VB.2000.00325

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00325

21. Dezember 2000Deutsch14 min

(URT.2000.5968)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Am 29. März 1999 sandte die

Finanzverwaltung der Gemeinde X der Genossenschaft A eine Akonto-Rechnung von

Fr. 59'576.80 für die Lieferung und Entsorgung des Warmwassers in den

Jahren 1989-1998 in ihren Liegenschaften an der Z-strasse in X. Nach gescheiterten

Verhandlungen stellte die Finanzverwaltung der A am 25. November 1999

die Schlussrechnung über Fr. 60'346.55 für die Jahre 1994-1998 zu. Eine dagegen

gerichtete Einsprache wies der Gemeinderat X am 3. Januar 2000

vollumfänglich ab.

Erwägungen

II. Die Genossenschaft A erhob gegen den

Beschluss des Gemeinderats X am 10. Februar 2000 Rekurs an den

Bezirksrat, der ihn am 12. Juli 2000 abwies.

III. Am 19. September 2000 wandte sich

die Genossenschaft A mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte

die Aufhebung des Beschlusses des Bezirksrats, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdegegnerin. Der Bezirksrat beantragte am 11. Oktober

2000.

die Abweisung der Beschwerde, ebenso die Gemeinde X mit Eingabe vom

27.

November 2000.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

a) Die vorliegende Beschwerde richtet sich

gegen einen Rekursentscheid des Bezirksrats und ist nach § 19c Abs. 2

und § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959/8. Juni 1997 (VRG) grundsätzlich zulässig. Die Beschwerdefrist von

30.

Tagen gemäss § 53 VRG ist wegen der zwischen der Zustellung des

angefochtenen Beschlusses und der Einreichung der Beschwerde liegenden Gerichtsferien

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 140 des Gerichtsverfassungsgesetzes

vom 13. Juni 1976) gewahrt.

b) Das Verhältnis zwischen einem kommunalen

Versorgungsbetrieb in der Form einer unselbständigen öffentlichrechtlichen

Anstalt einerseits und den Anstaltsbenutzern anderseits wird nicht einheitlich

dem öffentlichen oder dem privaten Recht unterstellt; in der Praxis sind

vielmehr beide Lösungen anzutreffen (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des

Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998,

Rz. 1052 ff.). Diese Beziehung zwischen Anstalt und Benutzer ist

dann öffentlichrechtlicher Natur, wenn durch sie ein besonderes

Rechtsverhältnis begründet wird, kraft dessen die Anstalt ihren Benutzern

gegenüber mit obrigkeitlicher Gewalt entgegentritt. Massgebend ist dabei

insbesondere, ob unmittelbar öffentliche Zwecke verfolgt werden oder die

Gewinnstrebigkeit im Vordergrund steht und ob die Benützung der Anstalt

einseitig durch Rechtsnormen geregelt wird oder zwischen den Beteiligten frei

ausgehandelt werden kann (BGE 105 II 234 E. 2; Häfelin/Müller, a.a.O.).

Vorliegend handelte die Beschwerdegegnerin in Erfüllung öffentlicher Aufgaben

(vgl. § 1 der Verordnung über die Wasserversorgung vom 14. Oktober

1992.

und § 7 des Einführungsgesetzes zum Gewässerschutzgesetz vom

8.

Dezember 1974). Überdies ist davon auszugehen, dass das Verhältnis

zwischen Wasserlieferant und -bezüger sowie zwischen Abwasserverursacher und

-entsorger einseitig durch öffentliches Recht geregelt ist, insbesondere durch

das Reglement Wasserversorgung vom 22. September/10. Dezember 1986,

die Kanalisationsverordnung vom 1. Juli/11. Dezember 1985 sowie die

Verordnung über Gebühren an Abwasseranlagen vom 1. Juli 1985, alles

Erlasse der Beschwerdegegnerin. Es liegt damit eine öffentlich-rechtliche

Angelegenheit im Sinn von § 1 VRG vor, zu deren Beurteilung das

Verwaltungsgericht zuständig ist.

c) Die Beschwerdeführerin ist – entgegen

der missverständlichen Bezeichnung – selbst eine juristische Person in

Form einer Genossenschaft (act. --). Ihre Legitimation steht nicht im

Zweifel. Somit hat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde einzutreten. Wegen

des Streitwerts der Angelegenheit von über Fr. 60'000.- hat die Kammer zu

befinden (§ 38 Abs. 2 VRG).

d) Nicht mehr umstritten und damit auch im

Beschwerdeverfahren nicht Streitgegenstand ist der Wasserverbrauch der

Beschwerdeführerin zwischen 1989 und 1994 (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 52 N. 3). Diesbezüglich geht auch die

Beschwerdegegnerin davon aus, dass entsprechende Forderungen verjährt sind bzw.

wären (act. --).

