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Entscheid

VB.2000.00406

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00406

6. Juni 2001Deutsch19 min

(URT.2001.6278)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Die Gemeinde Zollikon versorgt ihr Gebiet

mit elektrischer Energie, die sie auf­grund eines Vertrags aus dem Jahr 1982

von den Elektrizitätswerken des Kantons Zürich (EKZ) bezieht. Mit Beschluss vom

22. November 2000 entschied der Gemeinderat, das Elektrizitätsnetz der Gemeinde

künftig an jenes der Stadt Zürich anzuschliessen, und ge­nehmigte Verträge mit

dem Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (ewz) über den Anschluss an dessen Netz

und die Lieferung elektrischer Energie nach Inbetriebnahme des neuen An­schlusses.

Der Beschluss wurde mit einer Rechtsmittelbelehrung, welche die Beschwerde an

das Ver­wal­tungs­ge­richt als zulässig bezeichnete, publiziert.

Erwägungen

II. Gegen den Beschluss des Gemeinderats

Zollikon erhoben die Elektrizitätswerke des Kantons Zürich mit Eingabe vom 4.

Dezember 2000 Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt. Sie beantragten im

Wesentlichen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben; even­tuell sei er in

dem Umfang aufzuheben, als es sich um Stromlieferungen im Monopol­bereich

handle; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be­schwer­de­geg­ne­rin.

Ferner ersuchten sie darum, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen

und den Abschluss des Vertrags bis zur rechtskräftigen Beendigung des

Beschwerdeverfahrens zu verbieten. Gleichzeitig fochten die Elektrizitätswerke

des Kantons Zürich den Beschluss des Gemeinderats auch mit Rekurs beim

Bezirksrat Meilen an.

Mit Verfügung des Abteilungspräsidenten vom

24.

Januar 2001 wurde das Be­schwer­deverfahren auf Begehren des

Beschwerdeführers unter Zustimmung der Gemeinde Zollikon und des ewz sistiert.

Mit Präsidialverfügung vom 7. März 2001 wurde die Sistie­rung auf Begehren der

Gemeinde wieder aufgehoben.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 28. März 2001

beantragte die Gemeinde Zollikon, die Beschwerde sei abzuweisen, eventuell sei

nicht auf sie einzutreten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des

Beschwerdeführers. Ferner ersuchte sie um Abwei­sung des Begehrens betreffend

aufschiebende Wirkung. Das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich stellte in seiner

ebenfalls vom 28. März 2001 datierten Beschwerdeantwort im We­sentlichen

dieselben Anträge.

Mit Präsidialverfügung vom 19. April 2001

wurde der Beschwerde einstweilen auf­schiebende Wirkung erteilt.

Am 25. Mai 2001 reichte die Be­schwer­de­geg­ne­rin

zusätzliche Unterlagen, darunter einen Ent­scheid der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on

vom 5. März 2001, zu den Akten.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit

erforderlich, in den nachstehenden Er­wägungen wiedergegeben.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Zu den von der Be­schwer­de­geg­ne­rin am

25.

Mai 2001 neu eingereichten Unter­lagen, insbesondere zum Ent­scheid der

Wett­be­werbs­kom­mis­si­on vom 5. März 2001, konn­ten die übrigen

Verfahrensbeteiligten bis heute nicht Stellung nehmen. Da die Unterlagen jedoch

nicht zugunsten der Be­schwer­de­geg­ne­rin verwendet werden, entsteht ihnen

daraus kein Nachteil.

2.

Die Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt

gemäss Art. 15 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) und § 3 des Gesetzes vom 22.

September 1996 über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen

Vereinbarung (IVöB-BeitrittsG) ist ein besonderes Rechtsmittel, das der

Gesetzgeber für den speziellen Sachbereich des öffentlichen Vergaberechts zur

Verfügung stellt und das den Beschwerdeführenden – in Abweichung von den

Grundsätzen des Ver­waltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959/8. Juni 1997 (VRG) – die Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheids

unmittelbar beim Ver­wal­tungs­ge­richt ermöglicht. Dieser di­rekte Weg an das

Ver­wal­tungs­ge­richt steht nur offen, wenn der angefochtene Rechtsakt den

Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge untersteht (VGr, 6. Juli

2000, BEZ 2000 Nr. 44; 24. August 2000, BEZ 2000 Nr. 57). Es stellt sich daher

die Frage, ob dies beim vorliegend strittigen Rechtsgeschäft – dem Abschluss

eines Elektrizitätsliefe­rungsvertrags durch eine gemeindeeigene

Elektrizitätsversorgung – der Fall ist.

