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Entscheid

VB.2000.00391

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00391

6. Juni 2001Deutsch14 min

(URT.2001.6266)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2000 lud das

von der Gemeinde X mit der Durchführung des Submissionsverfahrens betraute

Ingenieurbüro F verschiedene Unter­nehmen ein, Offerten für

Kanalfernseh-Untersuchungen, welche der Überprüfung des Ka­nalzustands und der

Feststellung von baulichen Mängeln sowie der Garantieabnahme bei neuen oder

sanierten Leitungen dienen, sowie für die zur Vorbereitung dieser Untersu­chungen

nötigen Kanalspülungen einzureichen. Die Ausschreibungsunterlagen sahen die

Möglichkeit einer getrennten Vergabe der beiden Positionen

"Kanalspülungen" und "Ka­nalfernsehuntersuchungen" vor,

wobei in diesem Fall die Federführung beim Kanalfernseh­unternehmer läge.

Insgesamt gingen beim Bauamt X Offerten von acht Unternehmen ein, darunter jene

der Firma A, welche für beide Positionen ein Angebot einreichte, sowie jene der

Firma C, welcher nur ein Angebot für die Kanalspülungen unterbreitete. Am 14.

No­vember 2000 entschied die Baukommission X, die Kanalspülungen zu einem Preis

von Fr. 141'093.05 (exkl. MWSt.) der Firma C zu vergeben. Mit Schreiben

vom 16. November 2000 wurde der Firma A eröffnet, der Zuschlag für die

Kanalspülungen gehe zu einem Preis von Fr. 151'675.05 (inkl. MWSt.) an die

Firma C. Das Schreiben enthielt nebst einer Rechtsmittelbelehrung folgende

Begründung: "Vergabe gemäss den Zuschlagskriterien Kap. 3.6 der

Allgemeinen Bedingungen".

Erwägungen

II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die

Firma A am 20. November 2000 Be­schwerde an das Verwaltungsgericht mit dem

Antrag, der Auftrag für die Kanalspülung sei an sie zu vergeben. Die Gemeinde X

schloss am 8. Dezember 2000 auf Abweisung der Beschwerde. Die mitbeteiligte

Firma C liess sich nicht vernehmen. Mit Replik vom 12. Ja­nuar 2001 und

Duplik vom 31. Januar 2001 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Gemäss Auskunft des Bauamts X vom 30. Mai

2001.

wurde der Vertrag mit der Firma C noch nicht abgeschlossen.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit

erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren

gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen

Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Ein abgewiesener Anbieter ist zur

Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legi­timiert, wenn er bei deren

Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem eigenen An­gebot zum Zug zu

kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wieder­holung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Vorliegend wurde in der

Offertenzusammenstellung vom 6. November 2000 der Offertpreis der

Beschwerdeführerin noch mit Fr. 153'187.50 angegeben; erst nach

erfolgter Vergabe wurde festgestellt, dass irrtümlicherweise der offe­rierte Rabatt

und Skonto nicht abgezogen worden war. Gemäss der korrigierten Offerten­zusammenstellung

vom 17. November 2000 beträgt der massgebende Offertpreis der Be­schwerdeführerin

nunmehr Fr. 135'111.40. Nachdem somit die Beschwerdeführerin ein gegenüber

dem Mitbeteiligten preislich günstigeres Angebot eingereicht hat, ist auf die

Beschwerde ohne weiteres einzutreten.

3.

a) aa) Die Beschwerdeführerin macht unter

anderem geltend, sie sei hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Ortskenntnisse"

zu schlecht bewertet worden. Zwar werde aner­kannt, dass der Mitbeteiligte

möglicherweise über bessere Ortskenntnisse verfüge. Ander­seits spüle sie aber

in der Gemeinde X seit über zehn Jahren für private Kunden verschie­dene

Kanalisationsleitungen, weshalb auch ihre Chauffeure über Ortskenntnisse

verfügten. Sodann würden seitens der Auftraggeber vor Arbeitsbeginn

Kanalisationspläne zur Verfü­gung gestellt. Ausserdem finde "in den

meisten Fällen" eine vorgängige Begehung bzw. Besichtigung statt. Die

Beschwerdeführerin verfüge über bestens ausgebildete Mitarbeiter, die

problemlos Pläne lesen, verstehen und interpretieren könnten. Von Bedeutung sei

auch, dass nur die effektiv erbrachten Spülleistungen vergütet würden und nicht

auch die allen­falls durch "Suchen" verlorene Zeit. Demzufolge seien

Ortskenntnisse nur bedingt von Vorteil. Jedenfalls lasse es sich nicht

rechtfertigen, dass sie bei diesem Kriterium nur fünf von maximal zehn Punkten

erhalten habe.

