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Entscheid

VB.2000.00357

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00357

17. Januar 2001Deutsch11 min

(URT.2001.5993)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit Verfügung vom 8. Dezember 1999

wies die Direktion für Soziales und Si­cher­heit das Gesuch von A, geboren

1952, betreffend Einreise und Aufent­halt seiner in der Türkei wohnhaften Söhne

türkischer Staatsangehörigkeit B (geboren 1982) und C (geboren 1986) ab.

Erwägungen

II. Gegen die Verfügung vom 8. Dezember

1999.

wurde mit einer Eingabe, die vom 10. Januar 2000 datiert ist, Rekurs

an den Regierungsrat erhoben. Mit Beschluss vom 6. Sep­tember 2000 trat

der Regierungsrat auf das Rechtsmittel infolge Verspätung nicht ein.

III. Am 16. Oktober 2000 erhob A

Beschwerde beim Verwaltungs­gericht. Er liess beantragen, der

Nichteintretensbeschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom

6.

September 2000 sei aufzuheben und der Regierungsrat anzuweisen, auf den

Rekurs vom 10. Januar 2000 einzutreten und diesen materiell zu

entscheiden. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons

Zürich.

Die Staatskanzlei des Kantons Zürich liess im

Auftrag des Regierungsrats am 1. No­­­vember 2000 Abweisung der Beschwerde

beantragen.

Die Parteivorbringen sowie die Ausführungen

gemäss angefochtenem Regierungs­ratsbeschluss werden ‑ soweit

erforderlich ‑ nachstehend wiedergegeben.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht

ist auf dem Gebiet der Fremden­polizei zulässig, soweit die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen­steht (§ 43

Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG] in der Fassung vom 8. Juni 1997). Dies ist der

Fall bei Entscheiden betreffend Auf­enthalts‑ und

Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person ei­nen

bundesrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b

Ziff. 3 des Bundesrechtspfle­ge­gesetzes vom 16. Dezember 1943).

b) Nach Art. 17 Abs. 2 des

Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom

26.

März 1931 (ANAG) haben ledige Kinder unter 18 Jahren

grundsätzlich Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, sofern

sie mit ihren Eltern zu­sam­­menwohnen. Sei­nem

systematischen Zusammenhang nach bezieht sich Art. 17 Abs. 2

Satz 3 ANAG zwar nur auf nachzugsberechtigte ausländische Eltern. Weil

dies jedoch eine Schlechterstellung ausländischer Kinder von Schweizer Bürgern

zur Folge hätte, ist aus Grün­den der Rechtsgleichheit Art. 17 Abs. 2

Satz 3 ANAG in solchen Fällen analog anzu­wen­den (BGE 118 Ib 153

E. 1b). Einen Rechtsanspruch begründet auch Art. 8 Abs. 1

der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom

4.

November 1950 (EMRK), wel­che Vorschrift einem ledigen und

minderjährigen Kind das Zusammenleben mit seinen in der Schweiz wohnenden

Eltern garantiert, sofern diese über ein gefestigtes Auf­enthalts­recht in der

Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und in­takt

ist (vgl. BGE 118 Ib 153 E. 1c; BGE 119 Ib 81 E. 1c).

c) Der Beschwerdeführer besitzt das Schweizer

Bürgerrecht und hat die Absicht be­kundet, seine Söhne aus der ersten Ehe

(geboren 1982 und 1986) in die Schweiz nachzu­ziehen. Die

analog geltenden Anspruchsvoraus­set­zungen von Art. 17 Abs. 2

Satz 3 ANAG sind daher grundsätzlich erfüllt. Zudem macht der

Beschwerdeführer eine tatsächlich ge­lebte und intakte Beziehung zu seinen

Kindern geltend, weshalb auch die Voraussetzung von Art. 8 Abs. 1

EMRK als erfüllt zu betrachten sind. Auf die Beschwerde ist somit ein­zutreten.

2.

a) Gemäss § 22 Abs. 1 VRG ist der Rekurs innert

30.

