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Entscheid

VB.2000.00379

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00379

21. Juni 2001Deutsch12 min

(URT.2001.6277)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Der "Zweckverband D" eröffnete

mit Ausschreibung vom 12. Mai 2000 ein Sub­missionsverfahren für die

Vergabe der Planung, Projektierung und Koordination des Aus­baus der

Kläranlage.

Bis zum Eingabetermin gingen acht Offerten

ein. Mit Beschluss der Kläranlagen­kommission vom 21. September 2000 wurde

der Auftrag an die Ingenieurgemeinschaft G vergeben. Den nicht

berücksichtigten Anbie­tern, darunter der Firma A, wurde der Ent­scheid mit

Schreiben vom 19. Oktober 2000 eröffnet.

Erwägungen

II. Gegen den Vergabeentscheid des

Zweckverbands D erhob die Firma A am 2. No­vember 2000 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht. Sie beantragte zur Hauptsache, der Zuschlag sei aufzuheben

und der Auftrag ihr zu erteilen.

Auf Gesuch der Beschwerdeführerin wurde der

Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 29. November 2000 die aufschiebende

Wirkung erteilt.

Mit Beschwerdeantworten vom 24. November

2000.

beantragten der Zweckverband D sowie die Ingenieurgemeinschaft G die Be­schwerde

abzuweisen, unter Kosten- und Ent­schädigungsfolgen zulasten der Beschwerde­führerin.

Mit Replik und Duplik hielten die Parteien

sowie die Mitbeteiligten an ihren Stand­punkten fest.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit

rechtserheblich, in den nachfolgen­den Entscheidgründen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Der vorliegend als Vergabestelle

auftretende kommunale Zweckverband un­tersteht als Träger kommunaler Aufgaben

denselben Regeln (Art. 5 Abs. 1 des Bundesge­setzes vom

6.

Oktober 1995 über den Binnenmarkt; § 1 Abs. 3 der

Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 [SubmV]). Die Beschwerde ist daher

zulässig.

Auf das Beschwer­de­verfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Verein­barung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen

Vereinba­rung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Die Beschwerdeführerin macht zur

Hauptsache geltend, dass die Vergabebehörde die Zuschlagskriterien zu ihrem

Nachteil einseitig gehandhabt habe.

a) Nach § 31 Abs. 1 SubmV erfolgt

der Zuschlag - sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des

niedrigsten Preises (§ 31 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt -

auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist

das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere

die folgenden Kri­terien berücksichtigt werden können: Qualität, Termine,

Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit,

technischer Wert, Ästhetik, Kreativität, Lehr­lingsausbildung, Infrastruktur.

Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zu­schlags­kriterien werden

von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags

festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Um die

not­wendige Transparenz des Vergabeverfahrens zu gewährleisten, sind die

Zuschlagskriterien den Interessenten zu Beginn des Verfahrens in den

Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben (§ 17 Abs. 1 lit. i

SubmV), und aus der Bekanntgabe muss ersichtlich sein, welches Gewicht den

einzelnen Kriterien zukommt. Um die relative Bedeutung der einzelnen Krite­rien

ersichtlich zu machen, müssen diese zumindest in der Reihenfolge ihrer

Bedeutung bekannt gegeben werden (vgl. zum Ganzen RB 1999 Nr. 62 = BEZ

1999.

Nr. 13 E. 3b = ZBl 100/1999, S. 372).

Bei der Beurteilung der Angebote anhand der

Zuschlagskriterien steht der Vergabe­stelle ebenfalls ein Ermessensspielraum

zur Verfügung, in welchen das Verwaltungsge­richt, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht

eingreift. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Miss­brauch

des Ermessens (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a).

b) Der Beschwerdegegner hat entsprechend dem

im Pflichtenheft zur Ausschrei­bung bekanntgegebenen Vorgehen die Offertsteller

zuerst anhand der nachste­henden Eig­nungskriterien beurteilt

(Eignungsbeurteilung):

- Qualifikation und Referenzen der

zwei Schlüsselpersonen im Bereich kommunaler Kläranlagen auf den Gebieten

Sanierungen und Erweite­rungen, verfahrenstechnische Optimierungen und

Energieanalysen/

-optimierungen

- Referenzen vergleichbarer Objekte

der Firma oder der Bietergemein­schaft (kommunale ARA, Sanierungen, seit 1990

abgeschlossen)

- Bei Bietergemeinschaften:

Erfahrung in der Zusammenarbeit

- Kenntnis der lokalen Verhältnisse

- Personelle Leistungsfähigkeit zur

erfolgreichen Abwicklung des vor­gesehenen Projekts

- Instrumentelle Leistungsfähigkeit

zur erfolgreichen Abwicklung des vorgesehenen Projekts

Von den acht offerierenden Anbietern schloss

der Beschwerdegegner drei Bewerber vom Verfahren aus und liess fünf

Offertsteller mit Durchschnittsnoten zwischen 3,4 - 4,5 zum Zuschlagsvergleich

zu. Der Zuschlag erfolgte aufgrund einer Beurteilung der fünf An­gebote anhand

der folgenden Zuschlagskriterien:

Zuschlagskriterium

Gewicht

Durchschnittsnote Eignungsbeurteilung

45.