bb) Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen,

die mitbeteiligte Firma C sei seit 15 Jahren in der Gemeinde X tätig und spüle

das öffentliche Kanalnetz der Gemeinde in regelmässigen Abständen. Somit sei

auch dem Personal praktisch das gesamte Kanalnetz bekannt. Wichtig seien

insbesondere die Kenntnisse über zum Teil problematische Kanal­teilstücke, die

besondere Sorgfalt beim Spülen sowie bei der Wahl der dafür geeigneten

Fahrzeuge erforderten. Allgemeine Ortskenntnisse im Zusammenhang mit

gelegentlich durchgeführten Spülungen von Hauskanalisationen seien nicht

relevant. Ausschlaggebend seien Kenntnisse über Lage, Verlauf, Zustand,

Erschwernisse usw. des zu spülenden Ka­nalnetzes. Eine vorgängige Begehung oder

Besichtigung sei gemäss den Submissionsun­terlagen nicht vorgesehen.

b) Nach § 31 Abs. 1 der

Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) er­folgt der Zuschlag

– sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten

Preises (§ 31 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das

wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das

Preis-Leis­tungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die

folgenden Kri­te­rien berücksichtigt werden kön­nen: Qualität, Termine,

Wirtschaftlichkeit, Betriebsko­sten, Kundendienst, Ökologie, Zweck­mässigkeit,

technischer Wert, Ästhetik, Kreativität, Lehr­lings­ausbildung, Infrastruk­tur.

Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlags­kriterien werden von

der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt,

wobei ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Allerdings ist es

unzulässig, sachfremde Krite­rien heranzuziehen, die für den konkreten Auftrag

ohne Bedeutung sind; dazu zählen ins­besondere regional-, steuer- oder

strukturpolitische Überlegungen (Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen

Vergaberecht des Bundes ‑ Vergabethesen 1999, Freiburg 1999,

Ziff. 12.1).

Um die notwendige Transparenz des Ver­gabeverfahrens

zu gewährleisten, sind die Zu­schlagskriterien den Interes­sen­ten zu Beginn

des Verfahrens in den Ausschreibungsun­terlagen bekannt zu geben (§ 17

Abs. 1 lit. i SubmV), und aus der Bekanntgabe muss er­sichtlich sein,

welches Gewicht den ein­zelnen Kriterien zukommt. Die relative Bedeutung der

einzelnen Kriterien ist ersichtlich zu machen, indem diese zumindest in der

Reihen­folge ihrer Bedeutung bekannt gege­ben werden (vgl. zum Ganzen RB 1999

Nr. 62 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b = ZBl 100/1999, S. 372). Bei der Beurteilung der

Angebote anhand der Zu­schlags­kri­te­rien steht der Vergabe­stelle ebenfalls

ein Ermessensspielraum zur Verfü­gung, in welchen das Ver­wal­tungs­ge­richt,

dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Ent­scheids zusteht (Art. 16

Abs. 2 IVöB), nicht eingreift. Zu prüfen ist dagegen eine allfäl­lige

Überschreitung oder ein Miss­brauch des Ermessens (VGr, 7. Juli 1999, BEZ

1999.

Nr. 26, E. 6a).