Im Hinblick darauf ist einerseits zu prüfen,

ob die Be­schwer­de­geg­ne­rin bei der Ver­gabe öffentlicher Aufträge

grundsätzlich an das Submissionsrecht gebunden ist (nachste­hend E. 3), und

anderseits, ob der Abschluss eines Elektrizitätslieferungsvertrags eine öf­fentliche

Beschaffung im Sinn dieser Vorschriften darstellt (hinten E. 4).

3.

Die gemeindeeigene Elektrizitätsversorgung

der Be­schwer­de­geg­ne­rin untersteht als Organisation, die im Sektor der

Energieversorgung gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB tätig ist, den Bestimmungen

der Interkantonalen Vereinbarung. Überdies hat der Regie­rungsrat die

Bestimmungen des Beitrittsge­setzes und der Submissionsverordnung gestützt auf

§ 2 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG auch auf

öffentliche Beschaffungen der Gemeinden an­wend­bar erklärt, welche der

Interkantonalen Vereinbarung nicht unterstehen. Dies geschah zunächst mit

§ 1 Abs. 3 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV)

insoweit, als die Gemeinden für ihren Zuständigkeitsbereich keine eigene genü­gende

Regelung getroffen hatten. Mit Beschluss vom 1. Juli 1998 bezog der

Regierungsrat sodann die Gemeinden, Gemeindeverbände und anderen

öffentlichrechtlichen Körperschaf­ten mit Wirkung ab 1. Januar 1999 umfassend

in die kantonale Regelung des Beschaf­fungs­wesens ein (vgl. VGr, 24. März

1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 1). Diese kantonalrechtli­che Ordnung entspricht der

Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 9 Abs. 2 des Bun­desgesetzes vom

6.

Oktober 1995 über den Bin­nen­markt (BGBM; vgl. BGE 125 I 406

E. 2).

Öffentliche Beschaffungen der Be­schwer­de­geg­ne­rin

und ihrer gemeindeeigenen Elek­tri­zi­täts­ver­sor­gung unterstehen somit den

Bestimmungen des interkantonalen und kantonalen Sub­mis­si­ons­rechts. Dieser

Grundsatz wird auch von den Parteien des vorlie­genden Verfahrens nicht

bestritten.

4.

Damit stellt sich die weitere Frage, ob

der Auftrag zur Lieferung elektrischer Energie eine öffentliche Beschaffung im

Sinn der genannten Vorschriften betrifft.

a) Das GATT/WTO-Über­ein­kom­men vom

15.

April 1994 über das öffentliche Be­schaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment

Agree­ment [GPA]) umschreibt die öffentli­chen Beschaffungen, die dem Abkommen

unterliegen, in Anhang I, Annexe 1–5. Gemäss Annex 3 ist das Übereinkommen u.a.

anwendbar auf öffentliche Unternehmungen, die im Bereich der Produktion, des

Transports oder der Verteilung elektrischer Energie tätig sind. Davon

ausgeschlossen sind jedoch nach Anmerkung 5 zu Annex 3 Aufträge zur Lieferung

von Energie (vgl. die GATT-Botschaft 1, BBl 1994 IV 364 f.). Aus dem Über­ein­kom­men

ergibt sich somit keine Verpflichtung der Schweiz bzw. ihrer Kantone, Aufträge

von Un­ternehmungen der Elektrizitätsversorgung betreffend den Kauf

elektrischer Energie sub­mis­sionsrechtlichen Regeln zu unterstellen.

