VB.2000.00403

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00403

31. Januar 2002Deutsch27 min

(URT.2002.6620)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Die Erdgas Zürich AG beabsichtigte, den

Neubau eines Gesamtwerkhofs in Zürich einem Generalunternehmer zu übertragen,

und leitete zu diesem Zweck im September 2000 eine Submission im selektiven

Verfahren ein. Im Rahmen der Präqualifikation wurden sechs

Generalunternehmungen zum Einreichen eines Angebots eingeladen. Innert der

Eingabefrist gingen vier Offerten mit Angebotspreisen zwischen

Fr. 25'793'000.- und Fr. 26'756'000.- ein, von denen eines kurz

darauf wieder zurückgezogen wurde. Mit Verfügung vom 13. November 2000 brach

die Erdgas Zürich AG das Vergabeverfahren ab, weil die offerierten Preise

wesentlich über den von ihr erwarteten Kosten lägen.

Erwägungen

II. Mit Eingabe vom 24. November 2000 erhob

die A AG, in V, die das preislich günstigste Angebot eingereicht hatte, beim

Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid der Erdgas Zürich AG.

Sie beantragte, die Verfügung vom 13. November 2000 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin

anzuweisen, das selektive Verfahren weiterzuführen; eventuell sei

festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin ihr aus dem Verfahrensabbruch

schadenersatzpflichtig werde; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu

Lasten der Beschwerdegegnerin. Ferner ersuchte sie um Gewährung der

aufschiebenden Wirkung und beantragte, es sei der Beschwerdegegnerin zu

untersagen, das Projekt im Rahmen eines anderen Vergabeverfahrens neu

auszuschreiben.

Die Erdgas Zürich AG beantragte in ihrer

Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2000, auf die Beschwerde sei nicht

einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Sodann sei festzustellen, dass die

Beschwerdeführerin ihr (der Beschwerdegegnerin) aus dem Verfahrensabbruch

schadenersatzpflichtig werde; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu

Lasten der Beschwerdeführerin. Gleichzeitig ersuchte sie darum, der Beschwerde

keine aufschiebende Wirkung zu gewähren und ihr zu erlauben, das Projekt in

einem anderen Vergabeverfahren neu auszuschreiben.

Mit Präsidialverfügung vom 22. Dezember 2000

wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

Mit Replik vom 23. Januar 2001 und Duplik vom

27.

März 2001 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Am 14. Mai 2001

reichte die Beschwerdeführerin eine zusätzliche Stellungnahme zu einzelnen

Ausführungen der Duplik sowie zum Beleg ein, in welchen ihr erst zu diesem

Zeitpunkt die vollständige Einsicht gewährt worden war.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit

erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht

gemäss Art. 15 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) und § 3 des Gesetzes vom

22.

September 1996 über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen

Vereinbarung (IVöB-BeitrittsG) ist ein besonderes Rechtsmittel, das der

Gesetzgeber für den speziellen Sachbereich des öffentlichen Vergaberechts zur

Verfügung stellt und das den Beschwerdeführenden – in Abweichung von den

Grundsätzen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959/8. Juni 1997 (VRG) – die Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheids

unmittelbar beim Verwaltungsgericht ermöglicht. Dieser direkte Weg an

das Verwaltungsgericht steht nur offen, wenn der angefochtene Rechtsakt

den Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge untersteht (VGr, 6.

Juli 2000, BEZ 2000 Nr. 44; 24. August 2000, BEZ 2000 Nr. 57).

Die Beschwerdegegnerin bestreitet, dass

sie als Auftraggeberin der Submissionsgesetzgebung unterstehe, und beantragt

daher, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.

b) Nach Art. 8 Abs. 1 lit. c

IVöB unterstehen der Interkantonalen Vereinbarung Organisationen und

Unternehmungen gleich welcher Rechtsform, die in den Sektoren Wasser-, Energie-

oder Verkehrsversorgung oder im Telekommunikationsbereich tätig sind und durch

eine oder mehrere Körperschaften des kantonalen oder kommunalen Rechts

mehrheitlich beherrscht sind. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin handelt es

sich bei der Beschwerdegegnerin um eine Auftraggeberin des Sektors

Energieversorgung im Sinn dieser Bestimmung.

Die Interkantonale Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen wurde vor allem geschaffen, um die mit dem

GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA) eingegangenen Verpflichtungen

ins kantonale Recht umzusetzen (vgl. den Antrag des Regierungsrats vom

15.

November 1995 zum IVöB-BeitrittsG, ABl 1995, S. 2481 ff., 2492, 2496,

2499; ebenso die Musterbotschaft zur IVöB, Ausgangslage Ziff. 2 und 3a,

Erläuterungen zu Art. 1, zit. nach Christian Bock [Hrsg.], Öffentliches

Beschaffungsrecht, Submissionsrecht, Basel 1996, S. 219 ff., 224, 227 f.). Die

Interkantonale Vereinbarung ist daher auf der Grundlage dieser

staatsvertraglichen Verpflichtungen anzuwenden; das gilt insbesondere auch für

den Anwendungsbereich der Bestimmungen über die genannten Sektoren (VGr, 6.

Juni 2001, VB.2000.00406, E. 4c; VGr, 16. April 1999, BEZ 1999

Nr. 14 E. 1b).

Das GATT/WTO-Übereinkommen umschreibt die

öffentlichen Beschaffungen, die dem Abkommen unterliegen, in den Annexen 1–5.

