Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00353

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Geschäftsnummer:

VB.2000.00353

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 06.04.2001

Spruchkörper:

1. Abteilung/1. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Submissionsrecht

Betreff:

Submission

Vergabe von Tiefbauarbeiten im Einladungsverfahren.

Unzulässiger Ausschluss vom Verfahren. Unter den gegebenen Umständen durfte die Anbieterin, welche die Vergabebehörde über die problematische wirtschaftliche Lage der preislich am günstigsten offerierenden Mitbewerberin in Kenntnis setzte, wegen dieser Intervention nicht von der Teilnahme ausgeschlossen werden.

Stichworte:

AUSSCHLUSS

AUSSCHLUSSGRUND

DENUNZIATION

KANALBAU

SUBMISSIONSRECHT

TIEFBAUARBEITEN

WIRTSCHAFTLICHE VERHÄLTNISSE

Rechtsnormen:

§ 26 SubmV

§ 29 SubmV

Publikationen:

BEZ 2001 Nr. 25

RB 2001 Nr. 48

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 3

Sachverhalt

I. Die Gemeinde X lud mit Ausschreibung vom

4. August 2000 sieben verschiedene Unternehmen ein, Offerten für das

Projekt "T" ein­zureichen. Die Submission umfasste im Wesentlichen

einen Kanalbau mit Aushub von 450 m3. Die Ausschreibung sah

neun Zu­schlagskriterien mit unterschiedlicher Gewichtung vor, anhand derer ein

Anbieter ausge­wählt werden sollte. Innert der angesetzten Frist gin­gen sechs

Offerten ein. Gemäss Of­fert­öffnungsprotokoll vom 28. August 2000 reichte

die Firma G das preislich günstigste Ange­bot, die Firma A das preislich

zweitgünstigste Angebot ein. In der Folge er­teilte die Ge­mein­de X mit der

Begründung "beste Erfüllung der Zu­schlagskriterien" den Zuschlag an

die Firma Q. Die diesbezüg­liche Verfügung vom 28. September 2000

wurde der nicht berücksichtigten Firma A am 2. Oktober 2000

zugestellt.

Erwägungen

II. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2000

liess die Firma A beim Verwaltungs­ge­richt rechtzeitig Beschwerde gegen

die Verfügung vom 28. September 2000 erheben und bean­tragen, die

angefochtene Verfügung sei aufzuheben und der Zuschlag sei der Be­schwerde­führerin

zu erteilen. Sodann sei die Gemeinde X zu verpflich­ten, die von ihr

festgestellte Erfüllung der Zuschlagskriterien durch die Submittenten of­fenzulegen.

In verfahrensmässi­ger Hinsicht wurde um Erteilung der aufschiebenden Wir­kung

nachgesucht. Schliesslich verlangte die Firma A die Zusprechung einer

Partei­entschädigung. Die Gemeinde X schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom

31.

Oktober 2000 auf Abweisung der Beschwer­de. Die Firma Q ver­zichtete

mit Schreiben vom 2. November 2000 auf eine Stellungnahme. Mit

Präsidialver­fügung vom 3. November 2000 wurde das Gesuch um Erteilung der

auf­schiebenden Wir­kung abgewiesen und ein zweiter Schriftenwechsel

angeordnet. In der Replik vom 28. No­vember 2000 bzw. in der Duplik vom

19.

Dezember 2000 hielten Be­schwerdeführe­rin und Beschwerdegegnerin an

ihren Anträgen fest.

Gemäss telefonischer Auskunft des

Bausekretärs der Gemeinde X vom 25. März 2001 ist der Vertrag mit

Firma Q noch nicht abge­schlossen.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich,

nachfolgend wiederge­geben.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren

gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen

Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Ein abgewiesener Anbieter ist zur

Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legi­timiert, wenn er bei deren

Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem eigenen An­gebot zum Zug zu

kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wieder­holung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Nachdem die Beschwerdeführerin

ein gegenüber der Mitbeteiligten preislich günstigeres Angebot eingereicht hat,

ist auf die Beschwerde ohne weiteres einzutreten.