2.

a) Der dem angefochtenen Entscheid zu

Grunde liegende Sachverhalt ist zwischen den Parteien dem Grundsatz nach

unumstritten: Die Beschwerdeführerin bezog zwischen 1989 und 1999 von der

Beschwerdegegnerin einen Teil des verbrauchten Wassers ohne Bezahlung, da es am

Zähler vorbeilief. Umstritten ist jedoch die Höhe dieses nicht abgegoltenen

Verbrauchs. Die Beschwerdeführerin bestreitet ihre Schuldpflicht zudem

grundsätzlich mit Argumenten des Vertrauensschutzes.

b) Rechnungen

eines Gemeinwesens für erbrachte Leistungen stellen im Allgemeinen keine

Verfügungen dar. Anders verhält es sich nur, wenn die Rechnung alle Elemente

einer Verfügung enthält (Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 15; RB 1992

Nr. 1), d.h. eine einseitige, hoheitliche, verbindliche und erzwingbare

Anordnung einer Behörde an die Adresse einer bestimmten Person darstellt

(Häfelin/Müller, Rz. 685 ff.). Die Beschwerdeführerin bringt vor, der

Verfügungscharakter der fraglichen Rechnungen ergebe sich aus der Tatsache,

dass die Gemeindebehörde dem Rechnungsadressaten eine achttägige Einsprachefrist

gewähre (act. --). Dies trifft für die Rechnungen vom 30. Januar 1995

und vom 20. Februar 1996 nicht zu. Auf den Formularen befindet sich zwar

eine Rubrik "Rechtsmittel:", doch ist diese offengelassen

(act. --). Nichts auf diesen Rechnungen deutet darauf hin, dass es sich

bei ihnen um Verfügungen handle, die mangels Ergreifung eines Rechtsmittels in

Rechtskraft erwachsen könnten. Die Rechnungen vom 28. Januar 1997,

30.

Januar 1998 und 8. Februar 1999 (act. --) enthalten zwar den

Stempelaufdruck "allfällige Einsprachen sind innert 8 Tagen

anzubringen". Dieser Hinweis ist jedoch zu unbestimmt, um aus einer

"gewöhnlichen" Rechnung eine rechtskraftfähige Verfügung zu machen.

Aus dem Gesamtkontext musste ein Empfänger die genannte Einsprachemöglichkeit

nicht als förmliches Rechtsmittel, sondern als blosse Einwendung an die

rechnungstellende Verwaltungsbehörde auffassen, auf die hin erst eine

Verfügung erlassen wird (vgl. Häfelin/Müller, Rz. 1410 ff.).

Vorliegend steht der Gebührennachforderung durch die Beschwerdegegnerin somit

keine Rechtskraft forderungsbegründender Verfügungen entgegen.

c) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor,

einer nachträglichen Gebührenbelastung stehe der Grundsatz des

Vertrauensschutzes entgegen. Eine Rechnung stelle eine besondere Art einer

behördlichen Auskunft dar. Wer eine solche erhalten habe, dürfe in der Regel

davon ausgehen, dass die Angelegenheit damit erledigt sei.

aa) Rechnungen können grundsätzlich

vertrauensbegründende Wirkung haben. Wem für eine bestimmte Leistung Rechnung

gestellt wurde, darf grundsätzlich davon ausgehen, dass damit die gesamte

Leistung abgegolten ist (RB 1997 Nr. 60; VGr, 30. Januar 1992,

VB 91/0087, E. 4 = RB 1992 Nr. 1). Die streitbetroffenen

Rechnungen richteten sich an die Beschwerdeführerin. Aufgrund ihres Inhalts und

der allgemeinen Lebenserfahrung durfte diese annehmen, dass damit ihr gesamter

Wasserbezug im angegebenen Zeitraum in Rechnung gestellt werde. Den Rechnungen

eignete damit die für eine Vertrauensgrundlage vorausgesetzte Bestimmtheit

(vgl. Häfelin/Müller, Rz. 564 ff.).