Aufgrund der Systematik des

GATT/WTO-Übereinkommens ist überdies davon aus­zugehen, dass der Ausschluss der

Elektrizitätslieferungen von dessen Anwendungsbe­reich nicht nur Beschaffungen

durch Unternehmen der Elektrizitätsversorgung betrifft, son­dern allgemeine

Bedeutung hat. Es wäre widersprüchlich, wenn der Kauf elektrischer Ener­gie

durch staatliche Stellen, die nicht im Bereich der Energieversorgung tätig

sind, dem Ab­kommen unterstünde, während dies bei Unternehmen der

Elektrizitätsversorgung nicht zuträfe. Der in Anmerkung 5 zu Annex 3

festgehaltene Ausschluss derartiger Lieferungen vom Anwen­dungsbereich des

Abkommens ist daher nicht als eigentliche Ausnahme, son­dern vielmehr als

Bestätigung der generellen Nichtanwendbarkeit des Abkommens auf die­se

Lieferungen zu verstehen. Vorliegend gehen denn auch alle Beteiligten des

Beschwerde­verfahrens davon aus, dass sich aus der staatsvertraglichen Regelung

keine Verpflichtung der Schweiz zur Unterstellung von Energielieferungen unter

das öffentliche Beschaffungs­recht ergibt.

b) Eine derartige Verpflichtung werden auch

die noch nicht in Kraft stehenden sektoriellen Abkommen mit der EU nicht

begründen. Das Abkommen zwischen der Euro­päischen Gemeinschaft und der

Schweizerischen Eid­ge­nos­sen­schaft über bestimmte As­pek­te des öffentlichen

Beschaffungswesens (BBl 1999 6504) soll zwar auch für Unterneh­mungen der

Elektrizitätsversorgung gelten und enthält eine nähere Umschreibung der in

diesem Bereich erfassten privaten Betriebe (Art. 3 Abs. 2 lit. f sowie Anhang

IV). Die Ver­gabe von Aufträgen zur Lieferung von Energie wird jedoch

ausdrücklich vom Anwen­dungs­bereich ausgenommen (Art. 3 Abs. 7 und Anhang VIII

lit. f).

c) Die Interkantonale Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen um­schreibt die ihrem Anwendungsbereich

unterliegenden Auftragsarten in Art. 6. Von vorn­herein ausser Betracht fällt

dabei für Elektrizitätslieferungen die Kategorie der Bauauf­träge. Auch zu den

Dienst­leis­tungsaufträgen können sie nicht gerechnet werden, da sie in der

dafür massgeblichen Aufzählung in Anhang I, Annex 4 des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens,

auf welche Art. 6 Abs. 1 lit. c IVöB verweist, nicht erwähnt sind.

Als Lieferaufträge bezeichnet Art. 6 Abs. 1

lit. b IVöB Verträge zwischen Auftrag­gebern und Anbietenden über die

"Beschaffung beweglicher Güter". Eine gleichlautende Umschreibung

findet sich in Art. 5 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das

öffentliche Beschaffungswesen (BoeB). Dieser Wortlaut gibt auf die Frage nach

dem Ein­bezug von Elektrizitätslieferungen keine eindeutige Antwort. Zwar zählt

elektrische Ener­gie nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht zu den beweglichen

Gütern. Nach Art. 713 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember

1907.

(ZGB) sind jedoch Natur­kräfte, die der rechtlichen Herrschaft unterworfen

werden können und nicht zu den Grund­stücken gehören, Gegenstand des

Fahrniseigentums. Dazu zählt unbestrittenermassen auch die elektrische Energie.

Die Vorschriften über bewegliche Sachen lassen sich jedoch selbst im unmittelbaren

Anwendungsbereich von Art. 713 ZGB nur analog auf Energien übertra­gen (vgl.

Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Das

Sachenrecht, 5. A., 1981, Systematischer Teil N. 226; Peter Liver,

Schweizerisches Privat­recht, Band V/1, Basel 1977, S. 314; Peter Tuor/Bernhard

Schnyder/Jörg Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. A., Zürich 1995,

S. 743 f.; Robert Haab, Zürcher Kom­mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch,

Das Sachenrecht, 2. A., 1977, Einlei­tung N. 44 ff.), und auch die Regeln des

Kaufvertrags sind nur sinngemäss auf Energielie­ferungen anwendbar (vgl. BGE 47

II 440 E. 1; 48 II 366 E. 2/3). Wieweit die Interkanto­nale Vereinbarung auf

die Beschaffung elektrischer Energie zur Anwendung gelangt, lässt sich daher

nicht anhand der Zuordnung von Art. 713 ZGB entscheiden, sondern muss aus dem

Sinn und Zweck der anzuwendenden Vorschrift hervorgehen.

Die Interkantonale Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen wurde vor allem geschaffen, um die mit dem

GATT/WTO-Über­ein­kom­men eingegangenen Ver­pflichtungen ins kantonale Recht

umzusetzen (vgl. den Antrag des Regierungsrats vom 15. November 1995 zum

IVöB-BeitrG, ABl 1995, S. 2481 ff., 2492, 2496, 2499; ebenso die

Musterbotschaft zur IVöB, Ausgangslage Ziff. 2 und 3a, Erläuterungen zu Art. 1,

zit. nach Christian Bock [Hrsg.], Öffentliches Beschaffungsrecht,

Submissionsrecht, Basel 1996, S. 219 ff.). In einzelnen Punk­ten wurde der

Geltungsbereich der Vereinbarung ge­genüber dem GATT/WTO-Über­ein­kom­men

bewusst erweitert, so mit Bezug auf Unter­nehmen des Sektors Telekommunikation

sowie private Auftraggeber, die subventionierte Aufträge vergeben (Antrag des

Regierungsrats, S. 2496). Die unterstellten Auftragsarten wurden jedoch nur in

dem Umfang erfasst, welcher durch das GATT/WTO-Über­ein­kom­men vorgezeichnet

ist (vgl. Herbert Lang, Binnenmarkt: Aktuelle Fragen bei der Anwen­dung des

Binnenmarktgesetzes und der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen, in: Nicolas Michel/Ro­ger Zäch [Hrsg.], Submissionswesen im

Bin­nenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 25). Auch hinsichtlich der vorliegend

interessierenden Beschaffung elektrischer Energie wurde keine Erweiterung

vorgenommen; angesichts der praktischen Tragweite eines Einbezugs von

Energielieferungen wäre dieser beim Erlass der Vereinbarung zweifellos zur

Sprache gekommen. Es kann daher davon ausgegangen wer­den, dass die Beschaffung

elektrischer Energie durch die Interkantonale Vereinbarung eben­so wenig

erfasst wird wie durch das GATT/WTO-Über­ein­kom­men.

Aus dem Umstand, dass die Interkantonale

Vereinbarung den Annex 3 von An­hang I zum GPA – im Gegensatz zu den

Annexen 4 und 5, welche die in Frage kommen­den Dienst­leis­tungs- und

Bauaufträge umschreiben – nicht ausdrücklich erwähnt, lässt sich entgegen der

Auffassung des Mitbeteiligten nichts anderes ableiten. Die Annexe 4 und 5 legen

die massgeblichen Dienst­leis­tungs- und Bauaufträge für den ganzen

Geltungsbereich des Übereinkommens in Listen fest, auf welche in Art. 6 Abs. 1

lit. a und c IVöB zweck­mäs­sigerweise verwiesen wird. Annex 3 umschreibt

dagegen in detaillierter Form den Geltungsbereich des GPA in den Sektoren der

Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Telekommunikation. Sein

Inhalt konnte nicht durch eine blosse Verweisung in die Interkantonale

Vereinbarung übernommen werden, sondern wurde durch die Bestim­mungen von Art.

7.

Abs. 1 lit. c und Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB in dieselbe integriert. Der kom­plexen

Struktur von Annex 3 konnte dabei nur stark vereinfacht Rechnung getragen

werden, weshalb in Zweifelsfällen ein Rückgriff auf dessen Wortlaut – nicht nur

mit Bezug auf die Lieferung elektrischer Energie – unvermeidlich ist (vgl. VGr,

16.