Gemäss Annex 3 ist das Übereinkommen u.a. anwendbar auf öffentliche

Unternehmungen, die im Bereich der Produktion, des Transports oder der

Verteilung elektrischer Energie tätig sind. Andere Energieformen werden nicht

erwähnt. Im Rahmen der sektoriellen Abkommen mit der Europäischen Gemeinschaft

ist der Einbezug von Unternehmungen, die im Bereich der Beförderung oder Verteilung

von Gas (sowie im Bereich der Fernwärme) tätig sind, vorgesehen (Abkommen zwi-

schen

der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft

über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens, BBl 1999 6504,

Art. 3 Abs. 2 lit. e und Abs. 4 sowie Anhang III); diese

Abkommen sind jedoch noch nicht rechtswirksam.

Der Geltungsbereich der Interkantonalen

Vereinbarung wurde allerdings gegenüber dem GATT/WTO-Übereinkommen in

einigen Punkten bewusst erweitert. Das geschah z.B. hinsichtlich der Unternehmen

des Sektors Telekommunikation sowie privater Auftraggeber, die subventionierte

Aufträge vergeben (Antrag des Regierungsrats, S. 2496; vgl. Herbert Lang,

Binnenmarkt: Aktuelle Fragen bei der Anwendung des Binnenmarktgesetzes und der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, in:

Nicolas Michel/Roger Zäch [Hrsg.], Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz,

Zürich 1998, S. 22 f.). Mit Bezug auf Unternehmen des Sektors

Energieversorgung findet sich jedoch weder in den Materialien noch in der

Literatur ein Hinweis darauf, dass eine Ausweitung über den Bereich der

Elektrizitätsversorgung hinaus beabsichtigt war.

Für das Vergaberecht des Bundes ermächtigt

Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das

öffentliche Beschaffungswesen (BoeB) den Bundesrat, die Organisationen zu

bezeichnen, die u.a. im Bereich der Energieversorgung tätig sind und nach dem

GATT-Übereinkommen oder andern völkerrechtlichen Verträgen unter das Gesetz

fallen. Diese Bestimmung wurde insbesondere im Hinblick auf die Verhandlungen

mit der EU erlassen, um die Ausweitung des Anwendungsbereichs ohne

Gesetzesänderung vornehmen zu können (GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV 1177

ff.). Eine Präzisierung der in den Bereich der Energieversorgung fallenden

Tätigkeiten findet sich jedoch auch im Bundesrecht nicht.

In Anbetracht der dargestellten Zusammenhänge

erscheint es fraglich, ob mit der Erwähnung des Sektors Energieversorgung in

Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB – über die zugrunde liegende

staatsvertragliche Regelung hinaus – nebst den Unternehmungen der Elektrizitätsversorgung

noch weitere Bereiche wie insbesondere jener der leitungsgebundenen

Gasversorgung erfasst werden sollen. Die Frage braucht jedoch im vorliegenden

Fall nicht abschliessend geklärt zu werden, da die Beschwerdegegnerin aus

einem andern Grund zur Anwendung der submissionsrechtlichen Regeln

verpflichtet war.

c) Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über

den Binnenmarkt (BGBM) enthält in Art. 5 und 9 Mindestvorschriften für die

Vergabe öffentlicher Aufträge. Diese gelten nicht nur für Beschaffungen der

Kantone und Gemeinden, sondern auch für "andere Träger kantonaler oder

kommunaler Aufgaben" (Art. 5 Abs. 1 und 2 BGBM). Dementsprechend

werden in § 1 Abs. 3 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997

(SubmV) sowie im Beschluss des Regierungsrats über den Einbezug der Städte und

Gemeinden in die kantonale Regelung des öffentlichen Beschaffungswesens vom 1.

Juli 1998 auch "andere Träger kommunaler Aufgaben" den Gemeinden und

Gemeindeverbänden gleichgestellt.

Welche Organisationen zu den Trägern

kantonaler bzw. kommunaler Aufgaben im Sinn der genannten Bestimmungen zählen,

ist noch wenig geklärt (vgl. Karl Weber, Das neue Binnenmarktgesetz, SZW 1996,

S. 170; Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et

protection juridique, Fribourg 1997, S. 436). Als massgebliche Gesichtspunkte

fallen neben dem Tätigkeitsgebiet der Unternehmung die Gewährung allfälliger

Ausschliesslichkeitsrechte durch das Gemeinwesen sowie das Mass der

Beherrschung durch dasselbe in Betracht. Für eine Beachtung der

Beherrschungsverhältnisse spricht, dass im Rahmen des – vorliegend nicht

anwendbaren – GATT/WTO-Übereinkommens bezüglich der Sektoren jede

Unternehmung als öffentlich gilt, an welcher ein Gemeinwesen über die Mehrheit

des Kapitals oder der Stimmrechte verfügt oder deren Organe es mehrheitlich

bestellen kann (Annex 3 zum GPA, Liste der Beschaffungsstellen, Fn. 4, zit.

nach Bock, S. 157). Dasselbe wird in Anwendung des sektoriellen Abkommens

mit der EU gelten (vgl. Patrizia Danioth Halter/Herbert Lang, Das bilaterale

Abkommen über das öffentliche Beschaffungswesen, Baurecht 1999, S. 62 Fn. 12),

welches im Bereich der Gasversorgung überdies private Unternehmungen mit

einschliesst, die vom Gemeinwesen für ihre Tätigkeit "mit

ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausgestattet sind" (Art. 3

Abs. 2 lit. e). Sodann umschreibt § 1 Abs. 2 SubmV den

Kreis der einbezogenen kantonalen Vergabestellen ebenfalls anhand der

mehrheitlichen Beherrschung oder Subventionierung durch den Kanton. In eine

ähnliche Richtung zielt schliesslich der in der Literatur gemachte Vorschlag,

Art. 5 BGBM in Analogie zum Subventionstatbestand von Art. 8 Abs. 2

IVöB anzuwenden (Lang, Binnenmarkt, S. 22).