bb) Die Beschwerdegegnerin wendet ein, die

Rechnungen hätten sich nur auf die darin angegebenen Zähler bezogen, es fehle

ihnen deshalb die vorausgesetzte Vorbehaltlosigkeit. Dieser Einwand wäre

stichhaltig, wenn die Beschwerdegegnerin nachträglich den durch andere Zähler

gemessenen, aber irrtümlich nicht in die periodischen Rechnungen aufgenommenen

Wasserverbrauch sich hätte entgelten lassen wollen und ihr Versäumnis für die

Beschwerdeführerin erkennbar gewesen wäre. Es geht hingegen nicht an, in der Angabe

der Zählernummer einen Vorbehalt bezüglich irgendwelcher nicht erfasster

Wasserbezüge zu erblicken. Den fraglichen Rechnungen kann die Eignung als

Vertrauensgrundlage deshalb nicht a priori abgesprochen werden.

cc) Ebenso unzutreffend ist das weitere

Vorbringen der Beschwerdegegnerin, sie sei nicht an ihre ursprüngliche Aussage

(d.h. die periodischen Rechnungen) gebunden, da sich der massgebende

Sachverhalt seither geändert habe. Dieser Vorbehalt einer Änderung der Sach-

oder Rechtslage bezieht sich auf den Fall, dass eine Privatperson im Wissen um

diese Änderung auf eine davor erteilte Auskunft oder Zusicherung vertraut und

gestützt darauf Dispositionen trifft. Das Wissen (oder fahrlässige Nichtwissen)

um die Sachverhalts- oder Rechtsänderung führt dazu, dass die Person nicht von

der weiteren Geltung der ursprünglichen Vertrauensgrundlage ausgehen darf. Hier

liegt jedoch eine ganz andere Konstellation vor: Beide Parteien sind

ursprünglich, bei Ausstellung und Begleichung der fraglichen Rechnungen, von

einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Die Beschwerdeführerin nahm danach

Dispositionen vor, von denen sie behauptet, sie verunmöglichten ihr eine

Überwälzung der nachträglich verlangten Gebühren auf ihre Mieter. Wiederum

später stellte sich heraus, dass die Parteien während Jahren von falschen

tatsächlichen Annahmen ausgegangen waren. Erst diese Kenntnisnahme wirkte

– falls schützenswertes Vertrauen jemals bestand –

vertrauenszerstörend.

dd) Strittig ist weiter, ob die

Beschwerdeführerin um den nicht erfassten Wasserbrauch wusste oder hätte wissen

sollen und ihr damit der zur Bildung von Vertrauen notwendige gute Glauben

fehlte. Da ein Nachweis guten Glaubens nicht möglich ist, ist in analoger

Anwendung von Art. 3 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) dessen

Vorhandensein zu vermuten und der böse Glaube bzw. fahrlässiges Nichtwissen

(Art. 3 Abs. 2 ZGB) zu beweisen.

Die Beschwerdeführerin hat die Liegenschaften

an der Z-strasse in X nicht selbst erstellt, sondern am 30. Januar 1991 in

einer betreibungsamtlichen Versteigerung erstanden (act. --). Somit kann

ihr selbst nicht unterstellt werden, sie habe bereits bei Planung und Bau die

unvollständige Ausrüstung ihrer Gebäude mit Wasserzählern veranlasst, gekannt

oder wenigstens kennen müssen. Wegen der Art des Erwerbs ist ihr auch das

Wissen oder Wissenmüssen der Erstellerin der Wohnblöcke nicht zuzurechnen.

