Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00313

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Geschäftsnummer:

VB.2000.00313

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 10.05.2001

Spruchkörper:

1. Abteilung/1. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Submissionsrecht

Betreff:

Submission

Da das Gesetz für Submissionsstreitigkeiten von Gewerbe- oder Berufsorganisationen keine spezielle Beschwerdelegitimation vorsieht, sind jene nur unter den Voraussetzungen der egoistischen Verbandsbeschwerde zur Rechtsmittelerhebung befugt.

Stichworte:

EGOISTISCHE VERBANDSBESCHWERDE

LEGITIMATION

SUBMISSIONSRECHT

Rechtsnormen:

§ 5 IVöB-BeitrittsG

Art. 103 lit. a OG

§ 21 lit. a VRG

Publikationen:

RB 2001 Nr. 18

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 4

Sachverhalt

I. Mit Ausschreibung vom 19. November 1999

eröffnete das Hochbauamt des Kan-tons Zürich die Submission für Gipserarbeiten

bei Umbau und Renovation an der Uni­ver­sität Zürich. Mit Verfügung vom 25.

August 2000 erteilte das Hochbauamt der Firma B, welche das preislich

günstigste Angebot eingereicht hatte, den Zuschlag. Das Submissions­ergebnis

wurde im Kantonalen Amtsblatt publiziert.

Erwägungen

II. Mit Eingabe an das Ver­wal­tungs­ge­richt

vom 18. September 2000 erhoben der Unternehmerverband C, die Gewerkschaft D,

die Gewerkschaft E sowie das Berufsregis­ter F gemeinsam Beschwerde. Sie

beantragten, die Verfügung des Hochbauamts vom 25. Au­gust 2000 sei

aufzuheben und das Hochbauamt sei anzuweisen, den Auftrag an eine Sub­mittentin

zu vergeben, welche die Voraussetzungen gemäss Interkantonaler Vereinba­rung

über das öffentliche Beschaffungswesen und Submissionsverordnung des Kantons

Zürich erfülle; für den Fall, dass der Werkvertrag mit der Firma B bereits ab­geschlossen

sei, sei festzustellen, dass diese die Voraussetzungen für die Zuteilung von öf­fentlichen

Aufträgen gemäss Interkantonaler Vereinbarung und Submissionsverordnung des

Kantons Zürich nicht erfülle und dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig

sei.

Das Hochbauamt des Kantons Zürich beantragte

in seiner Vernehmlassung vom 25. Oktober 2000, auf die Beschwerde sei

nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführenden. Gleichzeitig teilte das

Hochbauamt mit, dass es den Werkvertrag mit der ausgewählten Anbieterin in­zwischen

abgeschlossen habe. Die mitbeteiligte Firma B gab innert Frist keine Stellung­nahme

ab.

Mit Präsidialverfügung vom 8. November

2000.

wurde den Beschwerdeführenden Gelegenheit gegeben, zur Frage ihrer

Legitimation ergänzend Stellung zu nehmen, wovon sie mit Eingabe vom 23.

November 2000 Gebrauch machten.

Die Ausführungen

der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen

wiedergegeben.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können mit Be­schwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.

November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen Vereinba­rung vom

22.

September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Die Beschwerdeführenden machen geltend,

die ausgewählte Anbieterin müsse vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden,

weil sie den vom Bundesrat allgemein ver­bindlich erklärten Rahmenvertrag für

das Maler- und Gipsergewerbe nicht einhalte, insbe­sondere die darin

vorgesehenen Berufs- und Vollzugskostenbeiträge nicht entrichte. Ferner habe

sie in der Offerte falsche Angaben zu den von ihr beschäftigten Personen

gemacht.

Da sich die Beschwerdeführenden nicht als

Anbieter am Submissionsverfahren be­teiligt haben, stellt sich vorweg die

Frage, ob sie zur Erhebung der Beschwerde legitimiert sind.