Die Beschwerdegegnerin ist eine

privatrechtliche Aktiengesellschaft, deren Aktienkapital sich nach ihren

eigenen Angaben fast vollständig im Besitz der Stadt Zürich befindet. Die Stadt

übt somit eine beherrschende Stellung aus. Der Zweck der Gesellschaft besteht

im "Betrieb einer Gasversorgung der Stadt und in der Region Zürich,

Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit im Rahmen der rechtskräftigen

Energieplanungen des Kantons, der Stadt Zürich und der Gemeinden, in welchen

sie tätig wird ...", was darauf schliessen lässt, dass sie zumindest

teilweise eine öffentliche Aufgabe erfüllt. Bei ihrer Tätigkeit verfügt sie

ferner bis zur Liberalisierung des Gasmarktes über ein – wenngleich

möglicherweise nur faktisches – Gebietsmonopol (Weisung des Stadtrates an den

Gemeinderat betreffend die Ausgliederung der Gasversorgung aus der

Stadtverwaltung vom 5. März 1997, S. 4). Bei dieser Sachlage ist die Beschwerdegegnerin

nach den dargestellten Kriterien als Trägerin kommunaler Aufgaben im Sinn von

Art. 5 BGBM und § 1 Abs. 3 SubmV zu betrachten. Sie untersteht

damit der kantonalen Regelung des Beschaffungsrechts.

d) Die Beschwerdegegnerin macht geltend,

dass sie im Wärmemarkt in einem stark vom Wettbewerb geprägten Umfeld mit

anderen privaten Anbietern tätig sei. Der Marktleader Heizöl sei ebenfalls rein

privatwirtschaftlich organisiert. Sie betreibe im Gasmarkt ein reines

Handelsgeschäft und sei ausserdem im Service- und Installationsgeschäft tätig,

welches ebenfalls stark vom Wettbewerb geprägt sei. Auch aus diesen Gründen sei

sie der Submissionsgesetzgebung nicht unterstellt.

Die Möglichkeit, bestimmte Gruppen von

Auftraggebern von der Einhaltung submissionsrechtlicher Vorschriften zu

befreien, sofern in deren Tätigkeitsgebiet ausreichender Wettbewerb herrscht,

ist im geltenden Recht nicht vorgesehen. Im Rahmen des Abkommens mit der

Europäischen Gemeinschaft betreffend das öffentliche Beschaffungswesen wird

eine derartige Befreiung u.a. für den Bereich der Energieversorgung ermöglicht,

sobald der entsprechende Sektor liberalisiert ist, d.h. "sofern andere

Unternehmungen die Möglichkeit haben," dieselben Leistungen "in

demselben geographischen Gebiet unter im Wesentlichen gleichen Bedingungen

anzubieten" (Art. 3 Abs. 5). Eine entsprechende Regelung soll

auch in der revidierten Fassung der Interkantonalen Vereinbarung verankert

werden. Auf diese Bestimmungen kann sich die Beschwerdegegnerin jedoch im

heutigen Zeitpunkt nicht berufen. Im Übrigen erscheint fraglich, ob sie die

Voraussetzungen für eine Befreiung bereits erfüllen würde. Sie steht zwar,

worauf sie zu Recht hinweist, in Konkurrenz zu anderen Anbietern des

Wärmemarktes (insbesondere Heizöl und Elektrizität), verfügt jedoch in ihrem

speziellen Marktsegment der leitungsgebundenen Gasversorgung wie gezeigt noch

über ein Gebietsmonopol.

Aus dem Hinweis der Beschwerdegegnerin,

dass sie auch im Service- und Installationsgeschäft tätig sei, wird nicht

deutlich, wieweit sie diesen Geschäftsbereich vom Gasverkauf unabhängig betreibt.

Sie macht auch nicht geltend, dass das vorliegend strittige Bauvorhaben

ausschliesslich oder überwiegend dem Service- und Installationsbereich dienen

werde. Aus dieser Tätigkeit kann daher keine Befreiung von der Anwendung

submissionsrechtlicher Vorschriften abgeleitet werden.

e) Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

Nicht einzutreten ist jedoch auf das Feststellungsbegehren der

Beschwerdeführerin betreffend Schadenersatzpflicht der Beschwerdegegnerin,

da Ansprüche dieser Art nicht im Verfahren der Submissionsbeschwerde beurteilt

werden (RB 2000 Nr. 15 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 3). Soweit die

Beschwerdeführerin privatrechtliche Ansprüche aus culpa in contrahendo geltend

macht, sind für deren Beurteilung ohnehin die Zivilgerichte zuständig.

Entsprechendes gilt für das Begehren der Beschwerdegegnerin um

Feststellung, dass die Beschwerdeführerin ihr aus dem Verfahrensabbruch

schadenersatzpflichtig werde.

2.

Strittig ist, ob die Beschwerdegegnerin

befugt war, das Vergabeverfahren abzubrechen, ohne einen Zuschlag an eine der

Anbieterinnen zu erteilen.

a) Gemäss Art. 13 lit. i IVöB

dürfen die kantonalen Ausführungsbestimmungen den Abbruch oder die Wiederholung

des Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen zulassen. Diese Regelung steht

im Einklang mit Art. XIII Abs. 4 lit. b GPA, wonach eine Beschaffungsstelle

im öffentlichen Interesse beschliessen kann, einen Auftrag nicht zu vergeben

(vgl. ferner die Regelung des Bundes in Art. 30 der Verordnung vom 11.

Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen). Dementsprechend sieht

§ 35 Abs. 1 SubmV die Möglichkeit eines Verfahrensabbruchs nur aus

wichtigen Gründen vor. Für eine Wiederholung oder neue Durchführung der Vergabe

nennt § 35 Abs. 2 SubmV drei Tatbestände, welche dieses Vorgehen

rechtfertigen; die Aufzählung ist jedoch nicht abschliessend und schliesst

andere wichtige Gründe nicht aus.

Die Beschränkung des Verfahrensabbruchs auf

wichtige Gründe dient einerseits dem Schutz des Wettbewerbs: Ein Verfahren darf

nicht abgebrochen werden, nur weil sich aufgrund der eingegangenen Angebote

abzeichnet, dass die Vergabe an einen von der Behörde nicht gewünschten

Anbieter erfolgen müsste (vgl. Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im

öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 248). Mit dem Abbruch des

Verfahrens kann eine Vergabestelle aber auch das Ziel verfolgen, die Beschaffung

günstiger oder unter veränderten Voraussetzungen zu realisieren. Ein derart

motivierter Verfahrensabbruch läuft den Zielsetzungen des Vergaberechts,

nämlich der wettbewerbsorientierten Vergabe öffentlicher Aufträge und der

wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel (Art. 1 IVöB),

grundsätzlich nicht zuwider, sondern dient im Gegenteil deren Verwirklichung.

Der Abbruch tangiert indessen auch in diesem Fall den Schutz des Vertrauens der

Anbieter, die gestützt auf die Ausschreibung des Beschaffungsvorhabens

Aufwendungen getätigt haben, um ihre Angebote auszuarbeiten, und sich infolge

des Abbruchs um die Chance, den Auftrag zu erhalten, geprellt sehen.

Der Vertrauensschutz der Bürger wird in

Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.

April 1999 (BV) als Grundrecht gewährleistet (Wahrung von Treu und Glauben).

Der Private, der sich in guten Treuen auf das Verhalten der staatlichen

Behörden verlassen und gestützt darauf Dispositionen getätigt hat, darf zufolge

seines Vertrauens keinen Nachteil erleiden (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller,

Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 556 ff.,

581.

ff.; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S.

489.

ff.; Claude Rouiller, Protection contre l'arbitraire et protection de la

bonne foi, in Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.],

Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 677 ff., Rz. 24 ff.). Durch

die Eröffnung eines Vergabeverfahrens stellt die beschaffende Behörde den

Abschluss eines Vertrags – wenn auch nicht einem bestimmten Anbieter, so doch

im Grundsatz – verbindlich in Aussicht. Verzichtet sie in der Folge auf die

Vergabe, nachdem die Anbieter im Vertrauen auf die Ausschreibung einen u.U.

erheblichen Aufwand zur Ausarbeitung der Offerten getätigt und allenfalls noch

weitere Dispositionen (z.B. Verzicht auf andere Aufträge) getroffen haben, wird

dieses Vertrauen enttäuscht. Das ist nur zulässig, wenn ein überwiegendes

öffentliches Interesse den Abbruch rechtfertigt. Dieser Gesichtspunkt ist bei

der Anwendung von § 35 SubmV wegleitend.

b) Es stellt sich ferner die Frage, ob beim

Abbruch eines Vergabeverfahrens auch die aus Art. 2 des Schweizerischen

Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 abgeleiteten vorvertraglichen

Treuepflichten des Privatrechts zu beachten sind. Bei der Durchführung der

Submission steht die Vergabestelle in einem Verhandlungsverhältnis zu den

Anbietenden im Hinblick auf den Abschluss eines Vertrags. In der Lehre wird

daher die Auffassung vertreten, dass der Abbruch des Vergabeverfahrens unter

Missachtung der vorvertraglichen Treuepflichten nicht zulässig sei; da diese

Pflichten auf Bundesgesetzesrecht beruhten, seien submissionsrechtliche Erlasse

unterhalb der Stufe eines Bundesgesetzes nicht in der Lage, einen dazu im

Widerspruch stehenden Verfahrensabbruch zu gestatten (Peter Galli/ Daniel

Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der

Schweiz, Zürich 1996, Rz. 458). Diese Rechtsfolge kann indessen höchstens

zutreffen, soweit eine Verletzung vorvertraglicher Pflichten aus der Sicht des

Privatrechts nicht nur Ersatzansprüche der Anbieter, sondern eine Pflicht zum

Vertragsschluss zur Folge hat. Bei einer Vergabe der vorliegenden Art, die auf

den Abschluss eines Werkvertrags ausgerichtet ist, besteht jedenfalls schon

deshalb keine Kontrahierungspflicht, weil nach Art. 377 des

Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 der Besteller, solange das

Werk nicht vollendet ist, jederzeit gegen Vergütung der bereits geleisteten

Arbeit und gegen volle Schadloshaltung des Unternehmers vom Vertrag

zurücktreten kann (vgl. Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. A., Zürich 1996, Rz.

498.

f.). Aus dieser Rechtslage kann somit auch für das Submissionsverfahren

keine Pflicht zur Vergabe eines Auftrags resultieren. Ob den Anbietern

allenfalls Ersatzansprüche aus treuwidriger Verhandlungsführung (sog. culpa in

contrahendo) zustehen, kann offen bleiben, da Ansprüche dieser Art nicht im

vorliegenden Verfahren zu beurteilen wären.