Die Be­schwer­de­geg­ne­rin hat in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen

die Beurteilungs­kriterien und deren Gewichtung wie folgt festgelegt:

Preis 70

%

Verfügbarkeit (Terminliche Bereitschaft) 10

%

Referenzen (mit Offerte eingeben) 10

%

Ortskenntnisse 10

%

c) Die Interkantonale Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen be­zweckt unter anderem, die Gleichbehandlung

aller Anbietenden zu gewährleisten (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVöB). Auch gemäss

Art. 5 Abs. 1 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM)

dürfen ortsfremde Anbietende bei einer öffent­li­chen Beschaffung nicht be­nachteiligt

werden. Zulässig sind ihnen gegenüber nach Art. 3 Abs. 1 BGBM nur Be­schränkungen,

welche gleichermassen auch für ortsansässige Perso­nen gel­ten (lit. a),

zur Wahrung überwie­gender öffentlicher Interessen unerlässlich sind

(lit. b) und dem Grund­satz der Verhältnis­mässigkeit entspre­chen

(lit. c). Im Rahmen eines Einladungsverfahrens ist eine gewisse

Bevorzugung ortsansässiger oder regionaler Anbieter grundsätzlich auch insofern

zulässig, als es der Vergabebehörde erlaubt ist, für einen bestimmten Auftrag

nur einheimische Unternehmen zur Offertstellung einzuladen. Werden aber - wie

hier - auch Anbieter aus anderen Regionen und Kantonen eingeladen, ist die

Vergabebehörde ihnen gegenüber an das Gebot der Gleichbehandlung bzw. das

Verbot der Diskriminierung ge­bunden.

d) aa) Was das streitige Kriterium der

Ortskenntnisse anbetrifft, ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass

angesichts der Eigenart eines zu vergebenden Auftrags allfällige Kenntnisse der

örtlichen Verhältnisse von Nutzen sind und diese somit als sach­lich

gerechtfertigtes Vergabekriterium erscheinen (VGr AG, AGVE 1998, S. 375 E. 6c,

auch zum Folgenden). Die Ortskenntnisse des Anbieters müssen aber durch den

konkreten Auftrag sachlich gerechtfertigt sein. Dieses Kriterium birgt nämlich

die Gefahr, lediglich vorgeschoben zu werden, um die einheimischen Anbieter in

binnenmarktgesetzwidriger Weise zu begünstigen. Sodann ist es auch nicht Sinn

und Zweck des Vergabeverfahrens, die bisherigen Leistungserbringer zu

bevorzugen, weil sie – sofern ihnen der Zuschlag (wiederum) erteilt

wird – naturgemäss mit den örtlichen Verhältnissen besser vertraut sind.

Dem bisherigen Leistungserbringer dürfen keine Vorteile gewährt werden, die

anderen Anbietern verwehrt sind (vgl. Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter

Rechsteiner, Das öffentli­che Beschaffungswesen in der Schweiz,

Zürich 1996, Rz. 194). Durch eine solche Bevor­zugung würden das

Gebot der Gleichbehandlung aller Anbietenden sowie die Pflicht zu einer

unparteiischen Vergabe verletzt (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVöB; VGr,

2.

November 2000, VB.2000.00136).

bb) Vorliegend kann es angesichts des zu

vergebenden Auftrags von vornherein nicht auf allgemeine Ortskenntnisse

ankommen, zumal diese für die Kanalspülungen ohne Bedeutung sind. Dies wird

auch von der Beschwerdegegnerin anerkannt (Duplik S. 2). Wie die

Beschwerdeführerin zu Recht ausführt, sind derartige allgemeine Kenntnisse auch

mit Bezug auf die Anfahrtswege und die allfällig durch "Suchen"

verlorene Zeit nicht relevant, da die dafür aufgewendete Zeit nicht vergütet

wird. Soweit die Anfahrtswege unter dem Aspekt der Verfügbarkeit von Bedeutung

sind, wurden sie bereits unter jenem Zuschlags­kriterium berücksichtigt (vgl.

Beschwerdeantwort S. 2; Duplik S. 2).

Die Beschwerdegegnerin will indessen das

Kriterium "Ortskenntnisse" nicht auf allgemeine Kenntnisse der

örtlichen Verhältnisse, sondern konkret auf Lage, Verlauf, Zu­stand,

Erschwernisse usw. des zu spülenden öffentlichen Kanalisationsnetzes beziehen.

Eine derartige Auslegung lässt sich in Anbetracht der ausgeschriebenen

Leistungen noch mit dem Begriff "Ortskenntnisse" vereinbaren.