April 1999, BEZ 1999 Nr. 14 E. 1b).

d) Das Binnenmarktgesetz enthält in

den Art. 5 und 9 Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge. Deren

Anwendungsbereich wird nicht näher definiert; das Gesetz spricht generell von

"öffentlichen Beschaffungen" (Art. 5 Abs. 1) und "öffentlichem

Be­schaffungswesen" (Art. 9 Abs. 1) bzw. von "Vorhaben für ...

öffentliche Einkäufe, Dienst­leis­tun­gen und Bauten" (Art. 5 Abs. 2).

Nach ihrem Wortlaut sind diese Umschreibungen umfassend. Der Geltungsbereich

des Gesetzes wird entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen

Rechtsauffassung auch nicht durch das kantonale und interkantonale Recht ein­geschränkt,

auf welches Art. 5 Abs. 1 BGBM verweist, da es sonst im Belieben der Kan­tone

stünde, die Geltung der bundesrechtlichen Mindestanforderungen für einzelne

Sach­gebiete auszuschliessen. Kantonales und interkantonales Recht, nach

welchem sich die öffentlichen Beschaffungen gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM richten,

bestimmt nur, in welcher Weise eine Beschaffung getätigt wird, nicht ob diese

dem Binnenmarktgesetz unterliegt.

Ob die Umschreibungen des Binnenmarktgesetzes

lediglich als Kurzform für die an anderer Stelle im Bundesrecht (GPA, BoeB)

definierten Auftragsarten des öffentlichen Be­schaffungswesens zu verstehen

sind (in diesem Sinn wohl Karl Weber, Das neue Binnen­marktgesetz, SZW 1996, S.

170) oder auf einen weiteren Geltungsbereich abzielen, braucht vorliegend nicht

geklärt zu werden. Auch unter der zweiten Annahme könnte jedenfalls nicht davon

ausgegangen werden, dass das Gesetz jegliche Beschaffung von Gütern oder

Leistungen seitens des Gemeinwesens ohne Ausnahme erfassen will. So gilt z.B.

als selbst­verständlich, dass der Kauf von Grundstücken dem Gesetz nicht

untersteht, obschon eine entsprechende Ausnahme nicht ausdrücklich normiert

ist. Der Anwendungsbereich müsste vielmehr auch in diesem Fall anhand von Ziel

und Zweck der Bestimmungen ermittelt wer­den.

Die Anwendung formeller Vergabeverfahren auf

öffentliche Aufträge für Energie­lieferungen würde den Zielsetzungen des

Binnenmarktgesetzes durchaus entsprechen, so­fern davon ausgegangen werden

könnte, dass sich elektrische Energie in einem freien Markt beschaffen lässt.

Diese Voraussetzung war jedoch beim Erlass des Binnenmarktge­setzes nicht

erfüllt und ist es auch heute noch nicht. Gemäss einem von der Be­schwer­de­geg­ne­rin

eingereichten Ent­scheid der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on vom 5. März 2001 (Ent­scheid

32-0126 i.S. Watt und Migros c. Entreprises électriques fribourgeoises)

verstösst zwar eine Elektrizitätsgesellschaft, die in ihrem Verteilungsgebiet

über eine fakti­sche Mo­nopolstellung verfügt und die Durchleitung der

elektrischen Energie eines konkur­rierenden Lieferanten durch ihr Verteilnetz

verweigert, gegen Art. 7 des Kartellgesetzes vom 6. Ok­tober 1995. Ob diese

Rechtsprechung dazu führen wird, dass Anbieter von Elek­trizität künftig ohne

wesentliche Hindernisse miteinander konkurrieren können, steht je­doch noch

keineswegs fest, und aus den vorgelegten Unterlagen geht auch nicht hervor, ob

der Ent­scheid der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on in Rechtskraft erwachsen ist.