a) Die Interkantonale Vereinbarung regelt nicht,

wer zur Anfechtung eines Ver­ga­be­entscheids befugt ist; die Frage beurteilt

sich daher nach dem anwendbaren kantona­len Ver­fahrensrecht. Gemäss § 5

IVöB-BeitrittsG finden im Beschwerdeverfahren die für das Verwaltungsgericht

als Be­schwer­deinstanz geltenden Bestimmungen des Verwaltungs­rechts­pflegegesetzes

vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) ergänzend Anwendung. Nach § 21

lit. a in Verbindung mit § 70 VRG ist zur Beschwerde an das Verwal­tungs­gericht

be­rechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutz­wür­diges

In­te­res­se an deren Änderung oder Aufhebung hat. Das schutzwürdige Interesse

kann recht­li­cher oder tatsächlicher Na­tur sein, doch wird verlangt, dass der

Beschwerdeführer durch die an­ge­fochtene Verfügung stärker als jeder­mann

betroffen ist und in einer besonderen, be­ach­tens­werten, nahen Beziehung zur

Streit­sa­che steht (RB 1998 Nr. 11 = BEZ 1999 Nr. 10 E. 2a = ZBl

100/1999, S. 444; Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 20 ff.; vgl. die Recht­sprechung

zu der mit § 21 lit. a VRG materiell übereinstimmenden Vorschrift von

Art. 103 lit. a des Bun­desgesetzes vom 16. De­zember 1943 über die

Organisation der Bundes­rechts­pflege: BGE 123 II 376 E. 2; Al­fred

Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Ver­wal­tungs­rechtspflege des

Bun­des, 2. A., Zürich 1998, Rz. 538, 541).

Eine spezielle Beschwerdelegitimation von

Gewerbe‑ oder Berufsorganisationen sieht das Gesetz für Sub­mis­sionsstreitigkeiten

nicht vor. Die Beschwerdeführenden sind daher nur unter den Voraussetzungen der

so genannten egoistischen Verbandsbe­schwer­de zur Be­schwer­de befugt, d.h.

soweit sie Interessen vertreten, die der Mehrzahl oder zumin­dest einer grossen

Zahl ihrer Mitglieder gemein­sam sind und zu deren Wahrung sie nach ihren Sta­tu­ten

befugt sind, und soweit überdies jedes dieser Mit­glieder selber zur Be­schwer­de

legi­ti­miert wäre (vgl. VGr, 19. Mai 1998, ZBl 100/1999, S. 398; RB 1998

Nr. 11 = BEZ 1999 Nr. 10 E. 2c = ZBl 1999, S. 444;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 50 ff.; Kölz/ Häner, Rz. 561 f.; René Rhi­now/Hein­rich

Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfas­sungsrecht

des Bundes, Basel/Frankfurt a. M. 1996, Rz. 1279; Ulrich Zim­merli/Walter

Kälin/Regina Kiener, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 1997,

S. 122 f.). Die Beschwerdeführenden haben ausführlich dargetan,

inwiefern sie nach ihrer Auffassung Interessen einer grossen Zahl ihrer

Mitglieder vertreten, zu deren Wahr­nehmung sie nach ihren Statuten befugt

seien. Wie es sich damit verhält, ist jedoch nur von Bedeutung, wenn den

Mitgliedern der Beschwerdeführenden je für sich eine Beschwerde­legitimation

zukommt. Das ist im Folgenden zu prüfen.

b) Der Beschwerdeführer Nr. 1 ist ein

gesamtschweizerischer Verband von Betrie­ben des Maler- und Gipsergewerbes

sowie von Personen und Organisationen, welche die­sem Gewerbe nahe stehen (vgl.

Art. 2 und 4 der Verbandsstatuten; act. 15/1). Zur Begrün­dung seiner

Legitimation weist er darauf hin, dass es zu seinen statutarischen Aufgaben ge­höre,

günstige Rahmenbedingungen für einen fairen Wettbewerb im Maler- und Gipser­gewerbe

sicherzustellen und dabei insbesondere dafür zu sorgen, dass bei der Vergabe öf­fentlicher

Aufträge die Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen der Gesamt­arbeitsverträge

eingehalten werden.

Aus diesen Hinweisen geht indessen nicht

hervor, inwiefern die Mitglieder des Ver­bandes, insbesondere die Betriebe des

Maler- und Gipsergewerbes, selbständig zur Be­schwer­de gegen den angefochtenen

Ent­scheid legitimiert sein sollen. Es darf zwar davon ausgegangen werden, dass

auch diese Unternehmungen an einem fairen Wettbewerb und an der Einhaltung der

Gesamtarbeits­verträge interessiert sind. Die nach der Rechtspre­chung

erforderliche nahe Beziehung zur Streit­sa­che, d.h. zur vorliegend strittigen

Vergabe, kommt ihnen deswegen aber nicht zu. Die weitaus überwiegende Mehrzahl

der Mitglieder des Beschwerdeführers Nr. 1 besitzt kein unmittelbares, eigenes

Interesse an dieser Sub­mis­sionsstreitigkeit, sondern lediglich ein

Interesse allgemeiner Art an der Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen des

Vergaberechts. Das genügt nicht, um die Voraussetzungen der

Beschwerdelegitimation zu erfüllen.