Indessen erscheint es fraglich, inwieweit sich das so verstandene Kriterium

sachlich rechtfertigen lässt. Einerseits ist zu beachten, dass gemäss Devis die

Verrechnung der Spülzeiten inklusive Vorbereitung erfolgt. Genaue

Kenntnisse des zu spülenden Kanalnetzes sind demzufolge von Vorteil, weil sie

die Vorbe­reitungszeit verkürzen, was sich direkt auf den zu vergütenden

Aufwand niederschlägt. Anderseits ist davon auszugehen, dass sich die in Z

ansässige Beschwerdeführerin anhand von Plänen und früheren

Untersuchungsberichten die nötigen Kenntnisse über das örtliche Kanalnetz

innert nützlicher Frist aneignen kann. Sodann hält die Beschwerdegegnerin sel­ber

in den Ausschreibungsunterlagen fest: "Die Anwesenheit eines mit den

örtlichen Ver­hältnissen vertrauten Vertreters des Auftraggebers ist von

Vorteil". Damit wird von Seiten der Beschwerdegegnerin in Aussicht

gestellt, einen mit dem örtlichen Kanalnetz vertrauten Gemeindevertreter zur

Verfügung zu stellen. Zwar steht dieser Satz unter dem Titel "2.2

Fernsehuntersuchungen", doch ergibt sich aus dem Kontext, dass er sich auf

sämtliche aus­geschriebenen Arbeiten, d.h. auch auf die Kanalspülungen bezieht.

Unter diesen Umstän­den kommt dem Kriterium "Ortskenntnisse" für den

zu vergebenden Auftrag nur eine un­tergeordnete Bedeutung zu. Da dieses

Zuschlagskriterium jedoch nur mit 10 % gewichtet wurde, ist dessen Festsetzung

wie auch die vorgenommene Bewertung im Ergebnis noch vertretbar.

4.

a) Nachdem gemäss den

Ausschreibungsunterlagen das Zuschlagskriterium "Preis" ein

Gewicht von 70 % hat, muss ihm bei der Bewertung der Angebote eine überra­gende

Bedeutung zukommen. Vorliegend erhielt das preislich günstigste Angebot der Be­schwerdeführerin

(Fr. 135'111.40) gemäss der korrigierten Offertenzusammenstellung

diesbezüglich die Maximalpunktzahl von 70. Das Angebot des Mitbeteiligten, das

mit Fr. 151'675.05 um 12.3 % über demjenigen der Beschwerdeführerin liegt,

wurde mit 62 Punkten bewertet und selbst das preislich höchste Angebot der

Firma S, das mit Fr. 175'378.80 um 29.8 % teurer ist dasjenige der

Beschwerdeführerin, erhielt noch 54 Punkte. Anhand dieser Bewertung zeigt

sich, dass die Vergabebehörde dem wichtigsten Kriterium ein viel geringeres

Gewicht zumass, als in der Ausschreibung angekündigt wurde.

Hinsichtlich der konkreten Bewertung der

Angebote steht zwar der Vergabebehör­de ein weiter Ermessensspielraum zu, in

den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf. Wie eine Bewertungsskala

hinsichtlich der Angebotspreise festzulegen ist, lässt sich auch kaum in

allgemein gültiger Weise bestimmen, sondern hängt stark von den konkreten Um­ständen

des Einzelfalls ab. Insbesondere ist die Vergabebehörde nicht gehalten, bei der

Bewertung des Preises stets dem preislich günstigsten Angebot die Bestnote und

dem teu­ersten Angebot die schlechteste Note zu geben. Ein derartiger

Schematismus führte na­mentlich dann, wenn sämtliche Offertpreise nahe

beieinander liegen, zu Verzerrungen; ebenso könnten Verzerrungen entstehen,

wenn ein Angebot preislich stark von den übrigen nach oben oder nach unten

abweicht. Die Bewertung hat aber in sachlich haltbarer Weise zu erfolgen,

ansonsten der Vergabebehörde eine Überschreitung oder ein Missbrauch des

Ermessens anzulasten wäre.