Die Teilnahme konkurrierender Anbieter an

einer Submission für die Lieferung elek­trischer Energie wäre daher vorderhand

in den meisten Fällen nicht oder nur unter er­schwerten Bedingungen möglich. Wo

diese Möglichkeit bestünde, sähen sich die Vergabe­stellen ferner mit der

Schwierigkeit konfrontiert, dass die meisten Anbieter noch über (rechtliche

oder faktische) Monopolstellungen verfügen, welche eine faire Bewertung der

Angebote angesichts der möglichen Quersubventionen stark erschweren (vgl. RB 1999

Nr. 63 = BEZ 2000 Nr. 9 E. 7c). Eine wettbewerbsorientierte Beschaffung

elektrischer Ener­gie war damit beim Erlass des Binnenmarktgesetzes für die

meisten öffentlichen Ge­mein­wesen nicht möglich und ist auch heute noch stark

erschwert. Unter diesen Umstän­den ist nicht anzunehmen, dass das Gesetz die

Kantone und Gemeinden bei Aufträgen die­ser Art zur Befolgung der Grundsätze

des öffentlichen Beschaffungsrechts verpflichten will.

Am 15. Dezember 2000 verabschiedeten die eid­ge­nös­sischen

Räte ein Elektrizitäts­marktgesetz (EMG; BBl 2000 6189), welches eine

schrittweise Liberalisierung des Elektri­zitätsmarkts vorsieht. Das

Inkrafttreten des Gesetzes ist jedoch angesichts des eingereich­ten Referendums

noch ungewiss. Nach seinem allfälligen Inkrafttreten wird überdies zu prüfen

sein, ob das Gesetz, welches auf dem Gebiet des Elektrizitätsmarkts

vergleichbare Zielsetzungen verfolgt wie das Binnenmarktgesetz (Art. 1 EMG;

Art. 1 BGBM), insofern nicht als lex specialis den Vorrang vor den

allgemeineren Bestimmungen des letzteren be­ansprucht.

Zu beachten ist schliesslich, dass die

Vorschriften des Binnenmarktgesetzes, sofern sie auf den Einkauf elektrischer

Energie anwendbar wären, zwingend von allen Energiever­brauchern der

öffentlichen Hand – einschliesslich jener Mehrzahl der Elektrizitätswerke, die

keine überwiegend private Trägerschaft aufweisen – befolgt werden müssten. So

hätten z.B. auch der Beschwerdeführer und der Mitbeteiligte des vorliegenden

Verfahrens ihre Elek­trizitätseinkäufe nach vergaberechtlichen Regeln

abzuwickeln. Das entspricht aber offensichtlich nicht der geübten Praxis, und

diese wurde bisher, soweit ersicht­lich, in der Rechtsprechung und Lehre nicht

beanstandet. Die vorliegend vom Mitbeteiligten belegten zwei Fälle, in denen

Gemeinwesen für den Einkauf elektrischer Energie ein Sub­mis­sions­verfahren

durchführten, stellen Ausnahmen dar, und die betreffen­den Vergabestellen gin­gen

denn auch gemäss ihren Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nicht davon aus, dass sie

zur An­wendung von Vergaberecht verpflichtet seien.

Aus dem

Binnenmarktgesetz kann somit ebenfalls keine Verpflichtung der Ge­meinwesen zur

Beschaffung elektrischer Energie in den Formen des Submissionsrechts abgeleitet

werden.

e) Die kantonale Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung

dient in erster Linie der Umsetzung der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen (vgl. § 1 Abs. 1 SubmV). Darüber hinaus regelt

sie Beschaffungen kantonaler Vergabestellen, die wegen des geringen

Auftragsvolumens, infolge der Bagatellklausel bei Bauaufträgen oder auf­grund

spezieller Ausnahmen nicht unter die Interkantonale Vereinbarung fallen (§ 1

Abs. 2 SubmV). Auf kommunale Beschaffungen ist die Ver­ord­nung anwendbar,

soweit diese dem Binnenmarktgesetz unterstehen (§ 1 Abs. 3 SubmV). Der

Beschluss des Regierungsrats vom 1. Juli 1998 über den Einbezug der Städte und

Gemeinden in die kantonale Regelung des öffentlichen Beschaffungswesens dient

ebenfalls der Schaffung einheitlicher kantona­ler Regeln im Anwendungsbereich

des Binnenmarktgesetzes (vgl. die Erläuterungen des Regierungsrats in RRB Nr.