%

Preis

40.

%

Übersichtlichkeit und Qualität der Offerte

15.

%

100.

%

Die fünf Angebote erhielten folgende Punktzahlen:

Zuschlagskriterien

Ge-wicht

Firma A

INGE

NIEUR-GEMEIN. G

Firma I

Firma K

Firma M

Note

Punkte

Note

Punkte

Note

Punkte

Note

Punkte

Note

Punkte

1.

Durchschnitts-note Eignungs-vergleich

45.

3.9

1.8

4.5

2.0

3.5

1.6

3.4

1.5

3.6

1.6

2.

Preis

40.

5.0

2.0

4.4

1.8

5.0

2.0

2.8

1.1

4.4

1.8

3.

Übersichtlich­keit und Quali-tät der Offerte

15.

4.4

0.7

4.4

0.7

4.3

0.7

4.7

0.7

4.6

0.7

Gesamt-bewertung

100.

4.4

4.4

4.2

3.3

4.1

Aufgrund dieser Auswertung erzielte die

Beschwerdeführerin somit die selbe Ge­samtzahl von 4.4 Punkten wie die

Ingenieurgemeinschaft G. Der Zuschlag an die Letztere erfolgte aufgrund der

sehr guten Kenntnisse der lokalen Verhältnisse sowie der bisherigen

langjährigen bewährten Zusammenarbeit.

c) Liegen nach der Auswertung der

Zuschlagskriterien zwei Bewerber gleichauf, so darf die Vergabestelle gemäss

der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nach ihrem Er­messen zwischen den

beiden Angeboten wählen (VGr, 2. November 2000, VB.2000.00044 E. 5g).

Ob das vom Beschwerdegegner in dieser Situation angewandte Auswahlkriterium

(lokale Kenntnisse und bisherige Zusammenarbeit) das Zweckmässigste gewesen sei,

muss nicht beurteilt werden; jedenfalls bedeutete dessen Anwendung weder eine

Überschreitung noch einen Missbrauch des Ermessens. Die Beschwerdeführerin

vermag daher mit ihrer Beschwerde nur zu obsiegen, wenn sich ergibt, dass ihr

Angebot höher als dasjenige der Mitbeteiligten hätte bewertet werden müssen.

d) Beim Eignungsvergleich erhielt die

Beschwerdeführerin die Durchschnittsnote 3,9 gegenüber 4,5 für die

berücksichtigte Ingenieurgemeinschaft G.

Der Vergleich der sechs "Eignungskriterien" erfolgte aufgrund

verschiedener, genau umschriebener und ge­wichteter Unterkriterien und einer

detaillierten Beurteilung der einzelnen Offerten. Die Einwände der

Beschwerdeführerin erschöpfen sich weitgehend in einer allgemeinen Kritik der

ihr zuge­teilten Noten im Vergleich zur Benotung der berücksichtigten

Ingenieurge­mein­schaft. Ihre Vorbringen sind kaum geeignet aufzuzeigen,

inwiefern der Beschwer­de­gegner bei dieser - von einem beigezogenen

Ingenieurbüro vorgeschlagenen - Bewertung das ihm zustehen­de Ermessen

überschritten hat. Diese Frage kann jedoch letztlich offen­bleiben, weil sich

- wie nachstehend zu zeigen sein wird - die Benotung des Zuschlags­kri­teriums

"Preis" als offenkundig unhaltbar erweist.

e) aa) Die bereinigten Offerten der

zugelassenen Anbieter ergaben folgende Ange­botssummen:

Anbieter

Gesamtkosten Projekt

inkl. MWSt.

%

Firma A

1'020'551

100.

Ingenieurgem. G

1'482'801

145.

Firma I

1'375'301

135.

Firma K

2'008'315

197.

Firma M

1'463'451

143.