b) Vorliegend ist von Bedeutung, dass gemäss

den Ausschreibungsunterlagen eine Aufwandvergütung und keine

Leistungsvergütung vorgesehen war. Infolgedessen hatten die Anbieter in ihren

Offerten in erster Linie ihre Stundenansätze für verschiedene Produk­tionsmittel

sowie die Deponiegebühr je Kubikmeter Schlamm zu kalkulieren. Demgegen­über

würden bei einer Leistungsvergütung (Einheits-, Pauschal- oder Globalpreis) die

vom Anbieter zu erbringenden Leistungen pauschal abgegolten; der Aufwand des

Unternehmers wäre dabei ohne Bedeutung und müsste vom Anbieter im Rahmen der

Offerteingabe selber kalkuliert werden. Naturgemäss sind die Risiken und

Unwägbarkeiten bei der Aufwand­vergütung sehr klein und liegen demzufolge die

Angebotspreise in der Regel eng beieinan­der; schon eine Preisdifferenz von 10

% - 15 % erweist sich diesfalls als relativ gross. Dem­gegenüber wären die den

Anbieter treffenden Unsicherheiten bei der Leistungsvergü­tung viel grösser,

was sich in entsprechend grossen Abweichungen bei den Preisen der ein­zelnen

Angebote niederschlüge.

Unter diesen Umständen erweist es sich -

auch unter Beachtung des der Vergabe­behörde zustehenden Ermessensspielraums -

als nicht sachgerecht, den Preisunterschied von 12.3 % zwischen dem preislich

günstigsten Angebot der Beschwerdeführerin und demjenigen des Mitbeteiligten

lediglich in Form eines Unterschieds von acht Bewertungs­punkten zu

berücksichtigen. Es ist zwar nicht Sache des Verwaltungsgerichts, anstelle der

Vergabebehörde eine eigene Bewertungsskala aufzustellen. Da vorliegend wie

erwähnt die zu erbringenden Leistungen nach Aufwand vergütet werden, steht aber

immerhin fest, dass ein derartiger Preisunterschied zu einer mindestens doppelt

so hohen Punktedifferenz füh­ren müsste. Im Fall einer - vorliegend wohl

zulässigen - linearen Punkteverteilung, bei der das preislich teuerste Angebot

der Firma S 0 Punkte erhielte, würden dem Mitbeteiligten gar nur 41 Punkte

zugesprochen.

c) Können dem Angebot des Mitbeteiligten beim

Kriterium "Preis" nur rund 40-55 Punkte zugesprochen werden, so steht

damit steht fest, dass das Angebot der Beschwerde­führerin insgesamt die

höchste Punktzahl erreicht. Aufgrund der Bewertungsmatrix der Be­schwer­de­geg­ne­rin

ist der Auftrag daher an sie und nicht an den Mitbeteiligten zu vergeben. Dies

führt zur Gutheissung der Beschwer­de.

d) Die Beschwerdeführerin hat die Bewertung

ihres Angebots auch bei den Krite­rien "Verfügbarkeit" und

"Referenzen" beanstandet. Wie es sich damit verhält, ist für den

Ausgang des Verfahrens nicht mehr von Bedeutung und kann offen bleiben.

5.

Erweist sich die Beschwerde als begründet

und ist der Vertrag mit dem bevor­zug­ten Anbieter noch nicht abgeschlossen, so

wird der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben. Gemäss Art. 18 IVöB

kann das Ver­wal­tungs­ge­richt sodann in der Sache selbst entscheiden oder sie

– allenfalls mit verbindlichen Anordnungen – an die vergebende Be­hörde

zurückweisen.

Da dem Gericht jedoch nicht bekannt ist, ob

mit dem Zuschlag allenfalls Nebenbe­stimmungen oder ergänzende vertragliche

Rege­lungen – z.B. mit Bezug auf die durch das Beschwerdeverfahren

verzögerte Terminpla­nung – zu verbinden sind (vgl. dazu VGr,

17.

Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25, E. 5b), wäre es nicht

zweckmässig, den Zuschlag un­mittelbar mit dem Beschwerdeentscheid zu erteilen.

Die Sache ist vielmehr mit einer ent­sprechenden Weisung an die Vor­in­stanz

zurückzuwei­sen. Selbstverständlich dürfen der Beschwerdeführerin aber mit dem

Zuschlag keine Auf­lagen gemacht werden, die von der Sache her nicht

gerechtfertigt sind oder dem von der Vergabestelle bevorzugten Anbieter unter

gleichen Voraussetzungen nicht auferlegt wür­den.

6.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und

der angefochtene Vergabeentscheid aufgeho­ben. Die Sache wird an die Gemeinde X

zu­rückgewiesen, um den Zuschlag an die Be­schwerdeführerin zu erteilen.

2.

...