Es ist somit zu prüfen, ob die

Beschwerdeführerin die fehlerhafte Installation selbst veranlasste, davon

wusste oder sie hätte bemerken müssen. Die Beschwerdegegnerin geht davon aus,

dass die Beschwerdeführerin selbst einen zweiten Haupthahnen zwecks Irreführung

habe anbringen lassen, benennt jedoch keine Anhaltspunkte dafür. Solche ergeben

auch aus den Akten nicht mit genügender Deutlichkeit. Insbesondere lässt sich

dies kaum aus den Wasserrechnungen für die Jahre 1991-1999 (act. --)

ableiten. Diese weisen zwar eine über diese Zeitspanne insgesamt sinkende

Tendenz des (Kalt-)wasserverbrauchs aus (vgl. die Übersicht in act. --),

jedoch ohne kontinuierlichen Verlauf, aber mit deutlichen "Sprüngen"

(insbesondere grosse Abnahmen von 1991/92 zu 1992/93 und von 1995 zu 1996), für

die eine Erklärung fehlt. Jedenfalls ist kein Zusammenhang dieser Schwankungen

des ordentlich gemessenen Wasserverbrauchs mit dem aufgrund von Messungen aus

dem Jahr 1999 festgelegten und danach in Rechnung gestellten (Warm-)wasserverbrauch

(act. --) herzustellen. Die Schwankungen lassen sich nicht damit erklären,

dass zeitweise auch das Warmwasser über den Zähler gelaufen sein könnte. Es ist

deshalb davon auszugehen, dass die fehlerhafte Installation bereits bestand,

als die Beschwerdeführerin die Liegenschaften an der Z-Strasse erwarb.

Sehr auffallend ist allerdings die Tatsache,

dass der aufgrund nachträglicher Messungen durch die Beschwerdegegnerin

festgelegte, ursprünglich weder erfasste noch in Rechnung gestellt

(Warm)wasserverbrauch je nach Vergleichsjahr das gut Doppelte bis beinahe das

Vierfache des ordentlich fakturierten Verbrauchs ausmacht (vgl. act. --).

Demnach ist der Beschwerdeführerin zwischen 1991 und 1999 nur jeweils ein

Fünftel bis ein Drittel ihres gesamten Wasserverbrauchs in Rechnung gestellt

worden. Daran ändert sich nichts Grundlegendes, wenn man die Kritik der

Beschwerdeführerin an der Berechnung des Warmwasserverbrauchs in ihrem Rekurs

an die Vorinstanz als berechtigt ansehen will (act. --). Die dort

erhobenen Rügen vermögen den rechnerischen jährlichen Verbrauch um höchstens

20.

% zu senken. Die Beschwerdegegnerin weist in ihrer Rekursantwort

(act. --) zu Recht darauf hin, dass einer professionellen

Liegenschaftenverwaltung, die diesbezüglich über Erfahrungswerte und

Vergleichsmöglichkeiten verfügt, auffallen musste bzw. es ihr nicht hätte

entgehen dürfen, dass der überwiegende Teil des Wasserverbrauchs in den

Liegenschaften an der Zstrasse gar nicht erfasst und abgerechnet wurde. Unter

diesen Umständen kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf guten Glauben

berufen. Dass die Beschwerdegegnerin an der versäumten Erfassung und

Fakturierung des Warmwasserverbrauchs wohl ebenso eine Schuld trifft, vermag

sie nicht zu entlasten. Eine nachträgliche Gebührenbelastung ist somit

zulässig.

3.

a) Der Warmwasserverbrauch der

Beschwerdeführerin in den noch streitbetroffenen Jahren 1994-1998 wurde nie

erfasst und kann nachträglich nicht mehr festgestellt, sondern nur aufgrund von

Vergleichswerten und weiteren Indizien geschätzt werden. Ein solches Vorgehen

ist zulässig (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 51 N. 7). Die

Beschwerdeführerin kann sich der nachträglichen Sachverhaltsfeststellung nicht

mit dem Vorbringen entziehen, es gehe vorliegend um "einen rein

hypothetischen Verbrauch", zumal sie den der Forderung zugrunde liegenden

Sachverhalt grundsätzlich anerkennt (act. --). Das Verwaltungsgericht

überprüft solche Schätzungen mit einer gewissen Zurückhaltung.

b) Die Beschwerdeführerin bemängelt erstens,

die Beschwerdegegnerin sei in ihrer Verfügung zu Unrecht von einem an Zähler

Nr. 1 gemessenen durchschnittlichen Wasserverbrauch von 0.47 m3

pro Tag ausgegangen (act. --); gemäss der Ablesung vom 10. Dezember

1999.