Es erscheint indessen durchaus als

zweckmässig, die im Privatrecht entwickelten Grundsätze zur vorvertraglichen

Treuepflicht auch bei der Beurteilung eines Verfahrensabbruchs im

Submissionsrecht sinngemäss heranzuziehen. Nach diesen Grundsätzen ist es der

mit einer öffentlichen Beschaffung betrauten Amtsstelle z.B. nicht erlaubt,

eine Ausschreibung durchzuführen, wenn im vornherein keine Absicht besteht,

einen Auftrag zu erteilen bzw. die bekannt gegebenen Kriterien zu beachten

(vgl. Gauch, Rz. 490; Galli/ Lehmann/Rechsteiner, Rz. 456).

c) Die Beschwerdegegnerin begründet den

Abbruch des Verfahrens einerseits damit, dass die Anbieterinnen ihre Offerten

offensichtlich aufeinander abgestimmt und eine unzulässige Absprache zur

Verhinderung des Wettbewerbs getroffen hätten. Anderseits sieht sie sich zum

Abbruch berechtigt, weil die Offerten erheblich über den von ihr im Vorfeld der

Vergabe ermittelten Kosten lägen. Diese Gründe sind nachstehend zu prüfen.

3.

a) Anbietende, die Absprachen

getroffen haben, um den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen oder erheblich zu

beeinträchtigen, werden vom Verfahren ausgeschlossen (§ 26 Abs. 1

lit. e SubmV). Sind alle Anbietenden einer Submission an derartigen

Absprachen beteiligt, führt dies zum Abbruch des Verfahrens (vgl. Lang,

Offertenbehandlung, S. 248; Galli/Lehmann/Rechsteiner, Rz. 455). Im

Anschluss daran ist die Vergabestelle zur freihändigen Vergabe des betreffenden

Auftrags berechtigt (§ 11 Abs. 1 lit. b SubmV), kann aber

stattdessen auch ein neues Verfahren nach den dafür vorgesehenen Bestimmungen durchführen

(§ 35 Abs. 2 SubmV). Ob ein Abbruch des Verfahrens auch

gerechtfertigt ist, wenn sich nur ein Teil der Anbietenden an der Absprache

beteiligt hat, ist umstritten (dafür: Benedict F. Christ, Die

Submissionsabsprache, Rechtswirklichkeit und Rechtslage, Freiburg 1999, Rz.

569; dagegen: Galli/Lehmann/Rechsteiner, Rz. 455). Da das Vorliegen von

Absprachen in den meisten Fällen nicht strikte nachgewiesen werden kann, muss

es genügen, wenn ausreichende Anhaltspunkte für diese bestehen (in diesem Sinn

Lang, Offertenbehandlung, S. 248).

b) Die Beschwerdegegnerin stützt ihre

Annahme, dass zwischen den Anbietenden eine Preisabsprache stattgefunden habe,

zunächst auf den Umstand, dass deren Offerten preislich sehr nahe beieinander

lagen. Dies allein begründet jedoch, zumal bei nur drei Angeboten, noch keine

ausreichende Wahrscheinlichkeit einer Absprache. Ob daraus in Verbindung mit

einem weit über der Kostenschätzung liegenden Preisniveau auf eine Absprache

geschlossen werden darf, kann trotz erheblicher Indizien offen bleiben (zur

Problematik vgl. Christ, Rz. 834 ff.); die Bedeutung der Angebotspreise für den

Abbruch des Verfahrens wird anschliessend gesondert geprüft.

Des weiteren macht die Beschwerdegegnerin

aufgrund eigener Abklärungen geltend, dass die Anbietenden ihre Offerten nicht

seriös kalkuliert hätten. Sie bringt verschiedene Beispiele vor, welche belegen

sollen, dass die Anbietenden von den Subunternehmern entweder gar keine

Angebote eingeholt hätten oder sich nicht ausreichend um ein günstiges Angebot

bemüht hätten. Ob aus diesen Hinweisen auf eine Preisabsprache geschlossen werden

kann, ist indessen ebenfalls fraglich. Einem erfahrenen Generalunternehmer ist

es durchaus möglich, einzelne Kostenteile, welche Standardsituationen

betreffen, auch ohne das Einholen von Subunternehmerofferten zu schätzen. Dass

die Offerten aller drei Anbietenden bei einzelnen Posten (z.B. Bodenbeläge aus

Naturstein) auf den Angaben desselben Unterakkordanten beruhten, wie die Beschwerdegegnerin

annimmt, wird von der Beschwerdeführerin bestritten. Was schliesslich das

Vorgehen des Verbandes der Sanitärunternehmer anbelangt, der seine Mitglieder

nach Angaben der Beschwerdegegnerin aufgefordert habe, alle Offerten

zentral zu melden, so weckt eine derartige Praxis zwar wettbewerbsrechtliche

Bedenken, doch ist dieser Umstand nicht ohne weiteres den Generalunternehmern

anzulasten; auch die Beschwerdegegnerin könnte bei der Vergabe von

Einzelaufträgen, die sie nunmehr beabsichtigt, mit derselben Schwierigkeit

konfrontiert sein.

Ob die angeführten Hinweise ausreichen, um

die Annahme einer Preisabsprache zwischen den Anbieterinnen sachlich zu

begründen, braucht indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden, da dies

für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend ist. Offen bleiben kann in

diesem Zusammenhang auch, wieweit es überhaupt zulässig ist, den Vergabeentscheid

nachträglich auf Angaben bzw. Unterlagen zu stützen, die der Vergabestelle zum

Zeitpunkt ihrer Beschlussfassung noch gar nicht bekannt waren.

4.