Dabei hat der Beschwerdegegner zu Recht

Unternehmervarianten der Beschwerde­führerin und der Firma K nicht

berücksichtigt; andernfalls hätte er auch den an­dern An­bie­tern Gelegenheit

bieten müssen, ihr Angebot im Hinblick auf die geänderte Um­schreibung des

Leistungsinhalts zu ergänzen (VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25

E. 8c).

Dem Zuschlagskriterium des Preises kommt eine

Gewichtung von 40% zu. Die Bewertung erfolgte anhand einer Benotung mit einer

Skala von 1 (= sehr schlecht) bis 5 (= sehr gut). Der

Beschwerdegegner ermittelte für die Benotung zuerst das arithmetische Mittel

der drei günstigsten zum Zuschlagsvergleich zugelassenen Offerten, d.h. jene

der Beschwerdeführerin, der Firma I sowie der Firma M. Diesem arithmeti­schen

Mittel von Fr. 1'286'435.- wurde die Note 5 zugeteilt. Die Abstufung

für höhere Of­ferten erfolgte li­near derart, dass einem Offertpreis von 200%

(100% über dem arithmeti­schen Mittel) die Note 1 zugeteilt wurde.

Gestützt auf diese Berechnungsmethode wurden bezüglich dem Zuschlagskriterium

"Preis" die Angebote wie folgt bewertet:

Anbieter

Note

Firma A

5.0

Ingenieurgem. G

4.4

Firma I

5.0

Firma K

2.8

Firma M

4.4

Der Beschwerdegegner begründete diese

Gewichtung damit, dass nicht nur der

tiefs­te Offertpreis allein das Prädikat "sehr gut" verdienen müsse;

eine solche Wertung wäre zu undifferenziert. Deshalb sei ein Modell gewählt

worden, wonach diejenige Offerte die Note 5 (= sehr gut) verdiene, welche

preislich nicht höher als das arithmetische Mittel der drei günstigsten

Offerten liege. Bei der Benotung der höheren Angebote habe man ver­meiden

wollen, dass die höchste Offerte automatisch als sehr schlecht eingestuft werde

und damit die Note 1 erhalte. Das höchste Angebot sei nämlich nicht

zwingend sehr schlecht im Preis. Deshalb sei als Note 1 ein Offertpreis

gewählt worden, der dem Doppelten des Grenzwerts für die Note 5

entspreche. Die Notengebung zwischen den Grenzwerten 1 und 5 verlaufe

linear. Sowohl das Notenmaximum sowie auch das Notenminimum beruh­ten auf

vernünftigen Massstäben und würden eine plausible Relation zwischen Höchst- und

Mindestangebot herstellen.

bb) Wichtiges (nicht aber einziges) Kriterium

zur Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots ist der Angebotspreis

(Peter Gauch/ Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑ Vergabethesen

1999, Frei­burg 1999, Ziff. 11.5). Vorlie­gend wurde dem

Zuschlagskriterium "Preis" denn auch eine Gewichtung von 40% beige­messen.

Die vom Beschwerdegegner gewählte Benotung des Preises führt indessen zu Er­gebnissen,

welche die Bedeutung dieses Zuschlagskriteriums verwischt. Indem alle Offer­ten,

welche nicht höher als das arithmetische Mittel der drei günstigsten

zugelassenen Of­ferten liegen, die Note 5 erhalten, werden die Offerten

nivelliert und die günstigste Offerte ohne sachgerechten Grund benachteiligt.

Dies zeigt sich besonders deutlich im hier zu be­urteilenden Fall: Obwohl das

Angebot der Firma I preislich 35% über jenem der Beschwer­deführerin liegt,

erhielten beide Anbieter die gleiche Benotung (5.0). Die gewähl­te Bewer­tungsmethode

bevorzugt auch jene Anbieter, deren Angebot über dem umschrie­benen arith­metischen

Mittel liegt, gegenüber dem günstigsten Anbieter. Die Firma M oder die

mitbeteiligte Ingenieurgemeinschaft beispielsweise haben ein Angebot

eingereicht, wel­ches 43% bzw. 45% teurer ist als dasjenige der

Beschwerdeführerin; deren Benotung mit je 4,4 entspricht aber einer um nur 12%

tieferen Bewertung der Höchstnote. Im Ergebnis hätte damit die

Beschwerdeführerin auf jeden Fall die gleiche Gesamtbewer­tung erlangt, wenn

sie das arithmetische Mittel (= Fr. 1'286'435.-), also einen um rund

Fr. 265'000.- oder 26% höheren Preis offeriert hätte, obschon der Preis

als Zuschlagskrite­rium mit 40% ge­wich­tet wurde. Geht man davon aus, dass die

Benotung der Firma I mit 5,0 korrekt ist (und dieser nach den

Bewertungskriterien des Beschwerdegegners nicht eher die Note 4,8 zuge­kommen

wäre), so hätte die Beschwerdeführerin sogar mit einem um 35% höheren Ange­bot

noch die gleiche Punktzahl beim Zuschlagskriterium "Preis" erhalten.

