer im

erstinstanzlichen Verfahren das rechtliche Gehör verweigert worden war.

Zusammenfassend

muss gesagt werden, dass dieses Vorgehen eine erhebliche Ver­kürzung der Rechte

des Beschwerdeführers darstellt. Aufgrund der notwendigen Zurück­haltung bei

der Annahme der Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs und der doch

erheblichen Verletzung desselben rechtfertigt es sich, den angefochtenen

Rekursentscheid vom 27. Juli 2000 aufzuheben und die Sache an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

4.

...

Demgemäss

entscheidet die Einzelrichterin:

1.

Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen

gutgeheissen. Der Entscheid der Direk­tion der Justiz und des Innern des

Kantons Zürich vom 27. Juli 2000 wird aufgehoben. Die Sache wird zur

Wiederaufnahme des Rekursverfahrens im Sinn der Erwägungen an die Direktion der

Justiz und des Innern zurückgewiesen.

2.

...

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