Tagen seit Mitteilung der angefochtenen Anordnung bei der Rekursinstanz

schriftlich einzureichen. Der Tag der Er­öffnung der angefochtenen Verfügung

ist bei der Fristberechnung nicht zu berücksichtigen. Ist der letzte Tag der

Frist ein Samstag oder ein staatlich anerkannter Feiertag, so endigt sie am

nächsten Werktag. Samstage und öffentliche Ruhetage im Lauf der Frist werden

mitge­zählt (§ 11 Abs. 1 VRG). Der Rekurs muss spätestens am letzten

Tag der Frist bei der Be­hörde eintreffen oder zu deren Handen der

schweizerischen Post übergeben sein (§ 11 Abs. 2 VRG). Die

Rekursfrist ist eine gesetzliche Verwirkungsfrist; wird sie nicht einge­halten,

ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten.

Die Beweislast für das

Einhalten der Frist trägt die handelnde Partei; sie hat für die Rechtzeitigkeit

den vollen Beweis zu erbringen (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons

Zürich, 2. A., Zü­rich 1999, § 11

N. 7). Als Beweis für die Übergabe an die Schweizerische Post dient

grundsätzlich der Poststempel. Dem Absender steht jedoch der Beweis offen, dass

die Annahme der Sendung durch die Post schon vor der Abstempelung stattgefunden

hat oder dass ein unrichtiger Stem­­pel angebracht worden ist (ZBl 62/1961

S. 539; BGE 109 Ib 183 E. 3b). Der Einwurf in den Briefkasten der

Post reicht aus, sofern der Beweis der Rechtzeitigkeit durch Zeugen oder andere

Beweismittel erbracht werden kann (Kölz/Bosshart/Röhl § 11 N. 8 mit

Hin­wei­sen). Die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Rechtzeitigkeit genügt

nicht, sondern es muss der volle Beweis dafür erbracht werden (BGE 119 V 7

E. 3c).

b) Unbestritten ist, dass

die Rekursfrist am 10. Januar 2000 endete. Die Rekurs­schrift trägt das

Datum vom 10. Januar 2000 und wurde in einem mit Fr. 5.- frankierten

Couvert der Schweizerischen Post übergeben, welches, gefolgt von der

Unterschrift des Rechtsanwalts, den handschriftlichen Vermerk trägt: ”Bitte

noch heute 10.01.00 abstem­peln”. Abgestempelt wurde das Couvert am

11.

Januar 2000, 13.00 Uhr, im Briefzentrum Zürich 1 (Sihlpost;

act. --). Mit Schreiben vom 4. Februar 2000 lud die Staatskanzlei den

Vertreter des Beschwerdeführers zum Beweis der Rechtzeitigkeit ein. Mit Eingabe

vom 6. März 2000, unter Beilage eines Bestätigungsschreibens der

Rechtsanwältin E vom 3. März 2000, machte der Vertreter geltend, er habe

das Couvert am 10. Januar 2000 zwi­schen 22.30 und 23.00 Uhr in den

automatisch bis 24.00 Uhr geleerten Brief­kas­ten an der Sihlpost eingeworfen.

Die Rekursschrift enthält oberhalb der Adresse den Ver­merk ”Einschreiben”

(act. --). Sie wurde in ein Couvert mit Fenster verpackt, durch welches

die Adresse samt diesem Vermerk sichtbar ist; auf dem Fenster wurde dieser Ver­merk

jedoch durch Rechtsanwalt D mittels schwarzem Kugelschreiber durchgestri­chen

(act. --). Wie die Vorinstanz richtig festhielt, steht fest, dass der

Rechts­anwalt die Rekursschrift nicht mehr eingeschrieben versenden wollte, was

denn auch ge­schah. Die Vorinstanz liess bei der Post verschiedene Fragen in

diesem Zusammenhang abklären (act. --).