Dieses Ergebnis entspricht den Grundsätzen

zur Legitimation von Konkurrenten ei­nes Verfügungsadressaten. Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichts, welcher sich das Ver­wal­tungs­ge­richt

angeschlossen hat, liegt in Fällen dieser Art nur dann eine besondere

Beziehungsnähe zum Streitgegenstand vor, wenn die Konkurrenten gemeinsam einer

spe­ziellen wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Ordnung unterstehen (Kölz/Häner,

Rz. 554; Kölz/Boss­­hart/Röhl, zu § 21 N. 42, 44). Das trifft vorliegend nicht

zu; insbesondere stellen die fraglichen Gesamtarbeitsverträge keine

wirtschaftsverwaltungsrechtliche Ordnung dar, und deren Anwendung ist auch

nicht unmittelbar Gegenstand des angefochtenen Ent­scheids. Die dargestellte

Rechtsprechung ist zwar nicht unbestritten. Nach der Praxis ande­rer

Bundesbehörden sowie nach Auffassung eines Teils der Lehre sollen Konkurrenten

in weiterem Umfang zur Beschwerde zugelassen werden, indem nebst dem Bestehen

eines Wettbewerbsverhältnisses lediglich noch eine spürbare Verschlechterung

der wirtschaftli­chen Situation nachzuweisen wäre (vgl. Kölz/Hä­ner, Rz. 554;

Rhi­now/Kol­ler/Kiss, Rz. 1275; Isabelle Häner, Die Beteiligten im

Verwaltungsverfahren und Verwal­tungs­pro­zess, Zürich 2000, Rz. 739 ff.).

Vorliegend wäre jedoch auch nach dieser Auffassung die Legi­timation des

Beschwerdeführers Nr. 1 nicht begründet. Er hat zwar ausführlich dar­gelegt,

inwiefern seine Mitglieder in einem – wenn auch entfernten –

Konkurrenz­ver­häl­tnis zur Mitbeteiligten stünden; dass der angefochtene Ent­scheid

eine spürbare Ver­schlech­te­rung der wirtschaftlichen Situation einer grossen

Zahl seiner Mitglieder mit sich bringe, wird jedoch weder dargetan noch ist

dies wahrscheinlich.

Zu beachten ist schliesslich, dass nach der

ständigen Rechtsprechung des Ver­wal­tungs­­ge­richts selbst Konkurrenten, die

sich als Anbieter am strittigen Vergabeverfahren beteiligt haben, nur zur

Beschwerde befugt sind, wenn sie bei deren Gutheis­sung eine reali­stische

Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gut­heissung

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, bei welcher die Be­schwerdeführenden

ein neues Angebot einreichen können (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

vgl. im gleichen Sinn AGVE 1998 Nr. 84 S. 350, E. I/4; BVR 1998 S. 170,

E. 1e). Vorliegend könnten die Beanstandungen, welche von den

Beschwerdeführenden erhoben werden, höchstens zum Ausschluss der

Mitbeteiligten, nicht aber zu einer Wiederholung des Verfahrens führen, und die

Mitglieder des Beschwerdeführers Nr. 1, die sich nicht am Submissionsverfahren

beteiligt haben, wären daher auch nach diesen Grundsätzen nicht zur Beschwerde

legitimiert.

Sind somit die Mitglieder des

Beschwerdeführers Nr. 1 – mit Ausnahme weniger Betriebe, die sich an der

Submission beteiligten – nicht selbständig zur Beschwerde legiti­miert, so

sind auch die Voraussetzungen der so genannten egoistischen Verbandsbeschwer­de

seitens des Beschwerdeführers Nr. 1 nicht erfüllt. Im gleichen Sinn hat im

Übrigen auch das Ver­wal­tungs­ge­richt des Kantons Bern entscheiden, indem es

die Legitimation einer Pari­tätischen Berufskommission zur Beschwerde gegen

einen Submissionsentscheid wegen Verletzung eines Gesamtarbeitsvertrags

verneinte (BVR 2000 S. 115 E. 1).

c) Die Beschwerdeführerinnen Nrn. 2 und 3

sind Organisationen von Arbeitneh­mern, die u.a. im Maler- und Gipsergewerbe

tätig sind. Sie begründen ihre Legitimation damit, dass ihre Mitglieder als

Arbeitnehmer von Betrieben dieser Branchen an einem fai­ren Wettbewerb und an

der Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge interessiert seien.