Zeigt sich aufgrund der eingegangenen

Offerten, dass die vorgesehene Vergabe unerwartet hohe Kosten

verursacht, kann dies ein Grund für den Abbruch des Verfahrens sein. Das trifft

allerdings nur zu, wenn die Kosten erheblich über den von der Vergabestelle im

Voraus ermittelten liegen; geringfügige Überschreitungen, wie sie sich häufig

einstellen, rechtfertigen keinen Verfahrensabbruch. Von Bedeutung ist ferner,

ob die Kostenerwartungen der Vergabestelle auf seriösen Abklärungen beruhen

(vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Rz. 456); waren die höheren Kosten bei

realistischer Einschätzung voraussehbar, kommt ein Verfahrensabbruch nur unter

strengeren Voraussetzungen in Betracht.

a) Die Beschwerdegegnerin

liess die voraussichtlichen Kosten des Bauwerks vor der Submission durch die

Baukostenplanung D AG, in W, ermitteln (Kostenermittlung vom 13. Juli

2000; der Beschwerdeführerin wurde in diese Unterlage zunächst nur beschränkte,

mit Präsidialverfügung vom 11. April 2001 dann aber volle Einsicht gewährt).

Die Kostenermittlung rechnete mit Gesamtkosten exkl. MWSt. von Fr. 21'936'000.-

bei einer Kostengenauigkeit von ± 10 %.

b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass

auf den genannten Betrag nicht abgestellt werden könne, weil bei der Kostenermittlung

ohne nähere Begründung Abzüge von 3 – 15 % gegenüber den kalkulierten Preisen

gemacht worden seien. Die Beschwerdegegnerin begründet die Abzüge damit,

dass die Erstellerin der Kostenermittlung die einzelnen Positionen dem

effektiven Marktwert angepasst habe. Offensichtlich handelt es sich dabei um

die aus damaliger Sicht erwarteten Rabatte oder Preisnachlässe, die für jede

Kostenstelle einzeln bezeichnet wurden. Gegen dieses Vorgehen ist

grundsätzlich nichts einzuwenden. Die Beschwerdeführerin anerkennt

ausdrücklich, dass es sich bei der Baukostenplanung D AG um eine seriöse

Firma handle, mit der sie auch schon zusammen gearbeitet habe. Wenn diese die

errechneten Standardwerte aufgrund ihrer Erfahrung an die wahrgenommenen

Marktverhältnisse anpasste, durfte auch die Beschwerdegegnerin vom so

ermittelten Ergebnis ausgehen. Ob diese Kostenermittlung aus heutiger

Sicht zutreffend war, ist für das Verfahren nicht ausschlaggebend (vgl. hinten,

E. d).

c) Die Beschwerdegegnerin weist

anderseits darauf hin, dass die Kostenermittlung zahlreiche Positionen

enthalte, die nicht in den Aufgabenbereich der Generalunternehmer fielen und

daher nicht offeriert werden mussten. Ohne diese Positionen belaufe sich die

Kostenermittlung nur auf Fr. 17'984'350.-. Die Beschwerdeführerin

bestreitet die Begründetheit derartiger Korrekturen.

Zur Prüfung dieser Frage ist ein Vergleich

der Kostenermittlung (KE) mit den Generalunternehmer-Offerten der

Anbieterinnen, zusammengestellt in der Kostenmatrix der Beschwerdegegnerin

vom 15. Dezember 2000 erforderlich (die Beschwerdeführerin erhielt nur

beschränkt zur Einsicht, indem alle Detailzahlen abgedeckt wurden; die im

vorliegenden Zusammenhang massgeblichen BKP-Positionen waren jedoch für sie

ersichtlich). Massgeblich ist ferner die im Dokument "Allgemeine

Bedingungen, objektgebundene Bedingungen und Vorschriften" unter Ziff.

2.3

enthaltene Aufzählung der nicht auszuführenden Arbeiten (S. 15/16). Für

die einzelnen Positionen ergibt sich dabei Folgendes:

– BKP 1 - Vorbereitungsarbeiten:

Von den

insgesamt Fr. 389'000.- gemäss KE will die Beschwerdegegnerin nur

einen Betrag von Fr. 107'350.- als für die Generalunternehmerofferte

massgeblich gelten

lassen. Wie sich diese Differenz begründet, ist nicht in vollem Umfang

ersichtlich. Aus der Liste der nicht auszuführenden Arbeiten geht hervor, dass

mehrere kleinere Posten nicht zu den Aufgaben des Generalunternehmers gehörten

(BKP 101, 102, 111). Zwei grössere Differenzen rühren ferner daher, dass

in der KE bei BKP 176 (Wasserhaltung) mit Fr. 173'850.-, in der

Kostenmatrix dagegen nur mit Fr. 20'350.- gerechnet wird, und dass BKP 177

(Baugrundverbesserung), wofür in der KE Fr. 94'050.- eingesetzt wurden, in

den Offerten ganz wegfällt. Anderseits weisen die Offerten unter BKP 172

(Baugrubenabschlüsse) Beträge zwischen Fr. 102'000.- und

Fr. 169'000.- aus, die in der KE nicht enthalten sind, wofür sich keine

Erklärung findet. Die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte

Bereinigung kann daher nicht berücksichtigt werden.

– BKP 2 -

Gebäude:

Die in der

KE enthaltene Position BKP 20 (Baugrube) mit Fr. 192'000.- war für die Offerten

nicht relevant. Ferner gehört von den unter BKP 29 (Honorare) vorgesehenen

Honoraren nur dasjenige des Generalunternehmers (BKP 297) mit

Fr. 779'000.- in die Offerten. Alle weiteren Honorare (Architekt,

Ingenieur etc.; BKP 291–296 und 299), für welche in der KE mit insgesamt

Fr. 2'411'000.- gerechnet wird, fallen bei der Auftraggeberin an.