3.

a) Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht kann laut § 50

Abs. 2 lit. d VRG die Verletzung einer Form‑ und

Verfahrensvorschrift gerügt werden, wenn sie "we­sentlich" ist. Zu

den in jedem Fall als wesentlich zu betrachtenden Vorschriften gehören alle in

Art. 29 und 30 BV enthaltenen Rechtsschutzgarantien, deren Verletzung

als formel­le Rechtsverweigerung gerügt werden kann (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 50 N. 102). Zum An­spruch auf rechtliches Gehör sind auch die

Verfahrenspflichten der Behörden, welche als Konkretisierung der

Untersuchungsmaxime gelten, zu zählen (René Rhinow/­Heinrich Kol­ler/­Christina

Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel

und Frankfurt a.M. 1996, N. 204, 316 ff.).

b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann jede für den Ent­scheid

erhebliche unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts

angefochten werden (§ 51 VRG). Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung

unter anderem dann, wenn über rechtser­hebliche Umstände keine Beweise erhoben

oder solche unzutreffend gewürdigt werden; un­vollständig ist sie, wenn nicht

alle entscheidungswesentlichen Tatsachen berücksichtigt wurden

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 51 N. 2).

c) Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers

macht einerseits die Verletzung des rechtlichen Gehörs, insbesondere die

unterlassene Beweisabnahme sowie andererseits eine willkürlich Beweiswürdigung

und damit eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts gel­tend. Er weist

darauf hin, dass zwar die Zeugeneinvernahme im Verwaltungsverfahren nicht

vorgesehen sei, es jedoch zulässig und zumutbar gewesen wäre, Rechtsanwältin E

als Auskunftsperson einzuvernehmen. Zudem wäre die schriftliche Eingabe der

Rechts­an­wäl­tin bzw. ganz allgemein der Beweiswert der offerierten

Beweismittel ohnehin nachvoll­zieh­bar zu würdigen gewesen. Bereits aus diesem

Grunde sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und die an Vorinstanz zur

erneuten Beurteilung und Würdigung der offerierten Beweismittel zurückzuweisen.

4.

Die Behörde hat die Pflicht, angebotene

Beweise abzunehmen, sofern sie nicht völlig untauglich erscheinen, ein

bestimmtes Faktum zu beweisen, und es auf den zu be­weisenden Sachverhalt

rechtlich ankommt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 11 N. 10; Rhinow/­Kol­ler/­Kiss

N. 318). Der Anspruch auf Beweisabnahme bezieht sich allerdings nur auf Be­weis­­mittel,

die im anwendbaren Verfahrensrecht vorgesehen sind. Die Behörde hat dabei nach

pflichtgemässem Interesse zu entscheiden, welche angebotenen Beweismittel

rechts­erheblich sind. Auf die Abnahme entsprechender Beweismittel kann dann

ver­zichtet wer­den, wenn die beantragten Beweiserhebungen keinen Einfluss auf

den Verfah­rensgang ha­ben (antizipierte Beweiswürdigung; René A. Rhinow/Beat

Krähenmann, Schwei­ze­ri­sche Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,

Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 82 B III b; BGE 122 V 157 E. 1d;

RB 1995 Nr. 12).

Den Verwaltungsbehörden steht das Recht der

Zeugeneinvernahme zur Ermittlung des Sachverhalts nicht zu (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 7 N. 14). Hingegen ist es ihnen erlaubt, Auskunftspersonen zu

befragen (§ 7 Abs. 1 VRG). Der Beschwerdeführer lässt ausführen, dass

die Vorinstanz auf die Einvernahme der Augenzeugin verzichtet habe, obwohl ihre

Befragung angeboten worden sei (act. --). Die Vorinstanz hat gemäss ihrer

Vernehm­las­sung auf die Befragung der Augenzeugin im Sinne einer

Auskunftsperson verzichtet, da diese bereits eine schriftliche Stellungnahme

abgegeben habe (act. --). Der Regierungsrat war somit aufgrund der

antizipierten Beweiswürdigung der Ansicht, dass sich aus der Be­fragung von

Rechtsanwältin E keine Neuerungen für das Verfahren ergeben würden. Da es im

Ermessen der Verwaltungsbehörde steht zu entscheiden, ob ein Beweismittel ei­nen

Ein­fluss auf den Verfahrensgang hat oder nicht, ist in diesem Vorgehen keine

Verlet­zung des rechtlichen Gehörs, insbesondere der Pflicht zur Beweisabnahme,

zu sehen. So­mit liegt keine Verletzung im Sinne von § 50 Abs. 2

lit. d VRG vor, weshalb eine Rück­weisung an die Vorinstanz nicht zwingend

erscheint (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 103).