Nach der Rechtsprechung des Ver­wal­tungs­ge­richts

sind jedoch Arbeitnehmer selbst dann nicht legitimiert, die Vergabe eines

öffentlichen Auftrags anzufechten, wenn ihr Ar­beitgeber am Vergabeverfahren

teilgenommen hat und allenfalls zur Beschwerde befugt wäre (RB 1998 Nr. 11 =

BEZ 1999 Nr. 10 = ZBl 1999, S. 444). Diese Rechtsprechung wur­­de vom

Bundesgericht, das sie auf staatsrechtliche Beschwerde hin zu beurteilen hatte,

nicht beanstandet (Urteil des Bundesgerichts vom 18. Mai 1999, 2P.10.1999). Die

Be­schwerdeführenden haben sich mit diesen Grundsätzen weder auseinandergesetzt

noch sind Gründe ersichtlich, die zu einer Überprüfung derselben führen

müssten. Umso weniger kann Arbeitnehmern, deren Arbeitgeber sich an der

fraglichen Submission nicht beteiligt haben, eine Legitimation zugestanden

werden.

Da die Mitglieder der Beschwerdeführerinnen

Nrn. 2 und 3 somit nicht zur Be­schwerde legitimiert sind, sind auch die

Voraussetzungen zur Erhebung einer Verbandsbe­schwerde durch diese

Beschwerdeführerinnen nicht erfüllt.

d) Der Beschwerdeführer Nr. 4 ist ein

Verein, dessen einzige Mitglieder die Be­schwerdeführenden Nrn. 1 bis 3 sind.

Da diesen nach dem Gesagten keine Legitimation zur Anfechtung des

Vergabeentscheids zukommt, entfällt eine solche ebenso beim Beschwer­deführer

Nr. 4.

e) Zur Begründung ihrer Beschwerdebefugnis

haben die Beschwerdeführenden fer­ner auf Art. 357b Abs. 1 des Schweizerischen

Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR) hingewiesen, wonach in einem zwischen

Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrag die Vertragsparteien vereinbaren

können, dass ihnen bezüglich einzelner Vertragsgegen­stände gemeinsam ein

Anspruch auf Einhaltung des Vertrags gegenüber den beteiligten Arbeitgebern und

Arbeitnehmern zusteht. Dieser Anspruch ist jedoch privatrechtlicher Natur und

müsste vor den Zivilgerichten durchgesetzt werden; im Submissionsverfahren

eines beteiligten Arbeitgebers können die Parteien des Gesamtarbeitsvertrags

daraus keine Legitimation ableiten. Wieweit die privatrechtlichen

Voraussetzungen der Anwendung von Art. 357b OR vorliegend überhaupt erfüllt

wären, kann offen bleiben.

f) Im Ergebnis ist somit keiner der

Beschwerdeführenden zur Anfechtung des strit­tigen Vergabeentscheids

legitimiert, und auf ihre Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden. Eine

andere Rechtslage ergäbe sich nur, wenn der Gesetzgeber für Fälle dieser Art

ein spezielles Verbandsbeschwerderecht vorgesehen hätte, was jedoch nicht der

Fall ist.

Zu erwähnen bleibt, dass den

Beschwerdeführenden und anderen vergleichbaren Organisationen auch ohne

spezielles Beschwerderecht Wege offen stehen, um auf die Ein­haltung der

Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen im Bereich des Verga­bewesens

hinzuwirken. So können sie von den Vergabestellen nach Massgabe von § 37

Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) beigezogen

werden, um die Einhaltung dieser Bedingungen zu kontrollieren, wie das auch im

vorliegenden Fall geschehen ist. Ferner haben sie die Möglichkeit, die

Vergabestellen auf mutmassliche Ver­letzungen der entsprechenden Vorgaben

hinzuweisen und, sofern sie deren Massnah­men für unzureichend halten, mit

einer Aufsichtsbeschwerde an die übergeordnete Instanz zu gelangen (vgl. § 37

Abs. 2 SubmV). Diese Mittel verschaffen ihnen allerdings keinen An­spruch auf

einen förmlichen Rechtsmittelentscheid und vermögen auch den Eintritt der

Rechtskraft eines strittigen Vergabeentscheids nicht zu hindern.

3.

Ausgangsgemäss werden die

Beschwerdeführenden kostenpflichtig. Die Voraus­setzungen für die Zusprechung

einer Parteientschädigung an den Beschwerdegegner sind ebenfalls nicht erfüllt.

Demgemäss

beschliesst das Verwaltungsgericht:

1.

Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2.

...