Die Beschwerdeführerin wendet dazu

in ihrer Stellungnahme vom 14. Mai 2001 ein, dass es nicht möglich sei, die

ausgeschriebenen Arbeiten zu diesen Kosten auszuführen. Die inhaltliche

Richtigkeit der Kostenermittlung ist jedoch in diesem Zusammenhang, wie

bereits erwähnt, nicht von Belang (dazu hinten, E. d). Die KE ist somit

für den Vergleich mit den Offerten um die genannten Beträge von insgesamt

Fr. 2'603'000.- zu bereinigen.

– BKP 3 - Betriebseinrichtungen:

Von den in

der KE aufgeführten Betriebseinrichtungen war das Hochregallager (BKP 368) mit

einem geschätzten Betrag von Fr. 492'000.- nicht zu offerieren (vgl. die

Liste der nicht auszuführenden Arbeiten). Die Anbieterinnen hatten jedoch für

eine sog. Compactus-Anlage (BKP 368.2) einen Budgetbetrag von

Fr. 40'000.- vorzusehen, der in der Kostenermittlung nicht enthalten

war. Die Bereinigung erfolgt daher nur um die Differenz von Fr. 452'000.-.

Die

Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass der für den Ausbau

2.

(BKP 38) budgetierte Betrag von Fr. 5'000.- bei weitem nicht ausreiche;

sie müsse dafür realistischerweise mit Fr. 200'000.- rechnen. Sie hat

jedoch selber für diese Kostenstelle 0 Franken eingesetzt, was auch mit den

Zahlen ihrer Kurzofferte übereinstimmt.

– BKP 4 -

Umgebung:

Der in der

KE unter BKP 496 vorgesehene Betrag von Fr. 25'000.- für Honorare von

Spezialisten ist beim Vergleich mit den Offerten nicht zu berücksichtigen.

Die

Beschwerdeführerin beanstandet in diesem Zusammenhang die Gesamtsumme von

Fr. 831'000.-, welche die KE für Umgebungsarbeiten vorsieht, als völlig

ungenügend. Alle Anbieterinnen hätten für diese Arbeiten zwischen

Fr. 1'577'000.- und 1'760'000.- offeriert. Die inhaltliche Richtigkeit der

Kostenermittlung muss jedoch auch in diesem Punkt nicht überprüft werden,

da sie für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend ist (vgl. hinten,

E. d).

– BKP 5 -

Baunebenkosten:

Die

Kostenstellen BKP 511, 512, 521 und 522 (Bewilligungen, Gebühren, Muster, Modelle)

sowie BKP 53 (Versicherungen) waren für die Offerten nicht relevant. Dasselbe

gilt nach der Liste der nicht auszuführenden Arbeiten auch für BKP 566

(Grundsteinlegung, Aufrichte, Einweihung), obschon alle Anbieterinnen zu diesem

Punkt eigene Auslagen vorgesehen haben. Die auf diese Posten entfallenden

Beträge der KE von insgesamt Fr. 291'000.- bleiben daher beim Vergleich

mit den Offerten ausser Betracht.

Die Beschwerdegegnerin

will ferner die Beträge für Fotos, Vervielfältigung und Dokumentation (BKP

523, 524 und 525) nicht gelten lassen. Dass Auslagen dieser Art auch bei den

Generalunternehmern anfallen würden, war jedoch nicht auszuschliessen; jedenfalls

haben alle Anbieterinnen in ihren Offerten entsprechende Beträge vorgesehen.

Angesichts der Unsicherheit ist auf eine Korrektur zu verzichten.

– BKP 9 -

Ausstattung:

Arbeiten

zu BKP 9 waren nicht zu offerieren. Der einzige in der KE enthaltene Betrag von

Fr. 36'000.- (BKP 940 - Beschilderungen) fällt daher ausser Betracht.

Für den Vergleich mit den

Generalunternehmer-Offerten der Anbieterinnen ist die Kostenermittlung

somit um die folgenden Beträge zu bereinigen, die nicht in den Aufgabenbereich

der Generalunternehmer fielen und daher nicht offeriert werden mussten:

BKP 1 - Vorbereitungsarbeiten Fr. 0.--

BKP 2 -

Gebäude: Baugrube Fr. 192'000.--

Honorare Fr. 2'411'000.--

BKP 3 -

Betriebseinrichtungen Fr. 452'000.--

BKP 4 -

Umgebung Fr. 25'000.--

BKP 5 -

Baunebenkosten Fr. 291'000.--

BKP 9 -

Ausstattung Fr. 36'000.--

Total Fr. 3'407'000.--

d) Vom Gesamtbetrag der Kostenermittlung

von Fr. 21'936'000.- verbleibt nach der Korrektur um den genannten Betrag

von Fr. 3'407'000.- eine bereinigte Summe von Fr. 18'529'000.-. Diese

ist zum Offertpreis der Beschwerdeführerin von Fr. 25'793'000.- in

Beziehung zu setzen. Dabei zeigt sich, dass ihr Angebot (welches von allen

Anbieterinnen das günstigste war) um Fr. 7'264'000.- bzw. 39 % über der

Kostenermittlung lag.