1501.

vom 1. Juli 1998).

Für einen über die Erfordernisse der

Interkantonalen Vereinbarung und des Binnen­marktgesetzes hinaus gehenden

Anwendungsbereich scheint der Wortlaut von § 4 Abs. 2 SubmV zu sprechen, auf

welchen die Be­schwer­de­geg­ne­rin und der Mitbeteiligte hinwei­sen. Nach

dieser Vorschrift gilt für öffentliche Aufträge, die in der IVöB oder in den An­hängen

zur Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung nicht erwähnt sind, § 1 Abs. 2 und 3 SubmV. Die

Re­gel von § 1 Abs. 3 SubmV steht freilich ihrerseits unter dem Vorbehalt der

Anforderungen des Binnenmarktgesetzes, so dass sich aus der Verbindung mit § 4

Abs. 2 SubmV keine Er­weiterung ergibt. Die Tragweite der Verweisung auf § 1

Abs. 2 SubmV ist weniger deut­lich. Es ist jedoch nicht anzunehmen, dass der

Ver­ord­nungsgeber die massgeblichen Auf­tragsarten für kantonale

Vergabestellen weiter umschreiben wollte als für kommunale Stel­len. Auch kann

trotz der sehr allgemein gefassten Umschreibung nicht angenommen wer­den, dass

die Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung jegliche Beschaffung ohne Ausnahme erfassen

will; es sind dabei die gleichen Vorbehalte (z.B. bezüglich Grundstückkäufen)

am Platz wie beim Binnenmarktgesetz (vorn E. 4d). Nach den Ausführungen von

Lang (S. 27) war beim Erlass von § 4 Abs. 2 SubmV u.a. "die Überlegung

massgebend, dass es für die Vergabe­stellen untragbar und für eine einheitliche

Praxis hinderlich gewesen wäre, wenn in den verschiedenen Bereichen

grundsätzlich unterschiedliche Bestimmungen angewandt worden wären". Das

legt den Schluss nahe, dass der Ver­ord­nungsgeber eher die Gleichbehandlung

jener Auftragsarten, die ohnehin nach vergaberechtlichen Grundsätzen

abzuwickeln sind, als eine Ausdehnung auf beliebige weitere Aufträge im Auge

hatte. Schliesslich spricht auch die grossräumige Struktur des

Elektrizitätsmarkts gegen den Einbezug von Energie­lieferungen auf der Stufe

einer kantonalen Ver­ord­nung. Im Ergebnis darf daher davon aus­gegangen

werden, dass die Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung für die Beschaffung elektrischer

Ener­gie keine über das Bundes- und interkantonale Recht hinaus gehenden

Anforderungen auf­stellt.

f) Verträge eines öffentlichen Gemeinwesens

über den Kauf elektrischer Energie un­terstehen demnach nicht den Vorschriften

des öffentlichen Beschaffungswesens und kön­nen von den Behörden ohne

Durchführung eines Submissionsverfahrens abgeschlossen werden. In der Botschaft

zum Elektrizitätsmarktgesetz kommt allerdings eine andere Rechtsauffassung zum

Ausdruck, indem diese davon ausgeht, dass öffentlichrechtlich bzw. gemischtwirtschaftlich

organisierte Elektrizitätswerke für den Einkauf von Elektrizität der kantonalen

und interkantonalen Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen

unterstünden (BBl 1999 7421). Diese Auffassung wird indessen nicht näher

begründet, und es findet sich auch keine Erklärung für die Diskrepanz zur

tatsächlich geübten Rechtspra­xis. Die Botschaft beurteilt die Anwendung von

Vergaberecht auf Elektrizitätskäufe im Übrigen als ungünstig und wirft die

Frage auf, ob in der Interkantonalen Vereinbarung nicht diesbezügliche

Ausnahmen vorzusehen wären (S. 7421 f.). Im Ergebnis wird damit die vorliegend

ermittelte Rechtslage, nach welcher für Elektrizitätskäufe bereits unter dem

geltenden Recht keine Vergabeverfahren durchzuführen sind, auch dem in der

Botschaft zum Elektrizitätsmarktgesetz vertretenen Anliegen gerecht.

g) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin weist

zutreffend darauf hin, dass eine Gemeinde durch übergeordnetes Recht nicht

daran gehindert wird, für die Beschaffung bestimmter Güter oder Dienst­leis­tungen

ein geeignetes Verfahren durchzuführen. Die zuständige Behörde hat auch in

Bereichen, in welchen die Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens

nicht zur Anwendung gelangen, stets die Möglichkeit, mittels Ausschreibung oder

direkter Ein­ladung Offerten interessierter Anbieter einzuholen. Ausserhalb des

Geltungsbereichs des Vergaberechts ist jedoch der aus diesem Vorgehen

resultierende Beschaffungsentscheid nicht mit der direkten Beschwerde an das

Ver­wal­tungs­ge­richt gemäss § 3 IVöB-BeitrittsG anfechtbar (vorn E. 1).

Ob gegen ihn ein anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht, braucht hier nicht

entschieden zu werden.

5.

Da der vorliegend angefochtene Ent­scheid

den Vorschriften über die Vergabe öf­fentlicher Aufträge nicht untersteht,

steht die direkte Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt nach dem Gesagten

nicht zur Verfügung. Zu prüfen ist noch, ob sich unter einem an­deren Titel

eine unmittelbare Zuständigkeit des Ver­wal­tungs­ge­richts ergibt.

Gemäss § 82 lit. i VRG beurteilt das Ver­wal­tungs­ge­richt

als einzige Instanz Strei­tig­keiten der Elektrizitätswerke des Kantons Zürich

mit den Wiederverkäufern über die Verteilung der elektrischen Energie im

Absatzgebiet gemäss § 7 Abs. 2 des Gesetzes vom 19. Juni 1983 betreffend die

Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ-Gesetz). Nach § 7 Abs. 2

EKZ-Gesetz sind die Wiederverkäufer berechtigt, die elektrische Energie in

ihrem Absatzgebiet selber zu verteilen. Die Anwendung dieser Vorschrift liegt

jedoch vor­liegend nicht im Streit, denn Gegenstand der Beschwerde ist nicht

die Autonomie der Be­schwer­de­geg­ne­rin als Wiederverkäuferin der vom

Beschwerdeführer bezogenen Energie, sondern die Frage, ob die Be­schwer­de­geg­ne­rin

überhaupt verpflichtet sei, ihre Energie vom Beschwerdeführer zu beziehen. Für

eine Streitigkeit dieser Art steht die spezielle Zustän­digkeit des Ver­wal­tungs­­ge­richts

gemäss § 82 lit. i VRG nicht zur Verfügung (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Mar­tin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 82 N. 30).

Ebenso wenig handelt es sich bei der

vorliegenden Streitsache um eine Streitigkeit aus verwaltungsrechtlichem

Vertrag im Sinn von § 82 lit. k VRG. Die Auseinandersetzung der Parteien

beschlägt nicht die Anwendung des zwischen dem Beschwerdeführer und der Be­schwer­de­geg­­ne­rin

bestehenden Energielieferungsvertrags aus dem Jahr 1982, sondern die Befugnis

der Be­schwer­de­geg­ne­rin, nach Ablauf bzw. Kündigung dieses Vertrags ein

neues Lieferverhältnis mit einem anderen Vertragspartner einzugehen.

Auf das beim Ver­wal­tungs­ge­richt erhobene

Rechtsmittel ist demnach nicht einzu­treten.

6.

Der Einwand des Mitbeteiligten, dass auch

wegen fehlender Legitimation des Beschwerdeführers nicht auf die Beschwerde

eingetreten werden könne, braucht bei die­sem Ausgang des Verfahrens nicht mehr

geprüft zu werden.

7.

Eine Überweisung an die zuständige Behörde

im Sinn von § 5 Abs. 2 VRG ist nicht erforderlich, da der Beschwerdeführer

zugleich mit der Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt auch einen Rekurs

beim Bezirksrat Meilen erhoben hat.

8.

...

Demgemäss

beschliesst das Verwaltungsgericht:

1.

Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2.

...