3.

a) Die Beschwerdegegnerin gab erstmals mit

der Beschwerdeantwort vom 31. Ok­­­tober 2000 genauer darüber Auskunft,

weshalb der Zuschlag nicht an die Beschwer­deführerin ergangen sei. Im

Zeitpunkt der Offerteinreichung seien keine Ausschlussgründe im Sinn von

§ 26 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) bekannt gewe­sen.

Noch bevor der mit damit beauftragte Ingenieur die Offerten geprüft habe, sei

der Ge­schäftsführer der Beschwerdeführerin beim Gemeindepräsidenten sowie beim

Gemeinde­ingenieur vorstellig geworden und habe sie über die knappen

finanziellen Verhältnisse bei der Firma G, welche das preislich günstigste

Angebot eingereicht habe, in Kenntnis ge­setzt. Die für den Vergabeentscheid

wesentlichen Auskünfte würden indessen von Seiten der Vergabebehörde eingeholt.

Ein Einbezug der Mitkonkurrenten komme dies­bezüglich nicht in Frage, weil

andernfalls die Vergabe nicht mehr fair und unbelastet erfol­gen könne. Weil

sich der Gemeinderat durch das Vorprellen der Beschwerdeführerin in un­z­u­lässiger

Weise beeinflusst gesehen habe, sei die Beschwerdeführerin wie auch die erst­rangierte

Firma G gemäss § 26 SubmV vom Verfahren ausgeschlossen wor­den. Damit habe

sich der Gemeinderat dem Vorwurf entziehen wollen, die Beschwer­defüh­rerin

allein wegen der erwähnten Information begünstigt zu haben, was von den Mit­kon­kur­renten

als Abrede im Sinn von § 26 Abs. 1 lit. e SubmV oder als

unzulässige Ver­hand­lung im Sinn von § 29 SubmV hätte ausgelegt werden

können.

b) Die Beschwerdeführerin wendet in ihrer

Replik vom 28. November 2000 ein, die Ausschlussgründe bezüglich der

preislich am günstigsten offerierenden Anbieterin hätten schon früher bestanden

(was näher begründet wird). Weil die Firma G trotz­dem wiederholt von der

Beschwerdegegnerin Tiefbauaufträge erhalten habe, habe Anlass bestanden, der

Beschwerdegegnerin die im Hinblick auf § 26 SubmV wesentlichen amtli­chen

Dokumente (Steuerausweis und Betreibungsauskunft) zur Kenntnis zu bringen. Eine

unzulässige Ein­flussnahme auf das Vergabeverfahren sei darin nicht zu

erblicken. Jeden­falls sei eine ob­jek­tive Bewertung des

Submissionsergebnisses weiterhin möglich geblie­ben. Die Be­schwer­deführerin

sei zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen worden. Ins­be­sondere stelle

§ 26 Abs. 1 lit. e SubmV keine taugliche Grundlage dar, um die

Be­schwer­de­führerin vom Vergabeverfahren auszuschliessen, zumal sich diese

Bestimmung allein auf unzuläs­sige Abreden unter den Anbietern beziehe. Ebenso

wenig habe eine un­zulässige Verhand­lung zwischen Beschwerdeführerin und

Beschwerdegegnerin im Sinn von § 29 SubmV stattgefunden.

c) In ihrer Duplik vom 19. Dezember 2000

räumt die Beschwerdegegnerin ein, dass zwischen 1997 und 1999 der Firma G

einige Tiefbauarbeiten übergeben wor­den seien. Da­mals seien aber dem

Gemeinderat keine Ausschlussgründe bekannt gewesen und es habe auch keine

Veranlassung bestanden, weitere Auskünfte einzuholen. Auch im Zeitpunkt der

Ausschreibung des zu beurteilenden Vergabeverfahrens habe davon ausge­gangen

werden können, die finanziellen Verhältnisse bei der Firma G wären noch

dieselben. Anderslau­tende Informationen hätten dazu geführt, dass diese Firma

gar nicht zur Offerteinreichung eingeladen worden wäre. Abklärungen über die

Bonität eines Anbieters würden nach stän­diger Praxis durch die Verwaltung

selbst getroffen. Vorliegend sei indessen die als Denun­ziation zu verstehende

Information der Beschwerdeführerin schon vor dieser Abklärung er­folgt.

4.

a) Es ist unbestritten, dass die

Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin im Anschluss an die den Anbietenden

zur Kenntnis gebrachte Offertöffnung ein Schreiben der Treuhandfirma M vom

5.