Ob die Kostenermittlung, welche die Beschwerdegegnerin

vor Einleitung des Vergabeverfahrens eingeholt hatte, in jeder Hinsicht

zutreffend war, kann dahingestellt bleiben. Für das vorliegende Verfahren

genügt die Feststellung, dass es sich um die Ermittlung einer von beiden

Parteien als kompetent erachteten Firma handelte, auf welche die Beschwerdegegnerin

in guten Treuen abstellen durfte. Auch die Ursachen der Differenz zwischen Kostenermittlung

und Offertpreisen brauchen nicht näher geklärt zu werden. So kann offen

bleiben, ob die Marktpreise der ausführenden Firmen im Raum Zürich, wie die

Beschwerdeführerin geltend macht, im Jahr 2000 um 7 – 12 % gestiegen sind oder

entsprechend der Auffassung der Beschwerdegegnerin lediglich mit einer

Bauteuerung im Rahmen des Zürcher Index der Wohnbaukosten (3,8 %) zu rechnen

ist. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die Vergabe aufgrund der eingegangenen

Angebote Kosten verursachen würde, die weit über den von der Beschwerdegegnerin

mit guten Gründen gehegten Erwartungen liegen. Unerwartete Mehrkosten von rund

40.

% bei einem Bauvorhaben dieser Grössenordnung muss eine Auftraggeberin

gegen ihren Willen nicht akzeptieren. Ob die Realisierung des Projekts die

finanziellen Möglichkeiten der Beschwerdegegnerin bei diesem Preis

tatsächlich übersteigen würde, wie sie geltend macht, braucht nicht geklärt zu

werden. Es ist ihr unter diesen Umständen nach dem Grundsatz von Treu und

Glauben (vorn, E. 2) auf jeden Fall erlaubt, auf einen Zuschlag und damit

auch auf den Vertragsschluss mit einer der Anbieterinnen zu verzichten.

e) Die Beschwerdeführerin weist darauf hin,

dass sie der Beschwerdegegnerin im Anschluss an die mündliche

Angebotspräsentation Möglichkeiten für eine Kostenreduktion aufgezeigt habe;

ferner habe sie ihr mit Schreiben vom 8. November 2000 als Variante zum

vorgesehenen Generalunternehmervertrag einen Vorschlag für ein Kostendach mit

offener Abrechnung unterbreitet. Die Einsparungsmöglichkeiten wurden jedoch im

besagten Schreiben vom 7. November 2000 nur stichwortartig, ohne Angabe von

Beträgen, aufgeführt; insgesamt stellte die Beschwerdeführerin in Aussicht,

dass "Einsparungen in gemeinsamen Diskussionen mit einer Grössenordnung

von ca. 10 % der heutigen Angebotssumme definiert werden können". Derart

unverbindliche Angaben boten keine ausreichende Grundlage für einen

Vergabeentscheid. Überdies hätten die vorgeschlagenen Einsparungen eine

Überarbeitung des Projekts erfordert, die wohl ebenfalls einen Abbruch und die

nochmalige Durchführung des Vergabeverfahrens mit sich gebracht hätte; im

Rahmen von Verhandlungen der Vergabestelle mit einer Anbieterin hätte die

Überarbeitung jedenfalls nicht vorgenommen werden dürfen. Auch die von der

Beschwerdeführerin vorgeschlagene Änderung der Preisgestaltung, die von den Ausschreibungsunterlagen

abwich, hätte nicht mittels einer blossen Vereinbarung zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin

durchgeführt werden können (vgl. dazu RB 1998 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 12

E. 2c/d = ZBl 101/2000, S. 255).

Im Übrigen hätte ein um ca. 10 % reduziertes

Projekt noch immer Mehrkosten gegenüber der Kostenermittlung von gut 25 %

verursacht. Diese Grössenordnung müsste wohl ebenfalls als ausreichender Grund

für den Abbruch des Verfahrens nach § 35 SubmV anerkannt werden.

f) Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine

erhebliche Abweichung der Offerten von den Werten der Kostenermittlung

müsse davon herrühren, dass die Beschwerdegegnerin sich andere Leistungen

habe offerieren lassen als jene, die der Kostenermittlung zugrunde lagen.

Anhaltspunkte für eine derartige Diskrepanz

liegen jedoch nicht vor. Die Kostenermittlung datiert vom 13. Juli 2000;

sie wurde also unmittelbar vor dem Vergabeverfahren erstellt. Sie basiert auf

dem Planstand vom 16. Juni 2000 und bezeichnet detailliert die verwendeten

Grundlagen mit den jeweiligen Daten. Die Beschwerdeführerin macht nicht

geltend, dass diese Grundlagen von jenen abwichen, die den (dem

Verwaltungsgericht nicht vorgelegten) Offerten der Anbieter als Basis dienten.

Ferner hat die Beschwerdegegnerin nach ihren unbestrittenen Angaben am

22.

August 2000 die Baubewilligung für das Projekt erhalten. Folglich hätten

zwischenzeitliche Änderungen der Projektierungsgrundlagen dazu geführt, dass

die von den Generalunternehmern offerierte Ausführung nicht der bewilligten

entsprochen hätte. Dass die Beschwerdegegnerin für die Kostenermittlung

absichtlich abweichende Unterlagen zur Verfügung gestellt hätte, ist nicht

anzunehmen; sie liess diese Berechnungen für ihren eigenen Bedarf anfertigen

(die Beschwerdeführerin erhielt erst im Lauf des Beschwerdeverfahrens davon

Kenntnis) und konnte kein Interesse daran haben, irreführende Zahlen zu

erhalten. Auf die Einholung des beantragten Gutachtens zur Frage, ob die Kostenermittlung

der Beschwerdegegnerin auf den gleichen Grundlagen beruhte wie die

Offerten, kann daher verzichtet werden.

5.

Für den Abbruch des Verfahrens bestand

demnach ein wichtiger Grund im Sinn von § 35 Abs. 1 SubmV. Der

angefochtene Entscheid erweist sich damit als rechtmässig, und die Beschwerde

ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.

...

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

auf sie eingetreten wird.

2.

...