(vgl. act.--) sei von einem Verbrauch von nur 0.34 m3 pro Tag

auszugehen. Für den tieferen Wert spricht zwar, dass er dem Verbrauch einer

längeren Periode entspricht und deshalb an sich grössere Repräsentativität für

sich beanspruchen kann. Die Messung, auf die sich die Beschwerdegegnerin

stützt, klammert jedoch jahreszeitliche Effekte weitgehend aus und erfasst eine

genügend lange und aussagekräftige Periode. Es trifft somit nicht zu, dass die

spätere Messung klar ein zutreffenderes Bild vermittelt, sodass die

Sachverhaltsermittlung der Beschwerdegegnerin insoweit – und umso mehr bei

Beachtung der gebotenen Zurückhaltung (siehe E. a) – nicht korrigiert

werden muss.

c) Dasselbe ist sinngemäss zur

Verbrauchsmessung am Zähler Nr. 2 zu sagen. Es kann somit offenbleiben, ob

die Messung wie in der Rechnung ausgewiesen am 31. Dezember 1999 oder,

wie die Beschwerdegegnerin behauptet, am 10. Dezember 1999 durchgeführt

wurde. Es erscheint jedoch fragwürdig, gestützt auf eine blosse Behauptung der

Beschwerdegegnerin und entgegen ihrer Rechnung (act. --), ohne

ersichtlichen Beleg, von einer Zählerablesung am 10. Dezember statt am

31.

Dezember 1999 auszugehen.

d) Grundsätzlich zu berücksichtigen sind

Tatsachen, welche die Verbrauchsschätzung der Beschwerdegegnerin als zu hoch

erscheinen lassen. Insbesondere ist ein in der Vergangenheit höherer

Leerwohnungsbestand zu berücksichtigen, wenn er durch die Beschwerdeführerin

nachgewiesen wird. Zu Recht kritisiert sie die Erwägung der Vorinstanz, in der

diese den verbrauchsmindernden Faktoren die verjährten Forderungen der Beschwerdegegnerin

entgegenhält (act. --).

Gemäss den Vorbringen der Beschwerdeführerin

in ihrer Rekursschrift käme somit eine Reduktion des Warmwasserverbrauchs und

damit der Forderung der Beschwerdegegnerin um ca. 5 % in Betracht. Wie es

sich damit genau verhält, kann jedoch aus folgendem Grund offenbleiben:

e) Die

Warmwasserverbrauchsschätzung ging von einer Messung des Warmwasserverbrauchs

aus dem Jahr 1999 aus und legte die Annahme zugrunde, der Warmwasserverbrauch

der Jahre 1994-98 sei gleich hoch gewesen. Dies wirkte sich zugunsten der

Beschwerdeführerin aus, hätte es doch mindestens ebenso nahe gelegen, den

gegenüber 1999 höheren gemessenen und in Rechnung gestellten

Kaltwasserverbrauch der Jahre 1994-98 – insbesondere denjenigen von

1994.

und 1995 – (vgl. act. --) bei dieser Schätzung zu

berücksichtigen. Der durchschnittliche Jahresverbrauch dieser Zeitperiode

betrug ca. 1340 m3 und lag damit ungefähr einen Viertel höher

als derjenige des Jahrs 1999. Rechnerische Verbrauchsminderungen aufgrund des

Leerwohnungsbestands vergangener Jahre werden dadurch zumindest kompensiert.

f) Zustimmend zu verweisen im Sinn von

§ 28 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 70 VRG ist auf die

Erwägungen der Vorinstanz betreffend das Vorbringen der Beschwerdeführerin,

ein Teil des geschätzten Warmwasserverbrauchs entfalle nicht auf sie, sondern

auf drei von der Y AG verwaltete Liegenschaften, die es von ihr bezögen.

4.

Die Beschwerde ist damit in der Hauptsache

abzuweisen. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Kosten zu tragen

(§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Vorliegende

Streitsache rechtfertigte aufgrund ihres Streitwerts und der sich stellenden

Rechtsfragen auch für ein Gemeinwesen den Beizug eines Anwalts. Die

Beschwerdeführerin hat deshalb die Beschwerdegegnerin zu entschädigen

(§ 17 Abs. 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 19 f.).

Die von der Vorinstanz für das Rekursverfahren angesetzte Parteientschädigung

von Fr. 4'500.- erscheint jedoch auch für beide Rechtsgänge zusammen zu

hoch und ist auf Fr. 3'000.- zu reduzieren.

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

...