September 2000 übergab sowie Einblick in den Steuerausweis 1999 des

Inhabers der Firma G und eine diese Person betref­fende Betreibungsauskunft

gab. Dem Schrei­ben der Treuhandfirma M ist zu entnehmen, dass der Inhaber der

Firma G 1998 kein Einkommen erzielt und per Ende 1998 über ein Vermögen von nur

Fr. 32'000.- ver­fügt habe. Unter diesen Umständen sei die Firma G ausser

Stan­de, grössere Aufträge zu übernehmen und auszuführen. -

Aufgrund die­ser Interven­tion wurden sowohl die preislich am günstigsten

offerierende Firma G als auch die Beschwerdeführerin selbst vom Vergabe­verfahren

ausgeschlossen. Im Folgenden ist zu prüfen, ob der Ausschluss der Beschwerde­führerin

rechtmässig ist.

b) Die Beschwerdegegnerin begründet den

Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren mit dem Hinweis auf

§ 26 Abs. 1 lit. e SubmV, wonach ein Anbie­ter vom

Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, wenn er Abreden getroffen hat, die den

wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen. Diese

Bestimmung be­zieht sich auf den Fall, dass sich Anbieter vor Einreichung der

Angebote untereinander ver­ständigen, um die öffentliche Auftraggeberin zur

Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen. Vorliegend erfolgte indessen

der Ausschluss nicht infolge einer solchen unzu­lässigen Submissionsabrede

unter den Anbietern, sondern weil die beschwerdefüh­rende An­bieterin nach

Einreichung der Offerten Informationen über die finanziellen Ver­hältnisse

einer Mitbewerberin an die Beschwerdegegnerin, d.h. an die Vergabebehörde,

weiterleitete. § 26 Abs. 1 lit. e SubmV fällt damit von

vornherein als Grundlage für einen Ausschluss ausser Betracht.

Auch der Hinweis der Beschwerdegegnerin auf

§ 29 SubmV geht fehl. Nach dieser Bestimmung sind Verhandlungen

zwischen Auftraggeberin und Anbietern über Preise, Preisnachlässe und

Änderungen des Leistungsinhalts unzulässig. Vorliegend beschlugen indessen

die von der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin gemachten

Äusserungen weder die offerierten Preise, noch allfällige Preisnachlässe oder

Änderungen des Leistungsinhalts. Überhaupt fanden keine eigentlichen Verhandlungen

zwischen den Parteien statt, sondern ging es allein um eine (einseitige)

Information der Beschwerdefüh­rerin an zwei mit dem Vergabeverfahren befasste

Personen der Beschwerdegegnerin.

c) aa) Auch wenn sich der Ausschluss nicht

auf die von der Beschwerdegegnerin angerufenen Bestimmungen stützen lässt, kann

noch nicht auf die Unzulässigkeit des Aus­schlusses geschlossen werden. Ebenso

wenig ergibt sich die Unrechtmässigkeit des Aus­schlusses daraus, dass auch die

weiteren, in § 26 Abs. 1 SubmV ausdrücklich genannten

Ausschlussgründe hier nicht zur Anwendung gelangen. Gemäss § 26

Abs. 1 (Ingress) SubmV stellen die in lit. a - h erwähnten

Fälle keinen abschliessenden Katalog aller in Frage kommenden Ausschlussgründe

dar. Es ist deshalb zu prüfen, ob sich der Ausschluss aus in § 26

Abs. 1 SubmV nicht genannten Gründen rechtfertigen lässt.

bb) Die Beschwerdegegnerin wirft der

Beschwerdeführerin vor, sie habe mit ihrer Intervention den Gemeinderat auf

unzulässige Weise bei der Zuschlagserteilung zu beein­flussen versucht. Es sei

Sache der Vergabebehörde, die für den Zuschlag relevanten finan­ziellen

Verhältnisse der Anbietenden abzuklären; diese dürften sich nicht in die

Offertprü­fung einmischen.