5.

a) Zur Sicherung der materiellen

Rechtmässigkeit der verwaltungsgerichtlichen Urteile kann das Gericht das

tatsächliche Fundament jeder angefochtenen Verfügung über­prüfen. Das

Verwaltungsgericht unterliegt insofern keinerlei Kognitionsbeschränkungen und

ist insbesondere nicht an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanzen

gebunden. Der Beschwerdegrund von § 51 VRG hat einen engen Bezug zu dem

von § 50 Abs. 2 lit. d VRG. Jedoch beruht die unrichtige

Beweiswürdigung nicht auf einer Verletzung wesentli­cher Verfahrensvorschriften

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 51 N. 4). Folglich bedarf es nicht zwin­­gend

einer Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz. Vielmehr kann das

Verwaltungsgericht festgestellte Mängel selbständig beheben und würdigt das

Ergebnis der Untersuchung frei (§ 7 Abs. 4 VRG). Dabei muss die

Beweiswürdigung auf einem sachli­chen Grund basieren (Rhinow/Koller/Kiss

N. 914).

Der Beschwerdeführer macht die unrichtige

Feststellung des Sachverhalts durch eine unzutreffende Würdigung des Schreibens

von Rechtsanwältin E geltend. Im weiteren fügt er an, dass die Vorinstanz es

unterlassen habe, eine nachvollziehbare Be­gründung ihrer freien

Beweiswürdigung anzubringen.

b) Das Schreiben der Post vom 20. April

2000.

erläutert, dass Sendungen, die als ein­geschriebener Brief erkannt werden,

für die spezielle Behandlung beiseite gelegt und nicht im Nachtdienst, sondern

erst am nächsten Morgen erledigt werden. Eine Stempelung erst am Nachmittag des

darauffolgenden Tages sei aber eher die Ausnahme und heute nicht mehr

nachvollziehbar. Diese Darstellung schliesst nicht aus, dass ein vor

24.00

Uhr einge­wor­fener Brief, welcher als eingeschriebener Brief

erkannt und dadurch für die spezielle Be­­handlung auf die Seite gelegt wurde,

am Nachmittag abgestempelt wurde. Der Be­schwer­­deführer legt in

nachvollziehbarer Weise dar, dass die Rekursschrift wahrscheinlich auf Grund

der Frankierung von Fr. 5.- und dem – zwar durchgestrichenen, aber

noch lesba­ren – Vermerk ”Eingeschrieben” als spezielle Sendung zur Seite

gelegt und nicht mehr am Abend des 10. Januar 2000 abgestempelt wurde.

Anschliessend wurde die Sendung wohl er­neut untersucht und bemerkt, dass der

Vermerk gestrichen und die Sendung somit als nor­­male A-Post-Sendung

aufgegeben worden war. Da der Poststempel ohnehin lediglich eine widerlegbare

Vermutung darstellt, muss der Beschwerdeführer zum Beweis der Un­richtigkeit

desselben zugelassen werden.

c) Diesen Beweis erbringt der

Beschwerdeführer durch das Bestätigungsschreiben der Augenzeugin E vom

3.

März 2000 (act. --). Als Rechtsanwältin untersteht sie der er­höh­ten

standesrechtlichen und anwaltsrechtlichen Sorgfaltspflicht und ist sich der

straf­rechtlichen Problematik der falschen Beweisaussage und der weiteren

erheblichen Fol­gen bewusst. Durch die Aussage der Augenzeugin hat der

Beschwerdeführer somit den Be­weis für die Rechtzeitigkeit der Einreichung des

Rekurses erbracht, weshalb die Vorin­stanz auf den Rekurs hätte eintreten

müssen. Demnach ist die Beschwerde

gutzuheissen, der Be­schluss des Regierungsrates vom 6. September 2000

aufzuheben und die Akten sind zur ma­teriellen Rekursbehandlung dem

Regierungsrat zu überweisen.

6.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der

Beschluss vom 6. September 2000 wird auf­gehoben und die Akten zur

materiellen Entscheidung an den Regierungsrat zurückge­wiesen.

2.

...