Dass die gewähl­te Bewertungsmethode offenkundig nicht mehr sachge­recht ist,

zeigt sich aber nicht nur in der Benachteiligung der günstigsten Offerten. Die

Firma K hat ein Angebot mit einem prak­­tisch doppelt so hohem Preis (197%)

eingereicht wie jener der Beschwerdeführerin. Gleichwohl wurde dieses Angebot

noch mit der Note 2,8 bewertet. Indem das sehr hohe Preisangebot der Firma K im

mittleren Bereich der Notenskala eingestuft wurde, wurde im Ergebnis das

Kriterium "Preis" deutlich weniger stark gewichtet als in den

Submissions­un­terlagen angekündigt. Die Gewichtung des Preises erweist sich

auch unter diesem Ge­sichts­punkt als rechtswidrig.

Der Einwand des Beschwerdegegners, mit der

gewählten Benotung habe man ver­meiden wollen, dass die höchste Offerte

automatisch als sehr schlecht (Note 1) und die tiefste Offerte als sehr

gut (Note 5) eingestuft werde, ist nur teilweise begründet. Es ist

richtig, dass bei kleineren Angebotsdifferenzen die Benotungsunterschiede

verzerrt ausfal­len können, wenn das tiefste Angebot mit der Note 5 und

das höchste Angebot mit der Note 1 bewertet wird. Dies zwingt aber

keineswegs zum hier gewählten Vorgehen, kann doch ohne Weiteres die (lineare)

Abstufung anders gewählt werden, beispielsweise indem die Note 1 einem

Angebotspreis zugeordnet wird, welcher dem Doppelten des tiefsten Of­fertpreises

entspricht.

Es ist nicht Sache des auf die Überprüfung

von Missbrauch und Ermessensüber­schreitung beschränkten Verwaltungsgerichts,

für die Bewertung des Angebotspreises die Bewertungsmethode festzulegen. Dies

ist jedoch für den Ausgang des vorliegenden Ver­fahrens auch nicht

entscheidend. Denn eine in korrekter Ermessensausübung ergangene Bewertung muss

auf jeden Fall eine Abstufung ergeben, welche eine grössere Bewertungs­differenz

zwischen der Offerte der Beschwerdeführerin und jener der mitbeteiligten Inge­nieurgemeinschaft

als 0,6 ergibt. Dies hat zur Folge, dass die Beschwerdeführerin auf jeden Fall

die höchste Gesamtbewertung erzielt. Aufgrund der Bewertungsmatrix ist der

Auftrag daher an die Beschwerdeführerin und nicht an die Mitbeteiligten zu

vergeben. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.

3.

Erweist sich die Beschwerde als begründet

und ist der Vertrag mit dem bevor­zugten Anbieter noch nicht abgeschlossen, so

wird der angefochtene Vergabeentscheid auf­gehoben. Gemäss Art. 18 IVöB

kann das Verwaltungsgericht sodann in der Sache selbst entscheiden oder sie

- allenfalls mit verbindlichen Anordnungen - an die vergebende Be­hör­de

zurückweisen.

Aufgrund des Ergebnisses des vorliegenden

Verfahrens kommt nur die Beschwer­de­führerin als Empfängerin des Zuschlags in

Frage. Da dem Gericht jedoch nicht bekannt ist, ob mit dem Zuschlag allenfalls

Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Re­gelungen - z.B. mit

Bezug auf die durch das Beschwerdeverfahren verzögerte Terminpla­nung - zu

verbinden sind (vgl. dazu VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25

E. 5b), wäre es nicht zweckmässig, den Zuschlag unmittelbar mit dem

Beschwerdeentscheid zu erteilen. Die Sache ist vielmehr mit einer

entsprechenden Weisung an die Vorinstanz zurückzuwei­sen. Selbstverständlich

dürfen der Beschwerdeführerin aber mit dem Zuschlag keine Auf­lagen gemacht

werden, die von der Sache her nicht gerechtfertigt sind oder dem von der Ver­gabestelle

bevorzugten Anbieter unter gleichen Voraussetzungen nicht auferlegt wür­den.

4.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und

der angefochtene Vergabeentscheid des Zweck­verbands D aufgehoben. Die Sache

wird an den Zweckverband Kläranlage D zurückgewiesen, um den Zuschlag an

die Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

...