Vergaberegeln bezwecken die Förderung eines

wirksamen Wettbewerbs, die Ge­währleistung der Gleichbehandlung aller

Anbietenden und einer unparteiischen Vergabe, die Sicherstellung der

Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Ver­wendung

öffentlicher Mittel (Art. 1 Abs. 2 IVöB). Zur Gewährleistung dieser

Ziele ist die Durchführung eines ungestörten Entscheidverfahrens durch die

Vergabebehörde von gros­ser Bedeutung. Man kann sich mit Fug fragen, ob

Anbieter, die sich in die von der Verga­bebehörde vorzunehmende Eignungs- und

Offertprüfung einmischen, unter gewissen Um­ständen von der Teilnahme

ausgeschlossen werden können oder müssen. Diese Frage kann indessen offen

bleiben, da vorliegend die Intervention der Beschwerdeführerin als gerecht­fertigt

zu betrachten ist. So beschlagen die an die Beschwerdegegnerin weitergegebenen

In­formationen, welche als blosse Anzeige zu werten sind, die finanziellen

Verhältnisse eines Mitkonkurrenten, welche im Rahmen der Eignungsprüfung von

grosser Bedeutung sind (§ 22 SubmV). Ausserdem war vorliegend die

"wirtschaftliche Lage (Liquidität/Sol­venz/ Bonität)" in der

Ausschreibung ausdrücklich als Zuschlagskriterium vorgesehen. Nach­dem die

Beschwerdegegnerin der Firma G in den Jahren 1997 bis 1999 verschiedene

Tiefbauar­beiten übertragen hatte, durfte die Beschwerdeführerin davon aus­gehen,

die finanziellen Ver­hältnisse dieser Firma seien der Beschwerdegegnerin nicht

oder zu wenig bekannt. Selbst die Beschwerdegegnerin räumt ein, zum damaligen

Zeitpunkt seien dem Gemeinde­rat keine Ausschlussgründe bezüglich der Firma G

be­kannt gewesen und habe kein Anlass zur Einholung weiterer Auskünfte

bestanden. Auch noch als die hier streitige Vergabe ausgeschrieben wurde, hatte

die Beschwer­degegnerin keine Ausschlussgründe fest­stellen können. Es ist vor

diesem Hinter­grund nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdeführe­rin die

Vergabebehörde auf die of­fenbar problematische wirtschaftliche Lage der Firma

G aufmerksam machte.

5.

a) Zusammenfassend erweist sich der

Ausschluss der Beschwerdeführerin als rechtswidrig. Dies führt indessen

entgegen dem diesbezüglichen Beschwerdeantrag nicht ohne weiteres zur

Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin, auch wenn diese ein preis­lich

günstigeres Angebot unterbreitet hat als die Mitbeteiligte. Vielmehr hat die

Ver­gabebehörde das Angebot der Beschwerdeführerin anhand der publizierten

Zuschlagskrite­rien mit den Angeboten der Mitbewerber, insbesondere demjenigen

der Mitbeteiligten, zu vergleichen. Beim Urteil darüber, welches Angebot anhand

der Zuschlagskriterien das wirt­­schaft­lich günstigste sei, steht der

Vergabebehörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 7. Juli 1999,

BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das

Verwaltungs­gericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Ent­scheids

zu­steht (Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht ein. Die Sache ist daher an die

Beschwerdegegnerin zu­rückzuweisen, damit diese erneut über den Zuschlag

befindet.

b) Die Beschwerde ist demgemäss teilweise

gutzuheissen. Wie es sich mit den wei­teren, von der Beschwerdeführerin

vorgebrachten Rügen verhält, braucht nicht geprüft zu werden. Immerhin ist

festzuhalten, dass es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ohne weiteres

zulässig war, neben dem Preis noch acht weitere Zuschlagskriterien mit un­terschiedlicher

Gewichtung vorzusehen. Dies steht im Einklang mit § 31 Abs. 1 SubmV,

wonach bei der Bewertung das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten ist und

dabei neben dem Preis eine Reihe weiterer Kriterien berücksichtigt werden kann.

6.

Angesichts dieses Verfahrensausgangs wird

die Beschwerdegegnerin kosten­pflich­tig. ...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen und der angefochtene Zuschlag auf­gehoben. Das Verfahren wird an

die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen und diese wird eingeladen, die Angebote

unter Einschluss desjenigen der Beschwerdeführerin zu prüfen und den Zuschlag

neu zu vergeben.

2.

...